Vergütung eines freigestellten Betriebsratsmitglieds

Nimmt ein Arbeitgeber eine ausdrücklich auf § 37 Abs. 4 BetrVG gestützte und über Jahre gewährte Vergütungserhöhung eines Betriebsratsmitglieds zurück, trägt er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die frühere Anpassung objektiv fehlerhaft war. Die Vergleichsbetrachtung muss sich auf den Zeitpunkt der zuletzt gewährten Vergütungsanpassung beziehen; die bloße Übereinstimmung von Tätigkeitsbezeichnungen genügt zur Bestimmung vergleichbarer Arbeitnehmer nicht.

Der seit 2006 vollständig freigestellte Betriebsrat einer Automobilherstellerin war nach mehreren ausdrücklich auf § 37 Abs. 4 BetrVG gestützten Anpassungen seit Juli 2011 nach Entgeltstufe 14 vergütet worden. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Untreuestrafbarkeit bei überhöhter Betriebsratsvergütung überprüfte die Arbeitgeberin die Einstufung und setzte die Vergütung ab Februar 2023 auf Entgeltstufe 12 herab; zudem behielt sie vermeintliche Überzahlungen ein. Der Arbeitnehmer verlangte mit seiner Widerklage die Nachzahlung sowie die Feststellung, weiterhin nach Entgeltstufe 14 vergütet werden zu müssen, und berief sich hilfsweise auf eine ohne sein Betriebsratsamt hypothetisch verlaufene Karriere.

Das Arbeitsgericht Braunschweig hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben¹. Die hiergegen gerichtete Berufung der Arbeitgeberin hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen zurückgewiesen². Auf die Revision der Arbeitgeberin hat das Bundesarbeitsgericht das Berufungsurteil aufgehoben, soweit es die Berufung der Arbeitgeberin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig im Hinblick auf die Widerklage zurückgewiesen hat und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen:

Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht. Die Revision ist auf die Widerklage beschränkt eingelegt worden. Das ergibt die Auslegung des Begehrens der Arbeitgeberin.

Das Revisionsgericht hat prozessuale Erklärungen selbstständig auszulegen. Maßgebend sind die für Willenserklärungen des Bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze. Entsprechend § 133 BGB ist nicht am buchstäblichen Sinn des in der Prozesserklärung gewählten Ausdrucks zu haften, vielmehr ist der in der Erklärung verkörperte Wille zu ermitteln. Im Zweifel sind Prozesserklärungen dahin auszulegen, dass das gewollt ist, was aus Sicht der Prozesspartei nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht. Dabei sind die schutzwürdigen Belange des Prozessgegners zu berücksichtigen³.

Die Arbeitgeberin hat ihren Revisionsantrag auf die Widerklage beschränkt und auch ihre Revisionsbegründung ausschließlich hierauf bezogen. Den mit der Klage geltend gemachten Feststellungsantrag hat sie ausdrücklich zurückgenommen. Dies lässt erkennen, dass der Klageantrag nach dem Willen der Arbeitgeberin nicht Gegenstand der Revision sein sollte.

Das Betriebsratsmitglied hat eine zulässige Anschlussberufung erhoben, indem er sich mit seiner Berufungserwiderung erstmals nicht nur auf einen Anspruch nach § 37 Abs. 4 BetrVG, sondern auch auf einen solchen aus § 78 Satz 2 BetrVG gestützt hat.

Bei den Ansprüchen eines (freigestellten) Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung aus § 37 Abs. 4 BetrVG (Mindestentgeltgarantie) und aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB (hypothetische Karriere bzw. fiktiver Beförderungsanspruch) handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände⁴. Das Betriebsratsmitglied hat demnach durch Berufung auf § 78 Satz 2 BetrVG (hilfsweise) einen neuen Streitgegenstand eingeführt. Die darin liegende Erweiterung der Klage war in der Berufungsinstanz für den erstinstanzlich obsiegenden Beklagten – auch in dem hier vorliegenden Fall, dass die Einführung eines neuen Klagegrundes keine Änderung des Sachantrags erfordert⁵ – nur im Wege der Anschlussberufung möglich. Sein Vorbringen ist daher auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als eine solche auszulegen⁶.

Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere hat das Betriebsratsmitglied sie fristgerecht innerhalb der verlängerten Frist zur Beantwortung der Berufung eingelegt und begründet (§ 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, § 524 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 1 ZPO, vgl. hierzu BAG 25.03.2021 – 8 AZR 120/20, Rn. 52 mwN). Er hat sich mit seiner am 18.03.2024 – und damit innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Erwiderungsfrist – beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufungserwiderung auf eine hypothetische Karriereentwicklung berufen und vorgetragen, der P- C-Leiter und die Personalleiterin des Standorts S hätten ihm zwischen 2016 und 2021 mündlich Stellen als PE-Leiter, Sozialcoach, Personalreferent und Personalreferent für Arbeitsordnung angeboten. Diese habe er im Hinblick auf sein Betriebsratsamt abgelehnt. Er sei zudem für die im Jahr 2021 ausgeschriebene Stelle als „Mitarbeiter/in Personalmanagement (m/w/d) TB 611 Kundenfunktion Integrationsexpert/in“ geeignet gewesen und hätte sich bei einer Bewerbung gegenüber anderen Bewerbern durchgesetzt. Damit hat er sich hinreichend auf einen Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB berufen und den maßgebenden Lebenssachverhalt zur Begründung mitgeteilt. Ob dieser den Anspruch trägt, ist keine Frage der Zulässigkeit der Anschlussberufung, sondern der Begründetheit der Klage.

Die Anträge sind zulässig.

Sie sind insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss eine Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Unbestimmt und unzulässig ist eine alternative Klagehäufung, bei der ein Anspruchsteller ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt. Es muss vielmehr im Sinne einer eventuellen Klagehäufung, was auch konkludent möglich ist, eine Rangfolge gebildet werden. Diese ist grundsätzlich bereits in der Klage anzugeben. Es ist jedoch auch möglich, noch im Lauf des Verfahrens von der (unzulässigen) alternativen auf die (zulässige) eventuelle Klagehäufung überzugehen und die Reihenfolge zu bestimmen, in der die prozessualen Ansprüche geltend gemacht werden sollen. Fehlt eine Rangfolgebestimmung, hat das Gericht auf die mangelnde Bestimmtheit der Klage hinzuweisen und auf eine zulässige Antragstellung hinzuwirken, § 139 ZPO. Die – ggf. klarstellende – Bestimmung einer Rangfolge ist grundsätzlich auch noch in der Revisionsinstanz möglich⁷.

Das Betriebsratsmitglied hat für die von ihm geltend gemachten Streitgegenstände – Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG einerseits und aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB andererseits – die erforderliche Rangfolge festgelegt. Er hat sich erstinstanzlich ausschließlich auf einen Anspruch aus § 37 Abs. 4 BetrVG berufen und erst mit der Berufungserwiderung hilfsweise auf § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB.

Für den Feststellungsantrag besteht zudem – nach gebotener Auslegung – das erforderliche Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO.

Mit diesem an eine Eingruppierungsfeststellungsklage angelehnten Antrag begehrt das Betriebsratsmitglied ersichtlich die Feststellung einer Vergütungspflicht der Arbeitgeberin nach Entgeltstufe 14 RTVE in Verbindung mit dem Entgelttarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

Das Feststellungsinteresse ist auch dann nicht entfallen, wenn die Arbeitgeberin, wie mit der Revisionsbegründung vorgetragen, die „Kürzung“ und den „Einbehalt“ nach Erlass des arbeitsgerichtlichen Urteils „zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung wieder rückgängig“ gemacht hätte. Unabhängig davon, was darunter tatsächlich zu verstehen ist, beseitigt dies weder den Streit der Parteien über die zutreffende Vergütung des Betriebsratsmitglieds noch hat das Landesarbeitsgericht hierzu Feststellungen getroffen, die das Bundesarbeitsgericht berücksichtigen könnte.

