Nach­träg­li­che Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Betreuung

Die nach­träg­li­che rück­wir­ken­de Fest­stel­lung, dass der Betreu­er die Betreu­ung berufs­mä­ßig führt, ist unzu­läs­sig. Dem­ge­gen­über ist die nach­träg­li­che Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit mit Wir­kung für die Zukunft grund­sätz­lich zuläs­sig. Sie kann ab dem Zeit­punkt des auf sie gerich­te­ten Antrags (und nicht erst ab dem Zeit­punkt der Fest­stel­lung) erfol­gen, wenn der Betreu­er ab die­sem Zeit­punkt die Vor­aus­set­zun­gen für eine berufs­mä­ßi­ge Füh­rung der Betreu­ung erfüllt.

Nach­träg­li­che Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Betreuung

Die nach­träg­li­che rück­wir­ken­de Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit ist – von den Fäl­len einer Beschluss­be­rich­ti­gung gemäß § 42 FamFG abge­se­hen [1] – unzulässig.

Die Fra­ge, ob ein Betreu­er die Betreu­ung berufs­mä­ßig führt, ist gemäß § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB grund­sätz­lich bei des­sen Bestel­lung zu klä­ren. Denn das Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung (§ 168 FamFG) soll nicht mit einem Streit über die Berufs­mä­ßig­keit der Betreu­ung belas­tet und die Klä­rung von Zwei­fels­fra­gen soll des­halb in das Bestel­lungs­ver­fah­ren vor­ver­la­gert wer­den. Zugleich soll im Inter­es­se der Rechts­si­cher­heit und klar­heit für alle Betei­lig­ten recht­zei­tig fest­ste­hen, ob und wel­che Ansprü­che dem Betreu­er aus der Betreu­ung erwach­sen und wel­che Las­ten mit der Bestel­lung die­ses Betreu­ers für den Betrof­fe­nen oder die Staats­kas­se ver­bun­den sind [2].

Dem trägt § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Rech­nung, der die Bezeich­nung des Berufs­be­treu­ers als sol­chen in der Beschluss­for­mel anord­net. Damit woll­te der Gesetz­ge­ber sicher­stel­len, dass das Gericht die Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit – der für den Ver­gü­tungs­an­spruch des Berufs­be­treu­ers kon­sti­tu­ti­ve Wir­kung zukommt [3] – bereits bei der Bestel­lung trifft [4].

Die Ent­schei­dung nach § 1896 BGB über die Anord­nung der Betreu­ung geht mit der Bestel­lung des Betreu­ers ein­her [5]. Mit­hin ist auch bereits in die­sem Zeit­punkt über die Per­son des Betreu­ers zu befinden.

Gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB soll ein Berufs­be­treu­er nur dann bestellt wer­den, wenn kei­ne ande­re geeig­ne­te Per­son zur Ver­fü­gung steht, die zur ehren­amt­li­chen Füh­rung der Betreu­ung bereit ist. Der Gesetz­ge­ber hat hier­mit eine Rang­fol­ge bei der Betreu­er­aus­wahl vor­ge­ge­ben [6], so dass die Ent­schei­dung dar­über, wer als Betreu­er ein­zu­set­zen ist, maß­geb­lich auch davon beein­flusst wird, wel­che der in Fra­ge kom­men­den Per­so­nen die Betreu­ung ehren­amt­lich oder berufs­mä­ßig füh­ren wür­den [7]. Eine mit Rück­wir­kung erfol­gen­de nach­träg­li­che Ände­rung des dem Betreu­er zuer­kann­ten Sta­tus von ehren­amt­lich in berufs­mä­ßig hät­te daher zur Fol­ge, dass die­je­ni­gen Umstän­de, die der im Rah­men der ursprüng­li­chen Ent­schei­dung vor­ge­nom­me­nen Betreu­er­be­stel­lung zugrun­de lagen, im Nach­hin­ein über­holt wären.

