Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag für den Afgha­ni­stan­ein­satz und der Tren­nungs­un­ter­halt

Der Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag, den ein in Afgha­ni­stan ein­ge­setz­ter Berufs­sol­dat bezieht, ist nicht in vol­ler Höhe zum unter­halts­recht­lich maß­ge­ben­den Ein­kom­men zu rech­nen. In wel­chem Umfang der Zuschlag für den Unter­halt her­an­zu­zie­hen ist, ist unter Wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls zu ent­schei­den.

Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag für den Afgha­ni­stan­ein­satz und der Tren­nungs­un­ter­halt

Die Ehe­frau kann zwar grund­sätz­lich nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB den nach den Lebens­ver­hält­nis­sen und den Erwerbs- und Ver­mö­gens­ver­hält­nis­sen der Ehe­gat­ten ange­mes­se­nen Unter­halt ver­lan­gen. Die­se Ver­hält­nis­se wer­den durch das Ein­kom­men des Ehe­man­nes und den Wohn­wert des im Mit­ei­gen­tum der Par­tei­en ste­hen­den Hau­ses bestimmt.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs sind zur Fest­stel­lung des Ein­kom­mens des Unter­halts­pflich­ti­gen grund­sätz­lich alle Ein­künf­te her­an­zu­zie­hen, die ihm zuflie­ßen. Dem­ge­mäß sind als Arbeits­ein­kom­men regel­mä­ßig alle Leis­tun­gen anzu­se­hen, die dem Unter­halts­pflich­ti­gen im Hin­blick auf das Arbeits- oder Dienst­ver­hält­nis gewährt wer­den, gleich­gül­tig aus wel­chem Anlass sie im Ein­zel­nen gezahlt wer­den. Des­halb gehö­ren Son­der­zu­wen­dun­gen eben­so wie Zula­gen und sons­ti­ge Neben­ein­nah­men regel­mä­ßig zum unter­halts­re­le­van­ten Ein­kom­men. Auch die Bestim­mung einer Leis­tung zum Aus­gleich beson­de­rer Anstren­gun­gen oder ähn­li­chen Ver­wen­dungs­zwe­cken führt nicht dazu, dass sie von vorn­her­ein außer Ansatz zu las­sen wären. Viel­mehr kommt es inso­weit auf den tat­säch­li­chen Mehr­auf­wand an, den der Emp­fän­ger einer der­ar­ti­gen Zula­ge hat 1. Dass sol­che Leis­tun­gen steu­er­frei gewährt wer­den oder unpfänd­bar sind, recht­fer­tigt kei­ne ande­re Beur­tei­lung. Hier­von aus­ge­hend hat der Bun­des­ge­richts­hof den Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag im Sin­ne von § 55 Abs. 5 BBesG, der einem in den Nie­der­lan­den täti­gen Oberst­leut­nant gewährt wor­den war, in der Höhe als Ein­kom­men berück­sich­tigt, in der die Zah­lung die durch den Aus­lands­auf­ent­halt beding­ten Mehr­auf­wen­dun­gen über­stieg.

