Der Rück­zah­lungs­an­trag in der Rechts­be­schwer­de­instanz

Gemäß § 120 Abs. 1 FamFG fin­det auf Fami­li­en­streit­sa­chen die Vor­schrift des § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ent­spre­chen­de Anwen­dung. Wird ein Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 120 Abs. 1 FamFG in der Rechts­be­schwer­de­instanz gestellt, so ist er regel­mä­ßig zurück­zu­ver­wei­sen, weil er auf neu­em oder unge­klär­tem Sach­ver­halt beruht [1].

Der Rück­zah­lungs­an­trag in der Rechts­be­schwer­de­instanz

Soweit der Antrags­geg­ner nach § 717 ZPO von der Antrag­stel­le­rin die Rück­zah­lung der­je­ni­gen Beträ­ge begehrt, die er im Hin­blick auf die dro­hen­de Voll­stre­ckung aus dem Beschwer­de­be­schluss geleis­tet hat, ist die Sache eben­falls an das Beschwer­de­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen.

Nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist – soweit ein Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben oder abge­än­dert wird – der Klä­ger auf Antrag des Beklag­ten zur Erstat­tung des von die­sem auf Grund des Urteils Gezahl­ten oder Geleis­te­ten zu ver­ur­tei­len. Die Erstat­tungs­pflicht des Klä­gers bestimmt sich nach den Vor­schrif­ten über die Her­aus­ga­be einer unge­recht­fer­tig­ten Berei­che­rung, § 717 Abs. 3 Satz 3 ZPO.

Die Anträ­ge sind nach § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 717 ZPO statt­haft.

Da es sich vor­lie­gend um eine Unter­halts­sa­che nach § 231 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und damit um eine Fami­li­en­streit­sa­che im Sin­ne von § 112 Nr. 1 FamFG han­delt, fin­det § 120 FamFG Anwen­dung, der die Voll­stre­ckung regelt. Gemäß § 120 Abs. 1 FamFG erfolgt die Voll­stre­ckung in Fami­li­en­streit­sa­chen ent­spre­chend den Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung über die Zwangs­voll­stre­ckung. Hier­un­ter fällt auch die Anwen­dung von § 717 ZPO. Zwar heißt es in der Geset­zes­be­grün­dung zu § 120 FamFG, dass die §§ 714 bis 720 a ZPO nur ein­ge­schränkt anwend­bar sei­en [2]. In der hier­zu von der Geset­zes­be­grün­dung in Bezug genom­me­nen Kom­men­tar­li­te­ra­tur [3] ist von einer nur ein­ge­schränk­ten Anwend­bar­keit des § 717 ZPO indes nicht die Rede [4].

Der Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO kann auch noch in der Rechts­be­schwer­de­instanz gestellt wer­den [5].

Die Anträ­ge sind jedoch nicht zur End­ent­schei­dung reif.

§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG bestimmt in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 559 ZPO, wel­che Tat­sa­chen­grund­la­ge für die Ent­schei­dung des Rechts­be­schwer­de­ge­richts maß­ge­bend ist; näm­lich nur das­je­ni­ge Betei­lig­ten­vor­brin­gen, das aus der Beschwer­de­ent­schei­dung und dem Sit­zungs­pro­to­koll ersicht­lich ist. Damit ist in der Rechts­be­schwer­de­instanz eine Nach­prü­fung tat­säch­li­cher Ver­hält­nis­se grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen [6].

Wird ein Antrag nach § 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V.m. § 120 Abs. 1 FamFG in der Rechts­be­schwer­de­instanz gestellt, so kann er nur auf neu­em oder unge­klär­tem Sach­ver­halt beru­hen [7], wes­halb er – jeden­falls bei einer ohne­hin erfor­der­li­chen Zurück­ver­wei­sung in der Haupt­sa­che [8] – regel­mä­ßig zurück­zu­ver­wei­sen ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 7. Novem­ber 2012 – XII ZB 229/​11

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 17.05.1994 – XI ZR 117/​93, NJW 1994, 2095[]
  2. BT-Drucks. 16/​6308 S. 226[]
  3. Ger­mel­mann Arbeits­ge­richts­ge­setz 7. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 3[]
  4. s. auch Münch­Komm-ZPO/­Fi­scher 3. Aufl. § 120 FamFG Rn. 8[]
  5. vgl. zum Revi­si­ons­ver­fah­ren: BGH, Urteil vom 17.05.1994 – XI ZR 117/​93, NJW 1994, 2095, 2096; Münch­Komm-ZPO/­Krü­ger 3. Aufl. § 717 Rn. 23 und 31[]
  6. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 17. Aufl. § 74 Rn. 29[]
  7. vgl. auch BGH, Urteil vom 17.05.1994 – XI ZR 117/​93, NJW 1994, 2095 [2. LS]; s. auch Münch­Komm-ZPO/­Krü­ger 3. Aufl. § 717 Rn. 31[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 21.11.2001 – XII ZR 162/​99, FamRZ 2002, 318[]