Die­se gesetz­li­chen Maß­ga­ben ste­hen nach zutref­fen­der Ansicht einer nach­träg­li­chen Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit mit Rück­wir­kung ent­ge­gen [8]. Denn andern­falls könn­te ent­ge­gen dem Geset­zes­wort­laut und der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on, durch die Bestel­lungs­ent­schei­dung auch hin­sicht­lich der Betreu­er­ver­gü­tung Rechts­si­cher­heit und klar­heit zu gewähr­leis­ten, ohne zeit­li­che Schran­ke in den vom Betreu­ungs­ge­richt durch den Beschluss nach § 1896 BGB geschaf­fe­nen Rege­lungs­zu­sam­men­hang mit Wir­kung für die Ver­gan­gen­heit ein­ge­grif­fen werden.

Hier­für besteht kein recht­lich anzu­er­ken­nen­des Bedürf­nis. Der Betreu­er, der sich gegen das Unter­blei­ben der kon­sti­tu­ti­ven Fest­stel­lung einer berufs­mä­ßi­gen Füh­rung der Betreu­ung wen­den will, kann inso­weit die befris­te­te Beschwer­de gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Ent­schei­dung ein­le­gen. Die­se ermög­licht eine Über­prü­fung im engen zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem ursprüng­li­chen Beschluss und eine Rück­wir­kung auf den Bestel­lungs­zeit­punkt [3]. Soweit in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­tre­ten wor­den ist, eine nach­träg­li­che Fest­stel­lung sei jeder­zeit mög­lich [9], lagen dem Bestel­lungs­ent­schei­dun­gen zugrun­de, die noch mit der unbe­fris­tet mög­li­chen Beschwer­de nach § 19 FGG ange­grif­fen wer­den konnten.

Dem­ge­gen­über ist die nach­träg­li­che Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit mit Wir­kung für die Zukunft grund­sätz­lich zulässig.

Das Betreu­ungs­ge­richt hat – auch unab­hän­gig von dem in der Beschluss­for­mel gemäß § 286 Abs. 3 FamFG anzu­ge­ben­den Über­prü­fungs­zeit­punkt – wäh­rend lau­fen­der Betreu­ung sowohl die Erfor­der­lich­keit der Betreu­ungs­an­ord­nung ins­ge­samt und ihres Umfangs (vgl. § 1908 d BGB) als auch die Betreu­er­aus­wahl (vgl. § 1908 b Abs. 1 und 5 BGB) einer Über­prü­fung zu unter­zie­hen, wenn Umstän­de bekannt wer­den, die eine sol­che Über­prü­fung erfor­dern. Dies gilt gemäß § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB auch mit Blick dar­auf, dass anstel­le eines Berufs­be­treu­ers ein ehren­amt­li­cher Betreu­er zur Ver­fü­gung steht. Inso­weit trifft den berufs­mä­ßi­gen Betreu­er gegen­über dem Betreu­ungs­ge­richt gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 2 BGB eben­so eine Infor­ma­ti­ons­pflicht wie gemäß § 1901 Abs. 5 BGB hin­sicht­lich Umstän­den, die eine Auf­he­bung oder Ände­rung der Betreu­ung erfor­dern können.

Das Gesetz geht mit­hin davon aus, dass die ursprüng­li­che Ent­schei­dung auch hin­sicht­lich der Betreu­er­aus­wahl jeden­falls bei ver­än­der­ten Umstän­den mit Wir­kung für die Zukunft durch das Betreu­ungs­ge­richt abge­än­dert wer­den kann. Nicht anders liegt es bei einer Ände­rung der die Berufs­mä­ßig­keit der Betreu­ungs­füh­rung betref­fen­den tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Beur­tei­lung durch das Betreuungsgericht.