Der Zulässigkeit des Feststellungsantrags steht nicht der Einwand der materiellen Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung (§ 322 Abs. 1 ZPO) als von Amts wegen zu beachtende negative Prozessvoraussetzung entgegen. Der Feststellungsantrag der Arbeitgeberin ist zwar rechtskräftig abgewiesen. Hierdurch steht aber nicht bereits positiv fest, dass das Betriebsratsmitglied nach Entgeltstufe 14 RTVE zu vergüten wäre.

Die Arbeitgeberin hat die Klage nicht wirksam zurückgenommen. Das Betriebsratsmitglied hat die hierzu nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderliche Zustimmung⁸ nicht erteilt; sie wird auch mangels Belehrung nach § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO nicht fingiert. Die Arbeitgeberin hat gegen die klageabweisende Entscheidung des Landesarbeitsgericht keine Revision eingelegt, sodass diese mit Ablauf der Einlegungsfrist rechtskräftig geworden ist.

Die positive Feststellung der dem Beklagten im Streitzeitraum zustehenden Vergütung ist aber von der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung nicht erfasst.

Der Umfang der materiellen Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen. Bei einer klageabweisenden Entscheidung ist der aus der Begründung zu ermittelnde ausschlaggebende Abweisungsgrund Teil des in Rechtskraft erwachsenden Entscheidungssatzes und nicht allein ein Element der Entscheidungsbegründung. Das gilt prinzipiell auch bei einer Verkennung des Streitgegenstandes durch das ihn abschlägig bescheidende Gericht und einem ggf. hierin liegenden Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO⁹.

Der Feststellungsantrag war auf die Erstellung eines Rechtsgutachtens über die Rechtmäßigkeit des Verhaltens der Arbeitgeberin gerichtet¹⁰. Sein Inhalt war darauf beschränkt, Entgeltstufe 12 RTVE als zutreffende Vergütung für den Beklagten festzustellen. Damit ist im Falle der Abweisung nicht zugleich die Feststellung der nach Auffassung des Gerichts zutreffenden Entgeltstufe verbunden. Eine positive Feststellung hinsichtlich der zutreffenden Vergütung kann der abweisenden Entscheidung nicht entnommen werden. Das gilt auch, wenn die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts – insoweit „überschießend“ – dahin zu verstehen wäre, dass die Abweisung der Klage darauf beruht, dass dem Beklagten eine Vergütung nach Entgeltstufe 14 RTVE zustünde. Dieser Teil der Begründung wäre nicht in Rechtskraft erwachsen. Es würde sich nicht um das ausschlaggebende und damit einzig in Rechtskraft erwachsene Begründungselement handeln¹¹.

Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht der Widerklage aber weder hinsichtlich des Zahlungs- noch des Feststellungsantrags stattgeben.

Das Landesarbeitsgericht ist rechtsfehlerhaft von lediglich einem Streitgegenstand ausgegangen. Es hat angenommen, das Betriebsratsmitglied könne seinen Anspruch zwar nicht auf § 37 Abs. 4 BetrVG, aber auf § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB stützen. Jedoch hat es die Widerklage ausweislich des Tenors nicht „im Übrigen“, also in Bezug auf den vorrangig geltend gemachten Streitgegenstand, abgewiesen. Es hat auch die (Wider-)Klageerweiterung in der Berufungsinstanz nicht als solche erachtet und auf seine Zulässigkeit hin geprüft. Es ist damit lediglich von einer Anspruchsgrundlagenkonkurrenz und nicht von mehreren Streitgegenständen ausgegangen. Dementsprechend ist die Begründung zu beiden Streitgegenständen vom Bundesarbeitsgericht zu überprüfen¹².

