Wiedereinstellungsanspruch im Kleinbetrieb

Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach wirksamer betriebsbedingter Kündigung entwickelten Grundsätze sind in Kleinbetrieben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG nicht anwendbar.

Wiedereinstellungsanspruch im Kleinbetrieb

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann einem wirksam betriebsbedingt gekündigten Arbeitnehmer ein – ggf. auch rückwirkender – Anspruch auf Wiedereinstellung zustehen1. Der Anspruch setzt voraus, dass zwischen dem Zugang einer betriebsbedingten Kündigung und dem Ablauf der Kündigungsfrist entweder wider Erwarten der bisherige Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers doch erhalten bleibt2 oder unvorhergesehen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz iSv. § 1 Abs. 2 KSchG entsteht3. Da der Wiedereinstellungsanspruch letztlich aus der auf § 242 BGB beruhenden arbeitsvertraglichen Nebenpflicht folgt4, kommt er grundsätzlich nur in Betracht, wenn sich die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit noch im bestehenden Arbeitsverhältnis, mithin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ergibt5. Entsteht die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit erst nach Ablauf der Kündigungsfrist, kann der gekündigte Arbeitnehmer dagegen grundsätzlich nicht seine Wiedereinstellung verlangen6.

Danach kann ein Wiedereinstellungsanspruch auch gegeben sein, wenn es noch während des Laufs der Kündigungsfrist zu einem Betriebs(teil-)-übergang und damit zur Fortführung des Betriebs oder Betriebsteils kommt, dem der Arbeitnehmer zugeordnet ist7. Geht der Betrieb oder Betriebsteil, dem der Arbeitnehmer zugeordnet ist, erst nach Ablauf der Kündigungsfrist auf den neuen Inhaber über, kommt ein Wiedereinstellungsanspruch demgegenüber nur ausnahmsweise in Betracht. Eine Ausnahme kann geboten sein, wenn der Betriebs- oder Betriebsteilübergang bereits während des Laufs der Kündigungsfrist zwar beschlossen, aber noch nicht vollzogen wurde8. Eine solche Ausnahme hat der Achte Bundesarbeitsgericht des Bundesarbeitsgerichts unter Hinweis darauf, dass die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs nicht nur durch die Übernahme materieller und/oder immaterieller Betriebsmittel, sondern auch durch die willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft erfüllt werden könnten, bislang nur für den Fall eines nach Ablauf der Kündigungsfrist durch willentliche Übernahme der Hauptbelegschaft eingetretenen Betriebsübergangs iSv. § 613a BGB angenommen, während er die Anerkennung eines Wiedereinstellungsanspruchs bei einem nach Ablauf der Kündigungsfrist durch die Übernahme von materiellen und immateriellen Betriebsmitteln vollzogenen Betriebsübergang ausdrücklich offengelassen hat9.

Die in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung entwickelten Grundsätze sind in sog. Kleinbetrieben nicht anwendbar10. Ihre Anwendung setzt eine betriebsbedingte Kündigung voraus, die an den Maßstäben des § 1 Abs. 2 KSchG zu messen ist11.

Der Wiedereinstellungsanspruch nach einer wirksam ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung iSv. § 1 Abs. 2 KSchG stellt einen nach § 242 BGB gebotenen spezifischen Ausgleich allein dafür dar, dass eine betriebsbedingte Kündigung nicht erst möglich ist, wenn der Arbeitsplatz tatsächlich nicht mehr zur Verfügung steht, sondern schon dann wirksam erklärt werden kann, wenn im Zeitpunkt ihres Zugangs die auf Tatsachen gestützte Vorausschau gerechtfertigt ist, dass jedenfalls zum Ablauf der Kündigungsfrist der die Entlassung erforderlich machende betriebliche Grund vorliegen wird; danach bleibt die spätere tatsächliche Entwicklung grundsätzlich unberücksichtigt12. Der Umstand, dass die Kündigung daher auch dann wirksam bleibt, wenn sich die maßgeblichen Gegebenheiten entgegen der ursprünglichen Prognose noch während des Laufs der Kündigungsfrist ändern, kann dazu führen, dass der Arbeitnehmer in seinem berechtigten, durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interesse am Bestandsschutz beeinträchtigt wird. Allein vor diesem Hintergrund kann § 242 BGB in derartigen Fällen überhaupt eine Kompensation durch einen Wiedereinstellungsanspruch gebieten13.

Zwar ist Arbeitnehmern in Kleinbetrieben angesichts der überwiegenden grundrechtlich geschützten Belange des Arbeitgebers das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt, sondern vielmehr durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts durch den Arbeitgeber geschützt. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist der objektive Gehalt der Grundrechte, hier vor allem aus Art. 12 Abs. 1 GG, zu berücksichtigen14. Dabei verpflichtet Art. 12 Abs. 1 GG iVm. dem Sozialstaatsprinzip den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes, dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen15.

Es kann dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen sich in Kleinbetrieben iSv. § 23 Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 KSchG ausnahmsweise aus § 242 BGB ein Wiedereinstellungsanspruch ergeben kann, wenn der Betrieb entgegen der ursprünglichen Absicht des Arbeitgebers nicht geschlossen, sondern von diesem oder einem Betriebserwerber fortgeführt wird und/oder wenn bei der Auswahl der weiterzubeschäftigenden Arbeitnehmer ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme nicht gewahrt ist16. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Betrieb zunächst durch die vormalige Arbeitgeberin – wenn auch mit verringerter Personalstärke – bis zum 31.08.2014 weitergeführt und erst danach von der neuen Arbeitgeberin übernommen wurde, hätte der Kläger einen auf § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungsanspruch erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Arbeitgeberin verfolgen können. Seine gegen die vormalige Arbeitgeberin gerichtete Klage, mit der er von dieser seine Wiedereinstellung verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden.