bb)) Der Antrag eines bis­lang auf ehren­amt­li­cher Basis täti­gen Betreu­ers, die Berufs­mä­ßig­keit der Betreu­ungs­füh­rung für die Zukunft fest­zu­stel­len, gibt dem Betreu­ungs­ge­richt in zwei­er­lei Hin­sicht Ver­an­las­sung, sei­ne Ent­schei­dung zur Per­son des Betreu­ers zu über­prü­fen: Zum einen hat es die Beur­tei­lung zur Fra­ge der Berufs­mä­ßig­keit zu hin­ter­fra­gen. Zum ande­ren muss es für den Fall, dass es die Berufs­mä­ßig­keit bejaht, eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung zur Per­son des Betreu­ers tref­fen, in die dann auch die Rang­fol­ge­be­stim­mung des § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB ein­zu­flie­ßen hat [10]. Mit­hin han­delt es sich bei der nach­träg­li­chen Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit mit Wir­kung für die Zukunft nicht ledig­lich um eine „Umwand­lung“ in eine berufs­mä­ßi­ge Betreu­ung, son­dern viel­mehr um eine neue Aus­wahl­ent­schei­dung, der §§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nicht entgegenstehen.

Der Bun­des­ge­richts­hof teilt nicht die Beden­ken des Beschwer­de­ge­richts, die Zulas­sung der nach­träg­li­chen Fest­stel­lung (für die Zukunft) ber­ge eine Miss­brauchs­ge­fahr. Zwar besteht die theo­re­ti­sche Mög­lich­keit, dass ein Betreu­er die Betreu­ung anfangs ehren­amt­lich zu füh­ren bereit ist und ihm so gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB der Vor­rang vor Berufs­be­treu­ern zukommt. Auch bei spä­te­rer Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit bie­tet § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB dann kei­ne Grund­la­ge, ihn zuguns­ten eines ande­ren, frü­her nicht berück­sich­tig­ten Berufs­be­treu­ers zu ent­las­sen. Ange­sichts des­sen, dass die Betreu­ungs­ge­rich­te die in ihrem Bezirk täti­gen Berufs­be­treu­er in aller Regel über­bli­cken, und in Anbe­tracht der gemäß § 279 Abs. 2 FamFG vor­ge­se­he­nen Anhö­rung der Betreu­ungs­be­hör­de vor der Betreu­er­be­stel­lung hat die­ser Fall jedoch kei­ne erkenn­ba­re Praxisrelevanz.

Die vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen zur Zuläs­sig­keit einer nach­träg­li­chen Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit mit Wir­kung ex nunc gel­ten erst recht, wenn sich auf Sei­ten des Betreu­ers Ver­än­de­run­gen erge­ben haben. Zu den­ken ist etwa dar­an, dass der ehe­dem – ggf. auch lang­jäh­rig – ehren­amt­lich Täti­ge nun­mehr Betreu­un­gen im Rah­men sei­ner Berufs­aus­übung führt bzw. zu füh­ren beab­sich­tigt und dies zum Zeit­punkt der ursprüng­li­chen Bestel­lungs­ent­schei­dung auch für den Betreu­er selbst nicht abseh­bar oder gar im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 VBVG zu erwar­ten war. Hier­bei han­delt es sich um eine ande­re Tat­sa­chen­grund­la­ge als die­je­ni­ge, für die das Betreu­ungs­ge­richt nicht zur Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit gelangt ist, so dass es einer neu­en Beur­tei­lung bedarf.

Der damit ange­spro­che­ne Fall wird von § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG nicht erfasst; viel­mehr kann nach die­ser Bestim­mung dann, wenn im Zeit­punkt der Ent­schei­dung ein eine Berufs­mä­ßig­keit erfor­dern­der Tätig­keits­um­fang „ledig­lich“ zu erwar­ten ist, die Berufs­mä­ßig­keit bereits ab der Bestel­lung fest­ge­stellt wer­den. Der Vor­schrift ver­bleibt damit ein eigen­stän­di­ger Anwendungsbereich.

Die nach­träg­li­che Fest­stel­lung kann dabei ab dem Zeit­punkt des auf sie gerich­te­ten Antrags [11] erfol­gen, wenn der Betreu­er ab die­sem Zeit­punkt die Vor­aus­set­zun­gen für eine berufs­mä­ßi­ge Füh­rung der Betreu­ung erfüllt [12]. Denn ab der Antrag­stel­lung durch den Betreu­er besteht für das Gericht die Ver­an­las­sung, die Fra­ge der berufs­mä­ßi­gen Betreu­ungs­füh­rung und damit sei­ne frü­he­re Ent­schei­dung zu über­prü­fen. Die Dau­er der Prü­fung darf dem Betreu­er nicht zum Nach­teil gereichen.