Das Landesarbeitsgericht ist zudem zu Unrecht davon ausgegangen, die Arbeitgeberin habe der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast genügt, um den primär durch den Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Vergütung nach Entgeltstufe 14 RTVE nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG auszuschließen.

Nach § 37 Abs. 4 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Mitgliedern des Betriebsrats einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Amtszeit nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung; diese Arbeitsentgeltgarantie erstreckt sich auch auf allgemeine Zuwendungen des Arbeitgebers (§ 37 Abs. 4 Satz 2 BetrVG). Die Vorschrift garantiert dem Betriebsratsmitglied nicht zwingend die der Höhe nach absolut gleiche Vergütung, die vergleichbare Arbeitnehmer erhalten. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Gehaltsentwicklung des Betriebsratsmitglieds in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer zurückgeblieben ist. Mit dem Entgeltschutz und der Entgeltgarantie des § 37 Abs. 4 Satz 1 und 2 BetrVG – sowie dem diese ergänzenden Tätigkeitsschutz nach § 37 Abs. 5 BetrVG – soll sichergestellt sein, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden. Die Entgeltentwicklung des Betriebsratsmitglieds darf demnach während der Dauer seiner Amtszeit (sowie ein Jahr nach deren Beendigung) in Relation zu derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung nicht zurückbleiben. Dabei sind vergleichbar im Sinne von § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG Arbeitnehmer, die (grundsätzlich im Zeitpunkt der Amtsübernahme) ähnliche, im Wesentlichen gleich qualifizierte Tätigkeiten ausgeführt haben wie der Amtsträger und dafür in gleicher Weise wie dieser fachlich und persönlich qualifiziert waren. Üblich ist eine Entwicklung, die vergleichbare Arbeitnehmer bei Berücksichtigung der normalen betrieblichen und personellen Entwicklung in beruflicher Hinsicht genommen haben¹³.

§ 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG vermittelt dem Betriebsratsmitglied einen Anspruch auf eine erhöhte Vergütung in dem (relativen) Umfang, in dem die Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung steigt. Das Arbeitsentgelt ist an dasjenige vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung – ggf. fortlaufend – anzupassen (Anspruch auf Vergütungsanpassung)¹⁴.

Dem Arbeitgeber vermittelt § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG demgegenüber eine Verpflichtung. Ihm ist es untersagt, das Arbeitsentgelt des Betriebsratsmitglieds in der Relation geringer zu bemessen als das eines vergleichbaren Arbeitnehmers mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Er hat das Arbeitsentgelt eines Betriebsratsmitglieds – ggf. fortlaufend und in Relation – demjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung anzugleichen. § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG verpflichtet ihn nicht, eine Hypothese über die individuelle berufliche Entwicklung des Betriebsratsmitglieds anzustellen¹⁵.

