Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin – und das Ange­stell­ten­ver­hält­nis beim Job­cen­ter

Ein Ange­stell­ten­ver­hält­nis mit dem Ziel einer Tätig­keit bei einem (als gemein­sa­me Ein­rich­tung gemäß § 44b SGB II betrie­be­nen) Job­cen­ter stellt kei­ne Tätig­keit dar, die mit dem Beruf einer Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin, ins­be­son­de­re mit ihrer Stel­lung als unab­hän­gi­ges Organ der Rechts­pfle­ge nicht ver­ein­bar ist oder das Ver­trau­en in ihre Unab­hän­gig­keit gefähr­den kann (§ 7 Nr. 8 BRAO). Eine Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin kann jedoch des­halb nicht erfol­gen, weil die Syn­di­kus­an­wäl­tin ent­ge­gen § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 BRAO nicht in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten ihres Arbeit­ge­bers tätig ist.

Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin – und das Ange­stell­ten­ver­hält­nis beim Job­cen­ter

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall ist die seit April 2006 zuge­las­se­ne Rechts­an­wäl­tin kraft Arbeits­ver­tra­ges vom August 2010 bei der J. gGmbH (fort­an: Arbeit­ge­be­rin oder J.) ange­stellt, deren allei­ni­ge Gesell­schaf­te­rin die Stadt L. ist. In ihrem Arbeits­ver­trag wer­den ihr aus­schließ­lich und auf Dau­er Tätig­kei­ten bei dem Job­cen­ter A. (fort­an: A.) zuge­wie­sen, einer gemein­sa­men Ein­rich­tung gemäß § 44b SGB II. Im Febru­ar 2016 bean­trag­te sie die Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin. Die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung trat dem Antrag ent­ge­gen, weil sie nicht in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten ihrer Arbeit­ge­be­rin tätig sei. Auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 46 Abs. 3 BRAO sei­en nicht erfüllt. Ins­be­son­de­re feh­le der Anwäl­tin die Befug­nis, für ihre Arbeit­ge­be­rin ver­ant­wort­lich nach außen auf­zu­tre­ten. Mit Bescheid vom 12.08.2016 ließ die Rechts­an­walts­kam­mer sie ent­ge­gen der Stel­lung­nah­me der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung als Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin zu. Auf die Kla­ge der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung hat der Anwalts­ge­richts­hof des Lan­des Nord­rhein­West­fa­len den ange­foch­te­nen Bescheid auf­ge­ho­ben 1. In der Begrün­dung heißt es, ein Ange­stell­ten­ver­hält­nis im öffent­li­chen Dienst sei mit der Tätig­keit eines Rechts­an­walts dann nicht zu ver­ein­ba­ren, wenn es die Reprä­sen­ta­ti­on einer staat­li­chen Stel­le im Außen­ver­hält­nis mit sich brin­ge. Ob die Anwäl­tin über­haupt für ihre Arbeit­ge­be­rin anwalt­lich tätig sei, kön­ne offen­blei­ben. Gegen die­ses Urteil rich­tet sich die vom Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­ne Beru­fung der Rechts­an­walts­kam­mer, die jetzt jedoch vom Bun­des­ge­richts­hof zurück­ge­wie­sen wur­de:

Das Zulas­sungs­hin­der­nis des § 7 Nr. 8 BRAO kann einer Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­walt ent­ge­gen­ste­hen 2. Die Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung zur Unver­ein­bar­keit einer hoheit­li­chen Tätig­keit im Zweit­be­ruf mit einer Zulas­sung zur Rechts­an­walt­schaft 3 lässt sich auf die Zulas­sung eines Syn­di­kus­rechts­an­walts jedoch nicht unein­ge­schränkt über­tra­gen. Wie der Bun­des­ge­richts­hof nach Erlass des ange­foch­te­nen Urteils ent­schie­den hat, sind bei der Aus­le­gung und Anwen­dung des § 7 Nr. 8 BRAO die Beson­der­hei­ten der anwalt­li­chen Tätig­keit des Syn­di­kus­rechts­an­walts nach §§ 46 f. BRAO zu berück­sich­ti­gen 4 Eine Tätig­keit im öffent­li­chen Dienst ist nicht von vorn­her­ein mit einer Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­walt unver­ein­bar 5. Ins­be­son­de­re folgt eine Unver­ein­bar­keit nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO.