Letztlich kann auch offenbleiben, ob sich aus § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB ausnahmsweise ein Wiedereinstellungs- bzw. Fortsetzungsanspruch ergeben kann. Nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils unwirksam. In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses17. Es kann dahinstehen, ob es der Anerkennung eines auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruchs überhaupt bedarf. Insoweit könnte sich auswirken, dass das Gesetz dem betroffenen Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage eine Möglichkeit zur Verfügung stellt, seine Rechte wahrzunehmen. Allerdings könnte ein auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützter Wiedereinstellungs- bzw. Fortsetzungsanspruch – auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Unionsrechts – jedenfalls für den Fall zu erwägen sein, dass der Arbeitnehmer erst nach Ablauf der Höchstfrist für die nachträgliche Klagezulassung nach § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG Kenntnis von den Umständen erlangt, die aus seiner Sicht die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB begründen, sofern man nicht der Auffassung ist, dass die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 2 KSchG entsprechend anzupassen ist18.

Jedoch gilt auch hier, dass der Kläger einen auf § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB iVm. § 242 BGB gestützten Wiedereinstellungs-/Fortsetzungsanspruch vor dem Hintergrund, dass der Betrieb zunächst durch die vormalige Arbeitgeberin – wenn auch mit verringerter Personalstärke – bis zum 31.08.2014 weitergeführt und erst danach von der Arbeitgeberin übernommen wurde, erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Arbeitgeberin hätte verfolgen können. Seine gegen die vormalige Arbeitgeberin gerichtete Klage, mit der er von dieser die Annahme seines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags zu den ursprünglichen Bedingungen verlangt hatte, ist indes rechtskräftig abgewiesen worden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19. Oktober 2017 – 8 AZR 845/15

  1. grundlegend BAG 27.02.1997 – 2 AZR 160/96, zu II 4 der Gründe, BAGE 85, 194; ferner etwa BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/16, Rn. 33; 15.12 2011 – 8 AZR 197/11, Rn. 37[↩]
  2. vgl. BAG 16.05.2007 – 7 AZR 621/06, Rn. 11; 28.06.2000 – 7 AZR 904/98, zu II B 3 der Gründe, BAGE 95, 171[↩]
  3. vgl. etwa BAG 26.01.2017 – 2 AZR 61/16 – aaO; 15.12 2011 – 8 AZR 197/11 – aaO; 25.09.2008 – 8 AZR 607/07, Rn. 33[↩]
  4. vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1; zur dogmatischen Herleitung aus § 242 BGB bzw. § 611 BGB iVm. § 242 BGB vgl. etwa BAG 25.10.2007 – 8 AZR 989/06, Rn. 21 mwN bzw. 15.12 2011 – 8 AZR 197/11 – aaO[↩]
  5. vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 8 AZR 197/11 – aaO[↩]
  6. vgl. etwa BAG 20.10.2015 – 9 AZR 743/14, Rn. 32, BAGE 153, 62; 16.05.2007 – 7 AZR 621/06 – aaO; 16.09.2004 – 2 AZR 447/03, zu B II 2 b der Gründe[↩]
  7. vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 8 AZR 197/11, Rn. 37; 13.05.2004 – 8 AZR 198/03, zu II 2 c der Gründe, BAGE 110, 336[↩]
  8. vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 8 AZR 197/11 – aaO; 25.09.2008 – 8 AZR 607/07, Rn. 33; 21.08.2008 – 8 AZR 201/07, Rn. 59; 13.05.2004 – 8 AZR 198/03, zu II 2 c bb der Gründe, aaO[↩]
  9. vgl. etwa BAG 13.05.2004 – 8 AZR 198/03 – aaO[↩]
  10. vgl. etwa Löwisch in Löwisch/Spinner/Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; MünchKomm-BGB/Hergenröder 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 83; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 146 Rn. 1[↩]
  11. so schon BAG 28.10.2004 – 8 AZR 199/04, zu II 2 a der Gründe; 13.05.2004 – 8 AZR 198/03, zu II 2 c der Gründe, BAGE 110, 336[↩]
  12. st. Rspr. des BAG, vgl. etwa BAG 15.12 2011 – 2 AZR 42/10, Rn.20, BAGE 140, 169; 27.02.1997 – 2 AZR 160/96, zu II 2 c der Gründe mwN, BAGE 85, 194[↩]
  13. vgl. etwa BAG 20.10.2015 – 9 AZR 743/14, Rn. 31, BAGE 153, 62; 25.10.2007 – 8 AZR 989/06, Rn. 21 mwN[↩]
  14. vgl. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, Rn. 37 mwN[↩]
  15. vgl. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 392/08, Rn. 38 mwN[↩]
  16. einen Wiedereinstellungsanspruch im Kleinbetrieb für langjährig Beschäftigte erwägend APS/Kiel 5. Aufl. KSchG § 1 Rn. 744; KR/Griebeling/Rachor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 731[↩]
  17. vgl. EuGH 24.01.2002 – C-51/00 – [Temco] Rn. 28[↩]
  18. vgl. hierzu ablehnend Kamanabrou NZA 2004, 950, 951[↩]

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