Versicherungspflicht einer Tagesmutter

Es besteht eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung als selbstständige Erzieherin im Sinne von § 2 Satz 1 Nr 1 SGB VI bei einer Tätigkeit als Tagesmutter.

Versicherungspflicht einer Tagesmutter

So hat das Bundessozialgericht entschieden. In ihrer Tätigkeit als Tagesmutter war die Betroffene nach Auffassung des Bundessozialgerichts als “Erzieherin” nach § 2 Satz 1 Nr 1 SGB VI rentenversicherungspflichtig und nicht (auch) – wie es in den angefochtenen Bescheiden heißt – als in der Kinderpflege tätige Pflegeperson nach § 2 Satz 1 Nr 2 SGB VI1. Sie war ausgehend von den hierzu im angegriffenen Urteil des Landessozialgerichts getroffenen Feststellungen selbstständig tätig2 und beschäftigte im Zusammenhang hiermit keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer. Die Betroffene war in der Zeit vom 1.10.2001 bis 31.3.2003 nicht etwa nach § 5 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB VI in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei, weil sie eine geringfügige selbstständige Tätigkeit (§ 8 Abs 3 SGB IV) ausübte. Nach den im streitigen Zeitraum (noch) geltenden Fassungen des § 8 SGB IV war für die Annahme einer geringfügigen selbstständigen Tätigkeit nach dessen Abs 1 Nr 1 neben der Geringfügigkeit des Entgelts nämlich erforderlich, dass diese Tätigkeit regelmäßig weniger als 15 Stunden in der Woche ausgeübt wurde3. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war diese – seinerzeit kumulativ zu erfüllende – zeitliche Voraussetzung nicht gegeben, sodass es hier auf die Höhe des aus der selbstständigen Tätigkeit als Tagesmutter erzielten Arbeitseinkommens für die Beurteilung der Geringfügigkeit nicht (mehr) ankommt.

Entgegen der vom Landessozialgericht vertretenen Auffassung steht der Annahme einer selbstständigen Tätigkeit der Betroffenen als einer der Voraussetzungen ihrer Rentenversicherungspflicht nicht entgegen, dass sie im streitigen Zeitraum aus ihrer Tätigkeit als Tagesmutter im Umfang von 70 vH – und damit überwiegend – von der Finanzverwaltung als steuerfrei angesehene Einnahmen aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht des Landes Mecklenburg-Vorpommern erhielt. Das Bundessozialgericht folgt dem Berufungsgericht nicht, soweit es unter Hinweis auf eine Formulierung im Urteil des Bundessozialgerichts vom 22. Juni 20054 die Meinung vertritt, die Betroffene habe ihre (gesamte) Tätigkeit mit Blick auf diese Fallgestaltung deshalb ohne Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt. Es ist zunächst durchaus überprüfungswürdig, ob es in diesem Zusammenhang für die Annahme der Rentenversicherungspflicht Selbstständiger – im Hinblick auf die Voraussetzung “selbstständige Tätigkeit” – überhaupt auf das Vorliegen eines ungeschriebenen (Tatbestands)Merkmals der “Gewinnerzielungsabsicht” ankommen kann. Jedoch braucht er sich in diesem Punkt nicht abschließend festzulegen, weil eine solche Gewinnerzielungsabsicht der Betroffenen – wenn man sie weiter fordern will – auf der Grundlage der Feststellungen des Landessozialgerichts hier jedenfalls zu bejahen ist.