Dem kann nicht mit Erfolg ent­ge­gen gehal­ten wer­den, die kon­sti­tu­ti­ve Wir­kung der Fest­stel­lung sei not­wen­di­ger­wei­se allein auf die Zukunft aus­ge­rich­tet. Denn sie kann grund­sätz­lich auch zurück­lie­gen­de Zeit­räu­me erfas­sen. Dies erschließt sich bereits dar­aus, dass die Bestel­lung des Betreu­ers im Wege der Beschwer­de mit dem Ziel der Fest­stel­lung ange­foch­ten wer­den kann, die Betreu­ung wer­de berufs­mä­ßig geführt. In einem sol­chen Fall wirkt die Fest­stel­lung auf den Zeit­punkt der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung zurück [3].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 8. Janu­ar 2014 – XII ZB 354/​13

  1. vgl. dazu OLG Hamm BtPrax 2008, 136, 137; Knit­tel Betreu­ungs­recht [Stand: 1.12 2011] § 1836 BGB Rn. 17[]
  2. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01 , FamRZ 2006, 111, 114; vgl. BT-Drs.-. 13/​10331 S. 27[]
  3. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01 , FamRZ 2006, 111, 114[][][]
  4. BT-Drs.-. 16/​6308 S. 268[]
  5. st. Rspr. des BGH, vgl. z.B. BGH, Beschlüs­se vom 19.12 2012 – XII ZB 557/​12 , FamRZ 2013, 369 Rn. 2; und vom 20.07.2011 – XII ZB 445/​10 , FamRZ 2011, 1728 Rn. 9; vgl. auch BT-Drs.-. 11/​4528 S. 91[]
  6. vgl. BT-Drs.-. 13/​7158 S. 50[]
  7. vgl. Bay­O­bLG FamRZ 2001, 867, 868; Bien­wald in Bienwald/​Sonnenfeld/​Hoffmann/​Bienwald Betreu­ungs­recht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn.20[]
  8. vgl. Münch­Komm-BGB/­Wa­genitz 6. Aufl. § 1836 Rn. 6; Staudinger/​Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 26; Erman/​Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4; NKBGB/​Fritsche 2. Aufl. § 1836 Rn. 3; juris­PK-BGB/­Pamm­ler­Klein/­Pamm­ler 6. Aufl. [Stand: 1.10.2012] § 1836 Rn.20; Jurgeleit/​Maier Betreu­ungs­recht 3. Aufl. § 1 VBVG Rn. 15; a.A. Prütting/​Wegen/​Weinreich/​Bauer BGB 8. Aufl. Anhang zu § 1836 Rn. 3; Damrau/​Zimmermann Betreu­ungs­recht 4. Aufl. § 1836 BGB Rn. 15; HKBUR/​Bauer [Stand: Febru­ar 2010] § 1 VBVG Rn. 15 und 26; Knit­tel Betreu­ungs­recht [Stand: 1.12 2011] § 1836 BGB Rn. 18[]
  9. vgl. OLG Naum­burg FamRZ 2011, 1252, 1253; 2009, 370; OLG Bran­den­burg ZKJ 2009, 132, 133; OLG Schles­wig FGPrax 2010, 139[]
  10. vgl. Staudinger/​Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 27; Erman/​Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4[]
  11. und nicht erst ab dem Zeit­punkt der Fest­stel­lung[]
  12. vgl. LG Des­sau-Roß­lau FamRZ 2012, 1326, 1327; Palandt/​Götz BGB 73. Aufl. § 1 VBVG Rn. 8; juris­PK-BGB/­Pamm­ler­Klein/­Pamm­ler 6. Aufl. [Stand: 1.10.2012] § 1836 Rn. 18[]