Betre­ungs­un­ter­halt, wei­te­rer Teil­un­ter­halt – und der Vor­rang des Unter­halts­an­spruchs

Besteht ein Teil­un­ter­halts­an­spruch auf Betreu­ungs­un­ter­halt und ein wei­te­rer Teil­an­spruch auf­grund eines ande­ren Unter­halts­tat­be­stands, unter­fällt der Gesamt­an­spruch dem Rang des § 1609 Nr. 2 BGB.

Betre­ungs­un­ter­halt, wei­te­rer Teil­un­ter­halt – und der Vor­rang des Unter­halts­an­spruchs

Sind meh­re­re Unter­halts­be­rech­tig­te vor­han­den und ist der Unter­halts­pflich­ti­ge außer­stan­de, allen Unter­halt zu gewäh­ren, so ste­hen im zwei­ten Rang nach min­der­jäh­ri­gen unver­hei­ra­te­ten Kin­dern und Kin­dern im Sin­ne von § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB, denen der ers­te Rang gebührt unter ande­rem Eltern­tei­le, die wegen der Betreu­ung eines Kin­des unter­halts­be­rech­tigt sind oder im Fal­le einer Schei­dung wären (§ 1609 Nr. 1 und 2 BGB). Maß­ge­bend für die Fra­ge des unter­halts­recht­li­chen Rangs der Kinds­mut­ter ist danach, ob ihr Betreu­ungs­un­ter­halt nach § 1570 BGB zusteht.

Dies kann nicht mit der Begrün­dung ver­neint, dass die Mut­ter tat­säch­lich – wenn auch über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßig – voll­schich­tig erwerbs­tä­tig sei.

Allein aus dem Umfang einer tat­säch­lich aus­ge­üb­ten Erwerbs­tä­tig­keit kann nicht geschlos­sen wer­den, dass ein Erwerbs­hin­der­nis in Form der Kin­der­be­treu­ung nicht besteht. Wenn der betreu­en­de Ehe­gat­te etwa voll­schich­tig erwerbs­tä­tig ist, obwohl kind- oder eltern­be­zo­ge­ne Grün­de (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 BGB) vor­lie­gen, die einen fort­dau­ern­den Unter­halts­an­spruch recht­fer­ti­gen wür­den, ist die Tätig­keit als über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßig zu bewer­ten. Ob und in wel­chem Umfang das Ein­kom­men des unter­halts­be­rech­tig­ten Ehe­gat­ten dann unter­halts­recht­lich zu berück­sich­ti­gen ist, hängt von den beson­de­ren Umstän­den des Ein­zel­falls ab. Dabei kann die frei­wil­li­ge Aus­übung einer Berufs­tä­tig­keit ein maß­ge­ben­des Indiz für eine Ver­ein­bar­keit von Kin­der­er­zie­hung und Arbeits­mög­lich­keit im kon­kre­ten Ein­zel­fall sein. Ein über­ob­li­ga­to­risch erziel­tes Ein­kom­men ist bei der Unter­halts­be­mes­sung des­halb nicht von vorn­her­ein unbe­rück­sich­tigt zu las­sen. Über die Anrech­nung ist viel­mehr nach Treu und Glau­ben unter Beach­tung der Umstän­de des Ein­zel­falls zu ent­schei­den 1. Soweit das Ein­kom­men danach außer Betracht zu blei­ben hat, ergibt sich ein Unter­halts­an­spruch des Ehe­gat­ten wei­ter­hin aus § 1570 BGB, denn er ist inso­weit wegen der Kin­der­be­treu­ung unter­halts­be­dürf­tig.

Der Unter­halts­an­spruch der Kinds­mut­ter beruht zwar mög­li­cher­wei­se nur zum Teil, näm­lich soweit ihre voll­schich­ti­ge Tätig­keit wegen der Kin­der­be­treu­ung gege­be­nen­falls über­ob­li­ga­ti­ons­mä­ßig ist, auf § 1570 BGB und im Übri­gen als Auf­sto­ckungs­un­ter­halt auf § 1573 Abs. 2 BGB 2. Das führt indes­sen nicht dazu, dass die jewei­li­gen Teil­an­sprü­che ver­schie­de­nen Rang­stu­fen zuzu­ord­nen wären, also der Teil­an­spruch auf Betreu­ungs­un­ter­halt dem zwei­ten Rang und ein even­tu­el­ler Auf­sto­ckungs­un­ter­halts­an­spruch dem drit­ten Rang. Für eine sol­che Dif­fe­ren­zie­rung nach Anspruchs­grund­la­gen fin­det sich im Geset­zes­wort­laut kein Anhalts­punkt. Die For­mu­lie­rung in § 1609 Nr. 2 BGB "Eltern­tei­le, die wegen der Betreu­ung eines Kin­des unter­halts­be­rech­tigt sind" stellt allein auf die Per­son des Unter­halts­be­rech­tig­ten ab. Dar­aus kann geschlos­sen wer­den, dass ohne Rück­sicht dar­auf, ob der Unter­halts­an­spruch des betreu­en­den Eltern­teils allein auf der Kin­der­be­treu­ung oder zusätz­lich auf einem ande­ren Unter­halts­tat­be­stand beruht, der Gesamt­un­ter­halts­an­spruch so lan­ge in den zwei­ten Rang fällt, wie noch Betreu­ungs­un­ter­halt ver­langt wer­den kann 3. Eine ande­re Beur­tei­lung wäre auch im Hin­blick auf zu erwar­ten­de Ver­schie­bun­gen zwi­schen den Teil­an­sprü­chen wenig prak­ti­ka­bel.

Danach kommt es für die Höhe des Unter­halts­an­spruchs der Kinds­mut­ter maß­geb­lich dar­auf an, ob sie noch einen Anspruch auf Betreu­ungs­un­ter­halt hat. Sofern das der Fall ist, steht sie nach § 1609 Nr. 2 BGB mit der Mut­ter des nicht­ehe­li­chen Kin­des in dem­sel­ben unter­halts­recht­li­chen Rang, was sich auf die Höhe des Unter­halts­an­spruchs aus­wirkt 4.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 1. Okto­ber 2014 – XII ZB 185/​13

  1. BGH, Urtei­le BGHZ 162, 384 = Fam­RZ 2005, 1154, 1156; und vom 21.04.2010 XII ZR 134/​08 Fam­RZ 2010, 1050 Rn. 37[]
  2. vgl. BGH, Urteil BGHZ 193, 78 = Fam­RZ 2012, 1040 Rn. 15 mwN[]
  3. so auch OLG Hamm, Beschluss vom 31.08.2012 3 UF 265/​11 23; Men­ne in Büte/​Poppe/​Menne Unter­halts­recht 2. Aufl. § 1609 Rn. 13; Men­ne FamRB 2008, 110, 117 f.; Erman/​Hammermann BGB 14. Aufl. § 1609 Rn. 14; Palandt/​Brudermüller BGB 73. Aufl. § 1609 Rn. 14; Beck­OK-BGB/­R­ein­ken Stand: 1.08.2013 § 1609 Rn. 22; Gut­deutsch FF 2008, 488, 490, 493; vgl. auch BGH, Beschluss vom 07.05.2014 XII ZB 258/​13 Fam­RZ 2014, 1183 Rn. 22; aA Johannsen/​Henrich/​Graba Fami­li­en­recht 5. Aufl. § 1609 Rn. 3; Mau­rer Fam­RZ 2008, 2157, 2165[]
  4. BGH, Urteil BGHZ 192, 45 = Fam­RZ 2012, 281 Rn. 40 ff.[]