Das Bundessozialgericht hat allerdings in der Vergangenheit, im Zusammenhang mit der Beitragsbemessung bei hauptberuflich selbstständig Erwerbstätigen in der freiwilligen Krankenversicherung5, mit der Antragspflichtversicherung selbstständig Erwerbstätiger in der gesetzlichen Rentenversicherung6, mit der Rentenversicherungspflicht selbstständig Tätiger (SozR 4-2600 § 2 Nr 2) und mit dem Ausschluss hauptberuflich selbstständig Erwerbstätiger von der Familienversicherung7 für die Annahme selbstständiger (Erwerbs)Tätigkeit stets als unerlässlich angesehen, dass die Tätigkeit (auch) auf die Erzielung positiver Einkünfte gerichtet war. Er hat dies zum Teil – bezogen auf die jeweilige gesetzliche Regelung – mit der Entstehungsgeschichte, dem Zweck und dem Wortlaut dieser Regelung begründet8. Zur Erläuterung hat das Bundessozialgericht ausgeführt, dass es nicht zum Begriff der selbstständigen (Erwerbs)Tätigkeit gehöre, dass Einkünfte, dh Arbeitseinkommen iS von § 15 SGB IV, tatsächlich erzielt werden. Die Tätigkeit müsse lediglich (subjektiv) darauf gerichtet sein, positive Einkünfte zu erzielen; das sei etwa ausgeschlossen, wenn sie der Liebhaberei diene9.

Gegen das Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht als Voraussetzung einer die Rentenversicherungspflicht begründenden selbstständigen Tätigkeit könnte vor allem sprechen, dass das Gesetz mit den auch für selbstständig Tätige geltenden Regelungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen (Entgelt)Geringfügigkeit (§ 5 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB VI iVm § 8 Abs 1 Nr 1, Abs 3 SGB IV) schon ein sozialversicherungsrechtliches Instrument und Korrektiv bereithält, um für die Zuordnung zum Kreis der Rentenversicherungspflichtigen relevante von irrelevanten selbstständigen Tätigkeiten zu unterscheiden. Dem – einer genaueren Betrachtung bedürfenden – Regelungskontext des § 2 Satz 1 SGB VI könnte möglicherweise zu entnehmen sein, dass es für die Annahme von Rentenversicherungspflicht ohne Rücksicht auf subjektive Vorstellungen allein auf die Erfüllung des objektiven Tatbestandes selbstständiger Tätigkeit ankommen soll, dies mit der Folge, dass dann alle selbstständig Tätigen iS von § 2 Satz 1 SGB VI – unter den weiteren, für die einzelnen Personengruppen in Nr 1 bis 10 der Vorschrift geregelten Voraussetzungen – der Rentenversicherungspflicht unterliegen; die Frage, ob mit dieser Tätigkeit des Betroffenen Arbeitseinkommen erzielt werden “soll”, hätte dann grundsätzlich keine eigenständige Bedeutung mehr und die Frage, ob (tatsächlich) Arbeitseinkommen erzielt worden ist, nur insoweit, als wegen dessen Höhe Versicherungsfreiheit wegen (Entgelt)Geringfügigkeit nach § 5 Abs 2 Satz 1 Nr 2 SGB VI bestehen kann.

Einer abschließenden Festlegung des Bundessozialgerichts zu der geschilderten Problematik bedarf es vorliegend indessen nicht, weil den Feststellungen des Landessozialgerichts jedenfalls zu entnehmen ist, dass die Tätigkeit der Betroffenen als Tagesmutter in der Zeit vom 1.10.2001 bis 31.3.2003 auf die Erzielung positiver Einkünfte gerichtet war. Denn eine – ggf weiterhin erforderliche – Gewinnerzielungsabsicht kann bereits daraus hergeleitet werden, dass die Betroffene Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit erzielen wollte, von dem jedenfalls Teile – nämlich die von den Eltern bzw Personensorgeberechtigten der betreuten Kinder an sie geleisteten Zahlungen – einkommensteuerpflichtig waren. Dass und in welchem Verhältnis aus dieser Tätigkeit neben steuerpflichtigen Einkünften auch solche erzielt werden sollten, die steuerfrei waren oder einen (bloßen) Aufwendungs- und Kostenersatz darstellten, ist für die Annahme der Gewinnerzielungsabsicht ohne Bedeutung.