Im Fall der Anwäl­tin sind die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Nr. 8 BRAO nicht erfüllt. Ent­ge­gen der Ansicht der DRV nimmt die Anwäl­tin kei­ne hoheit­lich gepräg­ten Auf­ga­ben wahr. Soweit sie die A. vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt ver­tritt, han­delt sie nicht hoheit­lich. Dies gilt auch dann, wenn sie einen gericht­li­chen Ver­gleich schließt oder einem Ver­gleichs­vor­schlag des Gerichts zustimmt (§ 106 VwGO), wel­cher die A. unmit­tel­bar zu einem hoheit­li­chen Han­deln ver­pflich­tet. Ihr Han­deln unter­schei­det sich in einem sol­chen Fall nicht von dem­je­ni­gen jedes ande­ren zuge­las­se­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten. Ihre Stel­lung als Ange­stell­te im Öffent­li­chen Dienst ändert hier­an nichts.

Ent­ge­gen der Ansicht der DRV erfüllt die Vor­be­rei­tung hoheit­li­cher Maß­nah­men durch Stel­lung­nah­men, Rechts­gut­ach­ten und münd­li­che oder schrift­li­che Bera­tun­gen nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 7 Nr. 8 BRAO. Die Anwäl­tin ist Ange­hö­ri­ge des öffent­li­chen Diens­tes, dem Art. 33 Abs. 4 GG die Aus­übung hoheit­li­cher Gewalt über­trägt. Gleich­wohl ist, wie gezeigt, nicht jeder Ange­hö­ri­ge des öffent­li­chen Diens­tes von der Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­walt aus­ge­schlos­sen. Ob eine Zulas­sung erfol­gen kann, erfor­dert viel­mehr eine Ein­zel­fall­prü­fung, wel­che der Viel­ge­stal­tig­keit der Tätig­kei­ten im öffent­li­chen Dienst gerecht wird. Im Rah­men ihrer Bera­tungs­tä­tig­keit hat die Anwäl­tin (nur) mit den jeweils zur Ent­schei­dung und zur Umset­zung der Ent­schei­dung beru­fe­nen Stel­len inner­halb der A. zu tun. Ihre Tätig­keit unter­schei­det sich inso­weit nicht von der­je­ni­gen eines exter­nen Bera­ters, der auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Auf­trags ein Rechts­gut­ach­ten erstat­tet.

Die Anwäl­tin kann jedoch des­halb nicht als Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin 11 zuge­las­sen wer­den, weil sie ent­ge­gen § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 BRAO nicht in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten ihrer Arbeit­ge­be­rin tätig ist.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof bereits ent­schie­den hat, stellt die Tätig­keit in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten des Arbeit­ge­bers (§ 46 Abs. 2 Satz 1, Abs. 5 BRAO) eine tat­be­stand­li­che Vor­aus­set­zung für die Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­walt dar 6. Eine Tätig­keit in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten Drit­ter reicht nicht aus.

Arbeit­ge­be­rin der Anwäl­tin ist die J. . Ihre Arbeits­leis­tun­gen erbringt die Anwäl­tin aus­schließ­lich für die A. . Dazu ist sie arbeits­ver­trag­lich ver­pflich­tet. Bereits im ers­ten befris­te­ten Arbeits­ver­trag der Anwäl­tin mit der J. vom 11.08.2010 heißt es, die Anwäl­tin wer­de für die gesam­te Lauf­zeit des Ver­tra­ges gemäß § 4 Abs. 1 TVöD an die ARGE L. abge­ord­net. Dort wer­de sie als Juris­tin im Bereich der Wider­spruchsund Kla­ge­be­ar­bei­tung im Auf­ga­ben­be­reich der A. L. ein­ge­setzt. Im ers­ten Ände­rungs­ver­trag vom 24.02.2011 heißt es, die Anwäl­tin wer­de nun­mehr als Jus­ti­zia­rin im Auf­ga­ben­be­reich des Job­cen­ters A. ein­ge­setzt. Nach dem zwei­ten, bis heu­te gel­ten­den Ände­rungs­ver­trag vom 29.08.2011 wird die Anwäl­tin vom 01.01.2012 an unbe­fris­tet im Rah­men ihrer letz­ten ver­trag­li­chen Auf­ga­ben­stel­lung wei­ter­be­schäf­tigt. Wäh­rend der gesam­ten Ver­trags­dau­er erfolgt eine unbe­fris­te­te Abord­nung gemäß § 4 Abs. 1 TVöD in den gesam­ten Auf­ga­ben­be­reich des Job­cen­ters A.

