Das aus Ita­li­en nach Deutsch­land ent­führ­te Kind

Die Ent­schei­dung eines Gerichts des ita­lie­ni­schen Her­kunfts­staa­tes eines im Sin­ne von Art. 3 HKÜ wider­recht­lich nach Deutsch­land ver­brach­ten Kin­des, die des­sen Haupt­wohn­sitz vor­läu­fig bei dem ent­füh­ren­den Eltern­teil im Zufluchts­staat anord­net, steht einer Rück­ga­be­an­ord­nung (Art. 12 Abs. 1 HKÜ) ent­ge­gen, da eine sol­che das Kind in eine unzu­mut­ba­re Lage im Sin­ne von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ brin­gen wür­de. Die Ent­schei­dung des Gerichts in dem Her­kunfts­staat muss wirk­sam im Sin­ne von Art. 17 HKÜ sein; auf ihre Voll­streck­bar­keit kommt es nicht an.

Das aus Ita­li­en nach Deutsch­land ent­führ­te Kind

Im hier vom Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart ent­schie­de­nen Fall lagen im Zeit­punkt der Ent­schei­dung des Fami­li­en­ge­richts 1 die Vor­aus­set­zun­gen für eine Rück­ga­be­an­ord­nung gemäß Art. 12 Abs. 1, Art. 3 HKÜ, Art. 11 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 2201/​2003 über die Zustän­dig­keit und die Aner­ken­nung und Voll­stre­ckung von Ent­schei­dun­gen in Ehe­sa­chen und in Ver­fah­ren betref­fend die elter­li­che Ver­ant­wor­tung und zur Auf­he­bung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 1347/​2000 vom 27.11.2003 (im Fol­gen­den: Brüs­sel IIa-VO) vor. Indem sie mit dem gemein­sa­men Sohn, der sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt in Ita­li­en hat­te, nach Deutsch­land umge­zo­gen ist, hat die Antrags­geg­ne­rin das Mit­sor­ge­recht des Antrag­stel­lers ver­letzt.

Wie das Fami­li­en­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, hat­te L. vor sei­nem Umzug nach Deutsch­land sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt, d.h. sei­nen tat­säch­li­chen Lebens­mit­tel­punkt und den Schwer­punkt sei­ner sozia­len Bezie­hun­gen in Ita­li­en 2. Das folgt aus dem Umstand, dass er seit sei­ner Geburt mit sei­nen Eltern dort gelebt hat.

Im Zeit­punkt des Ver­brin­gens von L. nach Deutsch­land durch die Antrags­geg­ne­rin stand den betei­lig­ten Eltern die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge für ihren Sohn zu. Es kann dahin­ge­stellt blei­ben, ob die­se durch die gro­ße Kind­schafts­re­form auf­grund des Geset­zes Nr. 219 vom 10.12.2012 und das Decre­to legis­la­tivo Nr. 154 vom 28.12.2013 ent­stan­den ist oder bereits zuvor bestand.

Die zum 01.01.2013 bzw. zum 07.02.2014 in Kraft getre­te­ne gro­ße Kind­schafts­re­form hat die Ungleich­heit zwi­schen ehe­li­chen und nicht­ehe­li­chen Kin­dern in Ita­li­en besei­tigt 3. Nach Art. 315 ff. Codi­ce civi­le (Cciv) steht nun­mehr bei­den Eltern­tei­len die elter­li­che Ver­ant­wor­tung zu, ohne dass zwi­schen ehe­li­chen und nicht­ehe­li­chen Kin­dern unter­schie­den wird, auch wenn die Eltern nie­mals zusam­men­ge­lebt haben 4. Ob dies auch für vor Inkraft­tre­ten der Reform gebo­re­ne Kin­der wie L. gilt, kann im Ergeb­nis dahin­ste­hen.

Bereits nach frü­he­rer Rechts­la­ge stand die Aus­übung der elter­li­che Sor­ge nicht­ehe­li­cher Kin­der bei­den Eltern­tei­len zu, wenn sie das Kind aner­kannt hat­ten und zusam­men­leb­ten (Art. 317bis Abs. 2 S. 1 Cciv). Im Fal­le einer spä­te­rer Tren­nung der Eltern galt nach wohl herr­schen­der Mei­nung das­sel­be wie im Fall einer gericht­li­chen Tren­nung von Ehe­leu­ten, d.h. die gemein­sa­me elter­li­chen Sor­ge bestand grund­sätz­lich fort 5. Da die betei­lig­ten Eltern bei L. Geburt zusam­men­leb­ten, haben sie die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge erwor­ben und durch ihre spä­te­re Tren­nung nicht wie­der ver­lo­ren.