In der Recht­spre­chung der Ober­lan­des­ge­rich­te sind die­se Grund­sät­ze nur ein­ge­schränkt auf den Ein­satz von Sol­da­ten in einem Kri­sen- oder Kriegs­ge­biet über­tra­gen wor­den. Das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart 2 hat den Zuschlag für den Ein­satz eines Berufs­sol­da­ten auf dem Bal­kan nur in Höhe eines Drit­tels zum Ein­kom­men gerech­net, weil davon aus­zu­ge­hen sei, dass damit auch die höhe­ren Lebens­ri­si­ken bedacht wer­den soll­ten. Eben­so hat das Ober­lan­des­ge­richt Hamm 3 hin­sicht­lich eines in Afgha­ni­stan ein­ge­setz­ten Berufs­sol­da­ten ent­schie­den. In einem sol­chen Fall fie­len die mit dem Ein­satz ver­bun­de­nen Beschwer­nis­se und Gefah­ren für Leib und Leben in einem Maß ins Gewicht, dass dem Sol­da­ten der Zuschlag grund­sätz­lich ver­blei­ben müs­se und eine Anrech­nung nur unter dem Gesichts­punkt erspar­ter Auf­wen­dun­gen – in der Regel in Höhe eines Drit­tels – erfol­gen kön­ne. Das Ober­lan­des­ge­richt Schles­wig 4 hat hin­sicht­lich eines in Afgha­ni­stan ein­ge­setz­ten Berufs­sol­da­ten die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Ein­satz in einem Kri­sen­ge­biet gehö­re zwar zum Berufs­bild eines Sol­da­ten; im Hin­blick auf die imma­te­ri­el­le Belas­tung und den Ver­zicht auf die gewohn­ten Lebens­ver­hält­nis­se im Ver­gleich zu denen in einem Mili­tär­la­ger im Kri­sen­ge­biet sei aber ein Abschlag in Höhe der Hälf­te des Zuschlags gerecht­fer­tigt. Auch im Schrift­tum wird die Ansicht ver­tre­ten, dass von Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­la­gen von Sol­da­ten für Ein­sät­ze in Kri­sen­ge­bie­ten bei der Berech­nung des unter­halts­re­le­van­ten Ein­kom­mens ein Bil­lig­keits­ab­schlag in Höhe der Hälf­te der Zula­ge in Betracht kom­me 5.

Der Bun­des­ge­richts­hof teilt die Auf­fas­sung, dass in sol­chen Fäl­len der gezahl­te Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag nicht in vol­ler Höhe zum unter­halts­recht­lich maß­ge­ben­den Ein­kom­men zu rech­nen ist. Es trifft zwar zu, wie das Beru­fungs­ge­richt aus­ge­führt hat, dass Ein­sät­ze in Kriegs- oder Kri­sen­ge­bie­ten zum Berufs­bild eines Sol­da­ten gehö­ren. Bei sol­chen Ein­sät­zen, wie sie in Afgha­ni­stan erfol­gen, kom­men aller­dings ver­schie­de­ne erheb­lich belas­ten­de Umstän­de zusam­men, die den Sol­da­ten unmit­tel­bar per­sön­lich betref­fen. Der Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlag gilt nach § 58 a Abs. 2 BBesG in der bis zum 30. Juni 2009 gel­ten­den Fas­sung alle mate­ri­el­len Mehr­auf­wen­dun­gen und imma­te­ri­el­len Belas­tun­gen der beson­de­ren Ver­wen­dung im Aus­land mit Aus­nah­me der nach deut­schem Rei­se­kos­ten­recht zuste­hen­den Rei­se­kos­ten­ver­gü­tung ab. Nach § 2 der Ver­ord­nung über die Zah­lung eines Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlags 6 wer­den als mate­ri­el­le Mehr­auf­wen­dun­gen und imma­te­ri­el­le Belas­tun­gen all­ge­mei­ne psy­chi­sche und phy­si­sche Belas­tun­gen, ins­be­son­de­re unter ande­rem Ein­schrän­kung der per­sön­li­chen Bewe­gungs­frei­heit, der Pri­vat­sphä­re und der Frei­zeit­mög­lich­kei­ten, Unter­brin­gung in Zel­ten, Con­tai­nern oder Mas­sen­un­ter­künf­ten, erheb­li­che und damit poten­zi­ell gesund­heits­ge­fähr­den­de Män­gel in den Sani­tär- und Hygie­ne­ein­rich­tun­gen, Gefahr für Leib und Leben, ins­be­son­de­re Ter­ror­ak­te, orga­ni­sier­te Kri­mi­na­li­tät, hohe Gewalt­be­reit­schaft, bür­ger­kriegs­ähn­li­che und krie­ge­ri­sche Aus­ein­an­der­set­zun­gen berück­sich­tigt. Bei einem Ein­satz in Afgha­ni­stan wird wegen der erschwe­ren­den Beson­der­hei­ten die höchs­te Stu­fe des Aus­lands­ver­wen­dungs­zu­schlags von sei­ner­zeit täg­lich 92,03 € gezahlt (vgl. § 58 a Abs. 3 BBesG). Bereits dar­aus ergibt sich das Aus­maß der mit dem Ein­satz ver­bun­de­nen Belas­tung, die es gerecht­fer­tigt erschei­nen lässt, dem Sol­da­ten einen Teil des Zuschlags als Aus­gleich hier­für anrech­nungs­frei zu belas­sen.