Das Job­cen­ter (A.). beschäf­tigt selbst kei­ne Beam­ten und Arbeit­neh­mer. Die Struk­tur gemein­sa­mer Ein­rich­tun­gen (Art. 91e Abs. 1 GG) ist in §§ 44b ff. SGB II gere­gelt. Die gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen wer­den gemäß § 44b Abs. 1 SGB von den in § 6 SGB II genann­ten Trä­gern der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de, näm­lich der Bun­des­agen­tur für Arbeit und den kreis­frei­en Städ­ten und Krei­sen gebil­det. Gemäß § 44g SGB II kön­nen Beam­ten und Arbeit­neh­mern der Trä­ger und der zur Durch­füh­rung her­an­ge­zo­ge­nen Gemein­den oder Gemein­de­ver­bän­de Tätig­kei­ten bei den gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen zuge­wie­sen wer­den; die­se Zuwei­sung kann auch auf Dau­er erfol­gen. Die Dienst­vor­ge­setz­tenund Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on übt der Geschäfts­füh­rer der gemein­sa­men Ein­rich­tung aus, der sei­ner­seits Beam­ter oder Arbeit­neh­mer eines Trä­gers ist (§ 44d Abs. 3 und 4 SGB II). Zur Begrün­dung und Been­di­gung der mit den Beam­ten und Arbeit­neh­mern bestehen­den Rechts­ver­hält­nis­se ist der Geschäfts­füh­rer gemäß § 44d Abs. 4 SGB II jedoch nicht befugt. Die gemein­sa­me Ein­rich­tung ist weder Dienst­herr noch Arbeit­ge­ber 7. Gemäß § 44g Abs. 3 und 4 SGB II blei­ben sowohl die Rechts­stel­lung der Beam­ten als auch die Arbeits­ver­hält­nis­se mit der Bun­des­agen­tur für Arbeit, dem kom­mu­na­len Trä­ger oder einer nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SGB II her­an­ge­zo­ge­nen Gemein­de oder einem Gemein­de­ver­band unbe­rührt.

Gemäß § 44b Abs. 1 Satz 2 SGB II nimmt die gemein­sa­me Ein­rich­tung die Auf­ga­ben der Trä­ger nach dem SGB II wahr. Hier­durch wer­den die Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten der A. jedoch nicht zu sol­chen der Trä­ger. Die gemein­sa­me Ein­rich­tung ist nicht Teil der Ver­wal­tung der Trä­ger, son­dern die­sen gegen­über eigen­stän­dig 8. Die Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de ist auch nicht die allei­ni­ge Auf­ga­be der Kom­mu­nen. Viel­mehr wir­ken Bund und Län­der oder die jeweils zustän­di­gen Gemein­den und Gemein­de­ver­bän­de in der Regel so auch hier in gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen zusam­men. Es han­delt sich um eine Misch­ver­wal­tung, die in Art. 91e GG ver­fas­sungs­recht­lich abge­si­chert ist. Die Rechts­pflicht der Stadt L. zur Erfül­lung ihrer durch die Vor­schrif­ten des Zwei­ten Buchs des Sozi­al­ge­setz­bu­ches begrün­de­ten Auf­ga­ben führt nicht dazu, dass die Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten der gemein­sa­men Ein­rich­tung zu ihren eige­nen Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten wer­den. Hin­sicht­lich ver­trag­lich begrün­de­ter Pflich­ten zur Erbrin­gung von Rechts­dienst­leis­tun­gen bei Drit­ten hat der Bun­des­ge­richts­hof dies bereits ent­schie­den 9. Eben­so hat der Bun­des­ge­richts­hof es abge­lehnt, die Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten einer "Arbeits­ge­mein­schaft Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung" mit den Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten des Dienst­ge­bers des Syn­di­kus­rechts­an­walts­be­wer­bers gleich­zu­set­zen, wel­cher die Arbeits­ge­mein­schaft errich­tet hat und aus­stat­tet 10. Die kreis­frei­en Städ­te und Krei­se sind gemein­sam mit der Bun­des­agen­tur für Arbeit Trä­ger der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de, neh­men die­se Auf­ga­be jedoch nicht selbst wahr. Hier kommt noch hin­zu, dass die Anwäl­tin nicht bei der Stadt L. beschäf­tigt ist, son­dern bei der von die­ser gehal­te­nen J.