Berühmt sich das Betriebsratsmitglied eines Anspruchs auf Vergütungsanpassung nach § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG, trifft es nach allgemeinen Regeln die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale. Wer eine Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, hat die rechtsbegründenden und die rechtserhaltenden Tatsachen zu behaupten und ggf. zu beweisen; der Gegner die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden. Für das Betriebsratsmitglied können damit Schwierigkeiten verbunden sein, weil es in der Regel keinen vollständigen Überblick über die Entgeltentwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung hat; insoweit kommen aber ein Auskunftsanspruch gemäß §§ 611a, 242 BGB in Verbindung mit § 37 Abs. 4 BetrVG und ggf. Erleichterungen bei dessen schlüssiger Darlegung in Betracht¹⁶.44e)) Korrigiert hingegen der Arbeitgeber eine mitgeteilte und gewährte Vergütungserhöhung, die sich für das Betriebsratsmitglied nach der objektiven Sachlage als bloße Anpassung seines Entgelts entsprechend § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG darstellen durfte, hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass die Vergütungserhöhung objektiv fehlerhaft war. Diese spezifisch umgekehrte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist dem Umstand geschuldet, dass das Betriebsratsmitglied bei einer unter Berufung auf § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gewährten Entgelterhöhung – jedenfalls grundsätzlich – davon ausgehen darf, der Arbeitgeber erfülle seine diesbezügliche betriebsverfassungsrechtliche Anpassungsverpflichtung. Das Betriebsratsmitglied darf sich – abgesehen von besonderen Sachlagen, in denen es sich ihm aufdrängen muss, dass es eine amtsbezogen-unzulässig begünstigende Vergütungssteigerung erfährt oder ggf. auch bei einer ganz offensichtlich verfehlten und nur vorgeschoben auf § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG beruhenden Entgelt“anpassung“ – darauf verlassen, dass der Arbeitgeber entsprechend der Pflicht des § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG verfährt. Ermittelt der Arbeitgeber eine für das Betriebsratsmitglied ersichtlich auf § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gestützte Vergütungsanpassung, teilt diese dem Betriebsratsmitglied mit und zahlt eine dementsprechende Vergütung, hat das Betriebsratsmitglied keine Veranlassung zu eigenen Vorkehrungen hinsichtlich einer Sicherung seines Entgeltanpassungsanspruchs (Dokumentation von Vergleichspersonen und deren betriebsüblicher Entwicklung). Es ist demnach bei der arbeitgeberseitig auf § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG gestützten Vergütungserhöhung, die später zurückgenommen wird, für die Durchsetzbarkeit seines (Mindestentgelt-)Anspruchs typischerweise auf Erleichterungen bei der Darlegungs- und Beweislast angewiesen. Der Arbeitgeber ist demgegenüber schon aufgrund seiner Sachnähe und Kompetenz gehalten, die Vergütungsanpassung – im Sinn eines Normenvollzugs seiner aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG folgenden Pflicht – sorgfältig und korrekt zu bestimmen. Beruft er sich darauf, dass die von ihm dem Betriebsratsmitglied gewährte Vergütungserhöhung nicht von den Maßgaben dieser Entgeltschutzvorschrift getragen werden, hat er vorzutragen und ggf. zu beweisen, nach welchen Kriterien eine Anpassung des Entgelts richtigerweise – und mit welchem Ergebnis oder ggf. auch gar nicht – vorzunehmen ist¹⁷.

Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Landesarbeitsgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, der Arbeitgeberin obliege die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit der dem Beklagten in der Vergangenheit gezahlten Vergütung. Das Betriebsratsmitglied durfte sich auf die Mitteilungen der Arbeitgeberin verlassen. Er konnte davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin mit den ihm bis zum Jahr 2011 gewährten Vergütungsanpassungen ihrer Verpflichtung aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG nachkommen wollte. Dies ergibt sich aus den übermittelten Begleitschreiben, in denen ausdrücklich auf „§ 37 Abs. 4 BetrVG“ sowie die „vergleichbaren Arbeitnehmer mit betriebsüblicher Entwicklung“ Bezug genommen wird. Anhaltspunkte, nach denen sich dem Beklagten hätte aufdrängen müssen, dass er eine amtsbezogen-unzulässig begünstigende Vergütungssteigerung erhält, sind weder von der Arbeitgeberin vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Arbeitgeberin habe die erforderliche Darlegung erbracht, hält aber einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, die Arbeitgeberin habe mit Nennung der 637 im Betrieb beschäftigten Maschinen- und Anlagenüberwacher sowie einer gesonderten Betrachtung der in dieser Gruppe befindlichen Arbeitnehmer mit einer Ausbildung zum Schlosser hinreichend substantiierten Vortrag erbracht. Es sei der Arbeitgeberin „nicht zuzumuten, konkrete Unterschiede oder Gemeinsamkeiten im Hinblick auf die durchgeführte Tätigkeit aufzuzeigen“. Die persönliche Leistungsfähigkeit sei bei der Betrachtung anhand der Vergleichsgruppe gerade außer Acht zu lassen. Nach dem Zweck der Vergleichsgruppenbetrachtung seien keine Einzelheiten zu den Arbeitnehmern zu berücksichtigen, so auch nicht die vom Beklagten behaupteten Fortbildungen. Das Betriebsratsmitglied habe nicht vorgetragen, wie anhand der von der Arbeitgeberin aufgelisteten Arbeitnehmer eine Vergleichsgruppe zu bilden wäre, aus der sich eine Vergütung der Mehrheit vergleichbarer Arbeitnehmer gemäß Entgeltstufe 14 RTVE ergebe, obwohl ihm dies möglich und auch zumutbar gewesen sei.