Der Antrag­stel­ler hat das Sor­ge­recht für sei­nen Sohn auch tat­säch­lich aus­ge­übt (Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ), da er ihn vor der Ver­brin­gung nach Deutsch­land zuletzt an drei Tagen pro Woche und dar­über hin­aus in der letz­ten August­wo­che 2014 betreut hat.

Mit dem Ver­brin­gen von L. nach Deutsch­land hat die Antrags­geg­ne­rin das Sor­ge­recht des Antrag­stel­lers ver­letzt (Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ). Die Ver­let­zung des Mit­sor­ge­rechts genügt hier­für 6.

Die Wider­recht­lich­keit des Ver­brin­gens ist durch die Ver­fü­gung des Tri­bu­na­le di Ter­a­mo vom 09.02.2015 auch nicht ent­fal­len, denn für die Wider­recht­lich­keit im Sin­ne des Art. 3 HKÜ ist auf den Zeit­punkt des Ver­brin­gens des Kin­des abzu­stel­len 7.

Der Antrag­stel­ler hat sei­nen Rück­füh­rungs­an­trag schließ­lich inner­halb der Jah­res­frist des Art. 12 Abs. 1 HKÜ seit dem wider­recht­li­chen Ver­brin­gen des Kin­des durch die Antrags­geg­ne­rin nach Deutsch­land gestellt (Ein­gang des Antrags­schrift­sat­zes bei dem Amts­ge­richt Stutt­gart).

Der Antrag­stel­ler als (mit-)sorgeberechtigte Per­son hat der Ver­brin­gung des Kin­des nach Deutsch­land zu kei­nen Zeit­punkt zuge­stimmt oder die­se nach­träg­lich geneh­migt (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ). Wie das Fami­li­en­ge­richt zutref­fend aus­ge­führt hat, hat der Antrag­stel­ler durch­gän­gig deut­lich gemacht, dass er mit dem (dau­er­haf­ten) Auf­ent­halt von L. in Deutsch­land nicht ein­ver­stan­den ist.

Einer Rück­ga­be­an­ord­nung steht jedoch die nach Erlass der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung des Fami­li­en­ge­richts ergan­ge­ne Ver­fü­gung des Tri­bu­na­le di Ter­a­mo vom 09.02.2015 ent­ge­gen. Eine gleich­wohl ange­ord­ne­te Rück­füh­rung von L. nach Ita­li­en bräch­te das Kind in eine unzu­mut­ba­re Lage (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ).

Nach der Recht­spre­chung des Ober­lan­des­ge­richts Stutt­gart steht eine vor­läu­fig voll­streck­ba­re Ent­schei­dung eines Gerichts des Her­kunfts­staa­tes des Kin­des, mit der die­ses den gewöhn­li­chen Auf­ent­halt des Kin­des am Wohn­sitz des ent­füh­ren­den Eltern­teils fest­ge­legt hat, einer Rück­ga­be­an­ord­nung ent­ge­gen, da sie das Kind gemäß Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ in eine unzu­mut­ba­re Lage brin­gen wür­de 8. Auf­grund einer sol­chen Ent­schei­dung hät­te der ent­füh­ren­de Eltern­teil jeder­zeit die Mög­lich­keit, das Kind nach einer Rück­füh­rung in den Her­kunfts­staat wie­der zu sich nach Deutsch­land zu neh­men. Ein sol­ches Hin- und Her-Ver­brin­gen des Kin­des ist auch durch den prä­ven­ti­ven Zweck des HKÜ nicht zu recht­fer­ti­gen; das Kind wür­de ohne Rück­sicht auf sei­ne Bedürf­nis­se als blo­ßes Streit­ob­jekt behan­delt 9.