Die Vor­aus­set­zun­gen eines der Aus­nah­me­tat­be­stän­de des § 46 Abs. 5 Satz 2 BRAO sind eben­falls nicht erfüllt. Die J. und die A. stel­len kei­ne ver­bun­de­nen Unter­neh­men im Sin­ne des § 15 AktG dar (§ 46 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BRAO). Bei der J. han­delt es sich nicht um eine Ver­ei­ni­gung oder Gewerk­schaft nach § 7 RDG oder nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 RDG (§ 46 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BRAO). Schließ­lich gehört die J. nicht den in § 59a BRAO genann­ten Berufs­grup­pen an und ist auch kei­ne Berufs­aus­übungs­ge­sell­schaft sol­cher Beru­fe (§ 46 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 BRAO). Eine ana­lo­ge Anwen­dung des § 46 Abs. 5 BRAO auf dort nicht gere­gel­te Fäl­le hat der Bun­des­ge­richts­hof abge­lehnt 11. Es fehlt bereits an einer plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Weder aus der Bun­des­rechts­an­walts­ord­nung noch aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en zu den §§ 46 ff. BRAO 12 ergibt sich ein Rege­lungs­plan des Gesetz­ge­bers, nach wel­chem eine Dritt­be­ra­tung auch in ande­ren als den in § 46 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 3 BRAO genann­ten Fäl­len eine Rechts­an­ge­le­gen­heit des Arbeit­ge­bers dar­stel­len soll. Der Gesetz­ge­ber woll­te aus­schließ­lich in den in § 46 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 bis 3 BRAO genann­ten beson­de­ren Fäl­len der Dritt­be­ra­tung eine Tätig­keit in Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten des Arbeit­ge­bers sehen.

Das Grund­recht der Anwäl­tin aus Art. 12 Abs. 1 GG wird durch die Ver­sa­gung der Zulas­sung man­gels Vor­lie­gens der Zulas­sungs­vor­aus­set­zun­gen nicht ver­letzt 13. Die Anwäl­tin ist bereits als Rechts­an­wäl­tin zuge­las­sen. Ihre Tätig­keit für die A. mit der J. auf der Grund­la­ge ihres Arbeits­ver­tra­ges kann sie unab­hän­gig von einer Zulas­sung als Syn­di­kus­rechts­an­wäl­tin aus­üben. Durch die Begrün­dung einer Ren­ten­ver­si­che­rungs­pflicht wird der Schutz­be­reich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht berührt 14.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 6. Mai 2019 – AnwZ (Brfg) 38/​17

  1. AGH NRW, Urteil vom 28.04.2017 – 1 AGH 66/​16[]
  2. BGH, Urteil vom 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 20/​18, NJW 2018, 3701 Rn. 25 ff. mwN; und vom 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 68/​17, NJW 2018, 3712 Rn.20[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 25.02.2008 – AnwZ (B) 23/​07, BGHZ 175, 316 Rn. 4 f.; vom 14.05.2009 – AnwZ (B) 119/​08, NJW-RR 2009, 1359 Rn. 8 ff.; vom 22.09.2017 – AnwZ (Brfg) 51/​16, BRAKMitt.2018, 41 Rn. 14[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 20/​18, aaO Rn. 31 ff.; vom 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 68/​17, aaO Rn. 17 ff.; Beschluss vom 13.11.2018 – AnwZ (Brfg) 35/​18, NJW-RR 2019, 173 Rn. 9 f.[]
  5. BGH, Urteil vom 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 20/​18, aaO Rn. 43 ff.; vom 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 68/​17, aaO Rn. 22 ff.; Beschluss vom 13.11.2018, aaO Rn. 6[]
  6. BGH, Urteil vom 02.07.2018 – AnwZ (Brfg) 49/​17, WM 2018, 2001 Rn. 37 f.; Beschluss vom 22.10.2018 – AnwZ (Brfg) 44/​18, BRAKMitt.2019, 46 Rn. 9[]
  7. BAGE 152, 59 Rn.20; vgl. auch die Begrün­dung zum Ent­wurf eines Geset­zes zur Wei­ter­ent­wick­lung der Orga­ni­sa­ti­on der Grund­si­che­rung für Arbeit­su­chen­de, BT-Drs. 17/​1555, S. 24 zu § 44b Abs. 1, S. 26 zu § 44d Abs. 3[]
  8. BVerw­GE 148, 36 Rn. 27[]
  9. BGH, Urteil vom 02.07.2018 – AnwZ (Brfg) 49/​17, WM 2018, 2001 Rn. 43 ff.[]
  10. BGH, Beschluss vom 22.10.2018 – AnwZ (Brfg) 44/​18, BRAKMitt.2019, 46 Rn. 9[]
  11. BGH, Urteil vom 02.07.2018, aaO Rn. 59 f.[]
  12. BT-Drs. 18/​5201, S. 30 f. zu § 46 Abs. 5 BRAOE[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2018 – AnwZ (Brfg) 49/​17, WM 2018, 2001 Rn. 74 ff.[]
  14. BGH, Urteil vom 02.07.2018, aaO Rn. 79 mwN[]