Damit hat das Landesarbeitsgericht zunächst nicht beachtet, dass sich die Vergleichsbetrachtung der Arbeitgeberin auf den falschen Zeitpunkt bezieht. Aus ihrem Vorbringen müsste sich ergeben, dass bezogen auf den Zeitpunkt der mitgeteilten (letzten) Vergütungsanpassung, vorliegend also im Jahr 2011, nicht deren Voraussetzungen, sondern die der „nach unten“ korrigierten Vergütungsanpassung erfüllt waren¹⁸. Die durch die Arbeitgeberin vorgelegte Tabelle bezieht sich aber allein auf den Zeitpunkt ihrer Erstellung in den Jahren 2023 bzw.2024.

Darüber hinaus hat die Arbeitgeberin entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ihrer Darlegungslast zu vergleichbaren Arbeitnehmern nicht genügt, indem sie alle Arbeitnehmer mit der gleichen Tätigkeitsbezeichnung aufgelistet hat. Jedenfalls nachdem das Betriebsratsmitglied darauf verwiesen hat, nicht alle Maschinen- und Anlagenüberwacher würden vergleichbare Tätigkeiten ausüben und hierfür existierten auch bei der Arbeitgeberin unterschiedliche Tätigkeitsbeschreibungen, wäre es Sache der Arbeitgeberin gewesen, die Vergleichbarkeit näher darzulegen. Ebenso wie ein Betriebsratsmitglied, das – gestützt auf § 37 Abs. 4 BetrVG – eine höhere Vergütung begehrt, darlegen muss, dass gleich bezeichnete, aber in anderen Abteilungen tätige Arbeitnehmer mit ihm vergleichbar sind¹⁹, muss die Arbeitgeberin spiegelbildlich hierzu zur Darlegung der objektiven Fehlerhaftigkeit dazu vortragen, warum die von ihr benannten Arbeitnehmer mit dem Beklagten vergleichbar sein sollen.

Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht berücksichtigt, dass das Betriebsratsmitglied eine Gruppe seiner Auffassung nach vergleichbarer Arbeitnehmer mit einer betriebsüblichen Entwicklung nach mindestens Entgeltstufe 16 RTVE benannt hat. Da die Arbeitgeberin darlegungs- und beweisbelastet ist, würde es ihr obliegen, die Fehlerhaftigkeit dieser Vergleichsgruppenbildung darzulegen.

Zudem sind entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts bei der Vergleichsbetrachtung nicht jegliche außerhalb der Berufsausbildung erworbenen Qualifikationen außer Betracht zu lassen. Sollte das Betriebsratsmitglied vor Beginn seiner Betriebsratstätigkeit – ggf. betrieblich veranlasst – Fortbildungen absolviert haben, aufgrund derer vergleichbar ausgebildete Arbeitnehmer eine betriebsübliche Entwicklung genommen haben, die sich von Arbeitnehmern ohne derartige Fortbildungen unterscheidet, wäre dies bei der Vergleichsgruppenbildung zu beachten²⁰.

Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Frage des für die Darlegung maßgebenden Zeitpunkts ist bislang zwischen den Parteien nicht erörtert worden. Das Gebot eines fairen Verfahrens (Art. 103 Abs. 1 GG) gebietet es, der Arbeitgeberin im fortgesetzten Verfahren Gelegenheit zu geben, nunmehr Sachvortrag in Bezug auf den Zeitpunkt der letzten Vergütungsmitteilung zu erbringen. Gleiches gilt, soweit das Landesarbeitsgericht keine weiteren Anforderungen an den Sachvortrag der Arbeitgeberin zu den Vergleichspersonen gestellt hat.

Im weiteren Verfahren wird das Landesarbeitsgericht – unter Berücksichtigung des bisherigen und ggf. weiteren Vorbringens der Parteien – Folgendes zu beachten haben:

Sollte die Arbeitgeberin ihrer Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf die objektive Fehlerhaftigkeit der Vergütungsanpassung im Jahr 2011 nachgekommen sein, wird das Landesarbeitsgericht – allerdings nur, soweit entsprechender Sachvortrag vorliegt, zu prüfen haben, ob ausnahmsweise für die Bestimmung der vergleichbaren Arbeitnehmer ein späterer Zeitpunkt als derjenige der Amtsübernahme in Betracht kommt²¹.

Ein Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB wäre nur zu prüfen, wenn dem Beklagten kein Anspruch auf eine Vergütung nach Entgeltstufe 14 RTVE aus § 37 Abs. 4 BetrVG zustehen sollte.

Sollte das Betriebsratsmitglied sich (weiterhin) auf mehrere Stellen, die ihm übertragen worden wären, wenn er sie nicht im Hinblick auf sein Betriebsratsamt abgelehnt hätte, berufen, müsste er, um seine Widerklage hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu formulieren, auch insoweit eine Rangfolge angeben²². Es würde sich bei diesen Stellen um verschiedene Lebenssachverhalte handeln.

Ein Anspruch nach § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a BGB kann nur bestehen, wenn das Betriebsratsmitglied eine konkrete freie Stelle benennen kann, die ihm ohne das Betriebsratsamt tatsächlich übertragen worden wäre.

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Amtstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt²³.

Die Darlegungs- und Beweislast für eine unzulässige Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts trägt grundsätzlich das Betriebsratsmitglied. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt²³.

Dabei genügt es nicht, dass sich aus dem Vortrag des Betriebsratsmitglieds ergibt, die Beförderung auf eine höher bezahlte Stelle sei ohne das Betriebsratsamt möglich und wahrscheinlich. Ebenso wenig ist ausreichend, wenn es im Betrieb der Arbeitgeberin in den vergangenen Jahren zahlreiche Stellen gab, die das Betriebsratsmitglied aufgrund seiner Qualifikationen hätte ausüben können. Der Umstand der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ohne das Betriebsratsamt muss vielmehr feststehen; im Streitfall muss das Gericht aufgrund der vorgetragenen Tatsachen und Hilfstatsachen zu der Überzeugung gelangen können, dass dem Betriebsratsmitglied ohne das Betriebsratsamt die höherwertige Tätigkeit tatsächlich übertragen worden wäre. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die fiktive (oder tatsächliche) Beförderung – was mit der am 25.07.2024 in Kraft getretenen Neufassung unter anderem von § 78 BetrVG²⁴ im Wesentlichen als Klarstellung der bereits geltenden Rechtslage bestätigt worden ist²⁵ – eine konkrete freie Stelle, für deren Besetzung das Betriebsratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen aufweisen muss, voraussetzt²³.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts steht dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen²⁶.