Zudem liegt die Annah­me nahe, dass der Ehe­mann im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall zu einem Ein­satz in Afgha­ni­stan nicht ver­pflich­tet war. Er hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Amts­ge­richt ange­ge­ben, dass er sich für den Ein­satz aus finan­zi­el­len Grün­den ent­schie­den, die Bereit­schaft zu einem wei­te­ren Ein­satz im Som­mer 2009 aber zurück­ge­zo­gen habe. Fest­stel­lun­gen zu einer dienst­li­chen Ver­pflich­tung zu der­ar­ti­gen Ein­sät­zen wur­den nicht getrof­fen. War der Ehe­mann hier­zu aber nicht ver­pflich­tet, ist die Tätig­keit unter den erschwer­ten und mit erheb­li­chen Gefah­ren ver­bun­de­nen Umstän­den als über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßig anzu­se­hen. Hier­aus folgt zwar noch nicht, dass der Zuschlag für die Unter­halts­be­mes­sung außer Betracht zu las­sen ist. In wel­chem Umfang das Ein­kom­men aus über­ob­li­ga­to­ri­scher Tätig­keit für den Unter­halt her­an­zu­zie­hen ist, ist viel­mehr nach den Grund­sät­zen von Treu und Glau­ben auf­grund der kon­kre­ten Umstän­de zu beur­tei­len. Erfor­der­lich ist danach – ver­gleich­bar mit § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB – eine umfas­sen­de Wür­di­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls, die der Über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßig­keit der Tätig­keit ange­mes­sen Rech­nung trägt. Auf Sei­ten des Unter­halts­pflich­ti­gen fehlt es zwar an einer § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB ent­spre­chen­den gesetz­li­chen Rege­lung, ob und inwie­fern ein aus über­ob­li­ga­to­ri­scher Erwerbs­tä­tig­keit erziel­tes Ein­kom­men für den Unter­halt ein­zu­set­zen ist. Es ent­spricht aber all­ge­mei­ner Auf­fas­sung, dass auf das Unter­halts­ver­hält­nis als gesetz­li­ches Schuld­ver­hält­nis die Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) Anwen­dung fin­den und dar­an die Her­an­zie­hung des vom Unter­halts­pflich­ti­gen aus unzu­mut­ba­rer Tätig­keit erziel­ten Ein­kom­mens zu mes­sen ist 7.

Die Abwä­gung der in Betracht kom­men­den Gesichts­punk­te ist Auf­ga­be des Tatrich­ters. Wenn sie zu dem Ergeb­nis führt, dass nur ein Teil­be­trag – etwa 1/​3 bis 1/​2 des Zuschlags – als Ein­kom­men zu berück­sich­ti­gen ist, ist das revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 18. April 2012 – XII ZR 73/​10

  1. BGH Urteil vom 16.01.1980 – IV ZR 115/​78, Fam­RZ 1980, 342, 343 f. zum Aus­lands­zu­schlag nach § 55 BBesG und BGH, Urteil vom 06.10.1993 – XII ZR 112/​92, Fam­RZ 1994, 21, 22 zur Flie­ger­auf­wands­ent­schä­di­gung für Kampf­flie­ger[]
  2. OLG Stutt­gart, Fam­RZ 2002, 820 [LS][]
  3. OLG Hamm, Fam­RZ 2010, 1085, 1086[]
  4. OLG Schles­wig, Fam­RZ 2005, 369[]
  5. Heiß/​Heiß Unter­halts­recht Teil I Stich­wort: Aus­lands­zah­lun­gen; Koch/​Margraf Hand­buch des Unter­halts­rechts 12. Aufl. Rn. 1081 a[]
  6. BGBl. I 2009, 809[]
  7. BGH, Urteil BGHZ 188, 50 = Fam­RZ 2011, 454 Rn. 17, 23, 24[]
  8. BGH, Urteil vom 12.12.2012 – XII ZR 43/​11[]