Kin­des­un­ter­halt – und die Ver­pflich­tung zum Zweit­job

Im Rah­men der gestei­ger­ten Unter­halts­pflicht ist vom Unter­halts­schuld­ner im Hin­blick auf den nicht gesi­cher­ten Min­dest­un­ter­halt sei­nes Kin­des auch zu ver­lan­gen, dass er neben einer voll­schich­ti­gen Erwerbs­tä­tig­keit eine ihm mög­li­che und zumut­ba­re Neben­tä­tig­keit aus­übt1.

Kin­des­un­ter­halt – und die Ver­pflich­tung zum Zweit­job

Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unter­halts­pflich­tig, wer bei Berück­sich­ti­gung sei­ner sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen außer­stan­de ist, ohne Gefähr­dung sei­nes eige­nen ange­mes­se­nen Unter­halts den Unter­halt zu gewäh­ren. Eltern, die sich in die­ser Lage befin­den, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren min­der­jäh­ri­gen unver­hei­ra­te­ten Kin­dern gegen­über ver­pflich­tet, alle ver­füg­ba­ren Mit­tel zu ihrem und der Kin­der Unter­halt gleich­mä­ßig zu ver­wen­den (sog. gestei­ger­te Unter­halts­pflicht). Dar­in liegt eine Aus­prä­gung des Grund­sat­zes der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im Unter­halts­recht. Aus die­sen Vor­schrif­ten und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Ver­pflich­tung der Eltern zum Ein­satz der eige­nen Arbeits­kraft. Wenn der Unter­halts­ver­pflich­te­te eine ihm mög­li­che und zumut­ba­re Erwerbs­tä­tig­keit unter­lässt, obwohl er die­se bei gutem Wil­len aus­üben könn­te, kön­nen des­we­gen nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs nicht nur die tat­säch­li­chen, son­dern auch fik­tiv erziel­ba­re Ein­künf­te berück­sich­tigt wer­den. Die Zurech­nung fik­ti­ver Ein­künf­te, in die auch mög­li­che Neben­ver­diens­te ein­zu­be­zie­hen sind, setzt neben den nicht aus­rei­chen­den Erwerbs­be­mü­hun­gen eine rea­le Beschäf­ti­gungs­chan­ce des Unter­halts­pflich­ti­gen vor­aus2. Schließ­lich darf dem Unter­halts­pflich­ti­gen auch bei einem Ver­stoß gegen sei­ne Erwerbs­ob­lie­gen­heit nur ein Ein­kom­men zuge­rech­net wer­den, wel­ches von ihm rea­lis­ti­scher­wei­se zu erzie­len ist3.

Auch wenn der Unter­halt auf­grund eines – wegen Ver­let­zung der Erwerbs­ob­lie­gen­heit – ledig­lich fik­ti­ven Ein­kom­mens aus einer Voll­zeit­er­werbs­tä­tig­keit fest­zu­set­zen ist, trifft den Kinds­va­ter grund­sätz­lich zudem eine Oblie­gen­heit zur Aus­übung einer Neben­tä­tig­keit im sel­ben Umfang wie einen sei­ne Erwerbs­ob­lie­gen­heit erfül­len­den Unter­halts­schuld­ner4. Trotz der gestei­ger­ten Unter­halts­pflicht erge­ben sich die Gren­zen der vom Unter­halts­pflich­ti­gen zu ver­lan­gen­den Tätig­kei­ten aus den Vor­schrif­ten des Arbeits­schut­zes und den Umstän­den des Ein­zel­falls. Die Anfor­de­run­gen dür­fen nicht dazu füh­ren, dass eine Tätig­keit trotz der Funk­ti­on des Min­dest­un­ter­halts, das Exis­tenz­mi­ni­mum des Kin­des zu sichern, unzu­mut­bar erscheint5.

Da der Min­dest­un­ter­halt in § 1612 a Abs. 1 BGB gesetz­lich fest­ge­legt ist, liegt die Dar­le­gungs- und Beweis­last für sei­ne man­geln­de oder ein­ge­schränk­te Leis­tungs­fä­hig­keit beim Kinds­va­ter als Unter­halts­schuld­ner.

Abge­se­hen von der Fra­ge, ob der Kinds­va­ter aus sei­ner Tätig­keit im Restau­rant und als Musi­ker nicht ein höhe­res Ein­kom­men erzielt oder erzie­len kann, hät­te jeden­falls erwägt wer­den müs­sen, ob ihm neben der unter­stell­ten Voll­zeit­tä­tig­keit auch die Aus­übung einer Neben­tä­tig­keit mög­lich ist, die vom Unter­halts­pflich­ti­gen im Rah­men der gestei­ger­ten Unter­halts­pflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zur Siche­rung des Exis­tenz­mi­ni­mums sei­nes Kin­des grund­sätz­lich zu ver­lan­gen ist6. Auch die Unzu­mut­bar­keit einer Neben­tä­tig­keit fällt in die Dar­le­gungs- und Beweis­last des Kinds­va­ters. Allein aus der Tat­sa­che, dass er mit wei­te­ren eige­nen Kin­dern und Kin­dern sei­ner Part­ne­rin zusam­men­lebt, folgt für sich genom­men noch nicht, dass ihm eine Neben­tä­tig­keit nicht zumut­bar sei. Dem­nach ist nicht aus­ge­schlos­sen, dass der Kinds­va­ter das bis­lang bezo­ge­ne Ein­kom­men etwa aus Schlag­zeug­un­ter­richt auch neben einer voll­schich­ti­gen Erwerbs­tä­tig­keit wei­ter erzie­len kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Sep­tem­ber 2014 – XII ZB 111/​13

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 22.01.2014 – XII ZB 185/​12, Fam­RZ 2014, 637 []
  2. BGH, Urtei­le BGHZ 189, 284 = Fam­RZ 2011, 1041 Rn. 29 ff.; und vom 03.12 2008 – XII ZR 182/​06 , Fam­RZ 2009, 314 Rn.20, 28; BGH, Beschlüs­se vom 22.01.2014 – XII ZB 185/​12 , Fam­RZ 2014, 637 Rn. 9; und vom 19.06.2013 – XII ZB 39/​11 , Fam­RZ 2013, 1378 Rn. 17 f. mwN []
  3. BVerfG Fam­RZ 2010, 793, 794; BGH, Urteil vom 03.12 2008 – XII ZR 182/​06 , Fam­RZ 2009, 314 Rn. 24 ff. und BGH, Beschluss vom 22.01.2014 – XII ZB 185/​12 , Fam­RZ 2014, 637 Rn. 14 []
  4. BGH, Beschluss vom 22.01.2014 – XII ZB 185/​12 , Fam­RZ 2014, 637 Rn. 18 []
  5. vgl. BGH, Urtei­le BGHZ 189, 284 = Fam­RZ 2011, 1041 Rn. 29 ff.; und vom 03.12 2008 – XII ZR 182/​06 , Fam­RZ 2009, 314 Rn.20, 28 []
  6. BGH, Beschluss vom 22.01.2014 – XII ZB 185/​12 , Fam­RZ 2014, 637 Rn. 18 []