Bedeutung für die Praxis

Die Entscheidung setzt Arbeitgebern bei der nachträglichen Absenkung einer bereits als gesetzliche Vergütungsanpassung ausgewiesenen Betriebsratsvergütung enge Grenzen: Eine pauschal neu gebildete Vergleichsgruppe oder die Zusammenfassung sämtlicher Beschäftigter mit derselben Tätigkeitsbezeichnung reicht nicht aus. Der Arbeitgeber muss vielmehr bezogen auf den Zeitpunkt der letzten Vergütungsanpassung nachvollziehbar darlegen und gegebenenfalls beweisen, welche Arbeitnehmer nach Tätigkeit sowie fachlicher und persönlicher Qualifikation tatsächlich vergleichbar waren und weshalb die damalige Erhöhung fehlerhaft gewesen sein soll; auch bereits vor Aufnahme der Betriebsratstätigkeit erworbene Fortbildungen können dabei relevant sein. Einen Anspruch aus einer hypothetischen Karriereentwicklung kann das Betriebsratsmitglied dagegen nur auf eine konkrete freie Stelle stützen, die ihm ohne das Amt tatsächlich übertragen worden wäre. Das Bundesarbeitsgericht hat dem Arbeitnehmer die Entgeltstufe 14 allerdings nicht abschließend zugesprochen, sondern dem Landesarbeitsgericht die hierfür erforderliche Tatsachenprüfung aufgegeben.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13. Mai 2026 – 7 AZR 15/25

1. ArbG Braunschweig 19.09.2023 – 2 Ca 130/23[↩]
2. LAG Niedersachsen 13.11.2024 – 8 Sa 686/23[↩]
3. BAG 20.11.2019 – 5 AZR 39/19, Rn. 12; 21.03.2018 – 7 AZR 408/16, Rn. 40[↩]
4. BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 25[↩]
5. vgl. BGH 28.04.2023 – V ZR 270/21, Rn. 9[↩]
6. vgl. BAG 26.11.2024 – 3 AZR 49/24, Rn.20; 21.08.2019 – 7 AZR 563/17, Rn. 66 mwN[↩]
7. BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 21[↩]
8. vgl. zum Zustimmungserfordernis bei Rücknahme der Klage in der Berufungsinstanz BAG 15.06.2016 – 4 AZR 485/14, Rn. 27; BGH 26.03.1999 – V ZR 294/97, zu III 1 der Gründe, BGHZ 141, 184[↩]
9. zum Ganzen BAG 19.03.2025 – 4 AZR 283/23, Rn. 30 f. mwN; 21.12.2022 – 7 AZR 489/21, Rn. 23 mwN; vgl. auch BAG 29.09.2020 – 9 AZR 113/19, Rn. 17[↩]
10. vgl. etwa BAG 20.03.2025 – 7 AZR 159/24, Rn. 72 ff.[↩]
11. vgl. hierzu BAG 10.12.1997 – 4 AZR 221/96, zu II 1 a der Gründe[↩]
12. vgl. zu einem ähnlich gelagerten Parallelverfahren BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 28[↩]
13. zum Ganzen BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 32 mwN[↩]
14. zum Ganzen BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 33 mwN[↩]
15. zum Ganzen BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 34[↩]
16. zum Ganzen BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 35 mwN[↩]
17. zum Ganzen BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 36 mwN[↩]
18. vgl. BAG 20.03.2025 – 7 AZR 181/24, Rn. 45[↩]
19. vgl. hierzu BAG 15.01.1992 – 7 AZR 194/91, zu II 1 der Gründe[↩]
20. vgl. hierzu GK-BetrVG/Weber 12. Aufl. BetrVG § 37 Rn. 145; DKW/Wedde BetrVG 20. Aufl. § 37 Rn. 88[↩]
21. vgl. BAG 20.03.2025 – 7 AZR 181/24, Rn. 41; 20.03.2025 – 7 AZR 159/24, Rn. 44[↩]
22. vgl. BAG 5.11.2025 – 7 AZR 186/24, Rn. 15, 27[↩]
23. BAG 5.11.2025 – 7 AZR 186/24, Rn. 28[↩][↩][↩]
24. BGBl. I Nr. 248[↩]
25. BT-Drs.20/9469 S. 11 f.[↩]
26. BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 67 ff.[↩]