HKÜ, nach des­sen Wort­laut auch Ent­schei­dun­gen über das Sor­ge­recht im Her­kunfts­staat, die im Zufluchts­staat aner­kenn­bar sind, die Ableh­nung der Rück­ga­be des Kin­des nicht recht­fer­ti­gen kön­nen, steht der Berück­sich­ti­gung der Grün­de sol­cher Ent­schei­dun­gen nicht ent­ge­gen. Ledig­lich Ent­schei­dun­gen, die nicht wirk­sam sind, die auf der Grund­la­ge von Zustän­dig­keits­miss­brauch ergan­gen sind oder bei deren Erlass nicht die Ver­tei­di­gungs­rech­te aller Betei­lig­ten beach­tet wur­den, sind von den Behör­den des ersuch­ten Staa­tes in Fra­ge zu stel­len 10.

Eine Ent­schei­dung eines Gerichts des ita­lie­ni­schen Her­kunfts­staa­tes des Kin­des, mit der die­ses sei­nen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt vor­läu­fig bei sei­ner Mut­ter im Zufluchts­staat ange­ord­net hat, liegt mit der Ver­fü­gung des Tri­bu­na­le di Ter­a­mo vom 09.02.2015 vor. Ob man den dort ver­wand­ten Begriff "abi­ta­zio­ne princi­pa­le" im Sin­ne des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts oder der Haupt­woh­nung – so der Antrag­stel­ler – ver­steht, ist uner­heb­lich. Mit sei­ner Ent­schei­dung hat das Tri­bu­na­le di Ter­a­mo jeden­falls zum Aus­druck gebracht, dass es eine Rück­füh­rung des Kin­des nach Ita­li­en der­zeit nicht für gebo­ten erach­tet.

Der Annah­me, dass das Kind im Fal­le einer Rück­füh­rung in den Her­kunfts­staat in eine unzu­mut­ba­re Lage im Sin­ne des Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ gera­ten wür­de, steht nicht ent­ge­gen, dass die Voll­streck­bar­keit der Ent­schei­dung des Gerichts des Her­kunfts­staa­tes nicht posi­tiv fest­ge­stellt wer­den kann.

Dafür spricht zunächst der Sinn und Zweck des HKÜ, der dar­in besteht, ent­führ­te Kin­der umge­hend in ihren Her­kunfts­staat zurück­zu­füh­ren (Art. 1 lit. a HKÜ), um den dor­ti­gen Gerich­ten eine Ent­schei­dung über das Sor­ge­recht zu ermög­li­chen. Ord­net ein Gericht oder eine zustän­di­ge Behör­de in dem Her­kunfts­staat zumin­dest vor­läu­fig den Haupt­auf­ent­halt des Kin­des bei dem ent­füh­ren­den Eltern­teil im Zufluchts­staat an, bedarf es einer Rück­füh­rung zum Zwe­cke der Sor­ge­rechts­re­ge­lung nicht 11. Durch sie wür­de sich das Gericht im ersuch­ten Staat viel­mehr in Wider­spruch zu dem Gericht im Her­kunfts­staat set­zen.

Aus Art. 17 HKÜ ergibt sich dar­über hin­aus, dass nicht die aus­län­di­sche Ent­schei­dung als sol­che, son­dern ihre Grün­de von den Gerich­ten des ersuch­ten Staa­tes berück­sich­tigt wer­den kön­nen 12. Jeden­falls solan­ge kei­ne Anhalts­punk­te für eine Unwirk­sam­keit der Ent­schei­dung oder einen Zustän­dig­keits­miss­brauch vor­lie­gen, kön­nen die Erwä­gun­gen des Gerichts her­an­ge­zo­gen wer­den.

Schließ­lich ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Eltern­teil, bei dem sich das Kind mit Bil­li­gung des aus­län­di­schen Gerichts auf­hält, kurz­fris­tig eine voll­streck­ba­re Ent­schei­dung die­ses Gerichts über die Her­aus­ga­be des Kin­des erwir­ken könn­te, sofern der bereits vor­lie­gen­den Ent­schei­dung – hier der Ver­fü­gung vom 09.02.2015 – die­se Eigen­schaft feh­len soll­te. Ein Hin- und Her-Ver­brin­gen, bei dem es als blo­ßes Streit­ob­jekt sei­ner Eltern behan­delt wür­de, droh­te dem Kind in einem sol­chen Fall daher in glei­cher Wei­se.

Anhalts­punk­te für eine Unwirk­sam­keit der Ver­fü­gung des Tri­bu­na­le di Ter­a­mo vom 09.02.2015, die ihrer Berück­sich­ti­gung nach Art. 17 HKÜ ent­ge­gen stün­den, sind im Übri­gen nicht ersicht­lich. Sol­che hat auch der Antrag­stel­ler nicht vor­ge­bracht.

Die ita­lie­ni­schen Gerich­te sind für Ent­schei­dun­gen über die elter­li­chen Ver­ant­wor­tung für das betei­lig­te Kind inter­na­tio­nal zustän­dig, wie sich aus Art. 10 Brüs­sel IIa-VO ergibt. Danach blei­ben die ita­lie­ni­schen Gerich­te jeden­falls solan­ge zustän­dig, bis das Kind einen gewöhn­li­chen Auf­ent­halt in einem ande­ren Mit­glied­staat erlangt hat und ent­we­der jede sor­ge­be­rech­tig­te Per­son dem Ver­brin­gen zuge­stimmt hat oder das Kind sich in dem ande­ren Mit­glied­staat min­des­tens ein Jahr auf­ge­hal­ten hat. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind bis­lang nicht erfüllt.

Indem es die Betei­lig­ten ange­hört hat, hat das Tri­bu­na­le di Ter­a­mo ihre Ver­tei­di­gungs­rech­te beach­tet. Die Anhö­rung des Kin­des kam auf­grund sei­nes Alters von zwei Jah­ren nicht in Betracht. Anhalts­punk­te dafür, dass das Gericht sei­ner Ver­fü­gung vom 09.02.2015 einen unzu­tref­fen­den Sach­ver­halt zugrun­de gelegt hat, sind eben­falls nicht erkenn­bar. Dem Gericht war ins­be­son­de­re bewusst, dass die Antrags­geg­ne­rin das Kind ohne die Zustim­mung des Vaters nach Deutsch­land ver­bracht hat.

Abs. 4 Brüs­sel IIa-VO steht der Ableh­nung einer Rück­ga­be­an­ord­nung nicht ent­ge­gen. Das unzu­mut­ba­re Hin- und Her-Ver­brin­gen des Kin­des lässt sich durch Vor­keh­run­gen im frü­he­ren Auf­ent­halts­staat des Kin­des 13 nicht ver­hin­dern.

Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart, Beschluss vom 18. März 2015 – 17 UF 44/​15

  1. AG Stutt­gart, Beschluss vom 26.01.2015 – 24 F 2508/​14[]
  2. zum Begriff des gewöhn­li­chen Auf­ent­halts vgl. Haus­mann, Inter­na­tio­na­les und Euro­päi­sches Ehe­schei­dungs­recht, 2013, Teil N Rn. 105[]
  3. s. hier­zu Bergmann/​Ferid, Inter­na­tio­na­les Ehe- und Kind­schafts­recht, Län­der­teil Ita­li­en, bear­bei­tet von Hen­rich, Stand: 10.11.2014, S. 42[]
  4. Bergmann/​Ferid, a.a.O., S. 44[]
  5. Bergmann/​Ferid, a.a.O., Stand: 01.12.2010, S. 45[]
  6. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 23.04.2012, 17 UF 35/​12, Fam­RZ 2013, 51 Tz. 21; Haus­mann, a.a.O., Rn. 78 m.w.N.[]
  7. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 16.12.2014, 2 UF 266/​14, Tz. 46, zit. nach Juris; OLG Frank­furt, Beschluss vom 19.02.2009, 1 UF 162/​08, ZKJ 2009, 373[]
  8. OLG Stutt­gart, Beschluss vom 27.02.2003, 17 UF 277/​02, Fam­RZ 2003, 959 Tz.19[]
  9. OLG Stutt­gart, a.a.O.; zustim­mend OLG Karls­ru­he, a.a.O., Tz. 57; Palandt-Thorn, BGB, 70. Aufl.2011, Anh zu EGBGB 24 (IPR), Art. 17 HKÜ Rn. 43; Haus­mann, a.a.O., Rn. 221[]
  10. OLG Stutt­gart, a.a.O., Tz. 17[]
  11. OLG Karls­ru­he, a.a.O., Tz. 57[]
  12. OLG Stutt­gart, a.a.O., Tz. 14[]
  13. vgl. hier­zu Haus­mann, a.a.O., Teil B Rn. 121[]