Die von den Eltern auf der Grundlage des privatrechtlichen Betreuungsvertrags an die Betroffene geleisteten Zahlungen (“Elternbeiträge”) waren nach § 18 Abs 1 Nr 3 EStG als Einkünfte aus sonstiger selbstständiger Arbeit einkommensteuerpflichtig. Sie waren nicht nach § 3 Nr 11 EStG (oder § 3 Nr 26 EStG) steuerfrei. Wie sich aus dem vom Landessozialgericht herangezogenen und angewandten einschlägigen Landesrecht ebenfalls ergibt, stellten die Zahlungen auch keinen (bloßen) Aufwendungs- und Kostenersatz dar.

Nach § 10 Abs 5 und Abs 9 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Ersten Ausführungsgesetzes zum Kinder- und Jugendhilfegesetz (KitaG) des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 11.12.199510 hatten sich die Personensorgeberechtigten an der Erstattung der Tagespflegekosten zu beteiligen und durfte die Höhe dieser Beteiligung 30 vH der der Tagesmutter zur erstattenden Tagespflegekosten nicht übersteigen. Nach § 4 Abs 1 der im maßgebenden Zeitraum geltenden, aufgrund des § 10 Abs 4 Satz 3 und des § 16 Abs 1 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des KitaG erlassenen Betriebskostenlandesverordnungen11 hatten sich die Personensorgeberechtigten für Kinder bis zum Schuleintritt an den Tagespflegekosten mit höchstens 231,90 DM bzw 121 Euro bzw 123,80 Euro monatlich zu beteiligen. Nach den Feststellungen des Landessozialgerichts stellten sich die von den Eltern der betreuten Kinder auf privatrechtlicher Grundlage als “Elternbeitrag” geleisteten Zahlungen in Höhe von 121 Euro je Kind monatlich als Beteiligung der Personensorgeberechtigten an der Tagespflegekostenerstattung im Sinne dieser Vorschriften dar, die das Bundessozialgericht – als Landesrecht und damit im Sinne von § 162 SGG nicht revisibel – sowohl in der Feststellung des genannten Inhalts als auch in ihrer Auslegung durch das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu Grunde zu legen hat.

Private Zahlungen für die Betreuung, Versorgung und Erziehung eines Kindes in einer fremden Familie wurden in den Jahren 2001 bis 2003, um die es hier geht, nach einer Verwaltungsanweisung des Bundesministers der Finanzen (BMF)12 als solche aus einer sonstigen selbstständigen Tätigkeit iS des § 18 Abs 1 Nr 3 EStG und damit als einkommensteuerpflichtig angesehen. Die in der Anweisung vom 20.1.1984 vertretene Auffassung des Bundesministers der Finanzen, dass die – für das aus öffentlichen Mitteln gezahlte Pflegegeld im engeren Sinne und das Erziehungsgeld geltende13Steuerbefreiung nach § 3 Nr 11 EStG auf Zahlungen aus privaten Mitteln nicht entsprechend anzuwenden war, wurde weder in der Rechtsprechung der Finanzgerichte14 noch in der steuerrechtlichen Literatur15 in Zweifel gezogen. Nach einem Schreiben der für die Betroffene örtlich zuständigen Oberfinanzdirektion Rostock vom 10.4.2002, dessen Inhalt das Landessozialgericht in seinem Urteil festgestellt hat und das auf den Erlass des Finanzministeriums des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 6.3.199216 verweist, betrachtete auch die Finanzverwaltung des Landes Mecklenburg-Vorpommern die von privater Seite gezahlten “Elternbeiträge” als nach § 18 Abs 1 Nr 3 EStG steuerpflichtig.

Die von den Eltern geleisteten Zahlungen stellten auch keinen (bloßen) Aufwendungs- und Kostenersatz dar. Das ist auf der Grundlage der Feststellungen des Landessozialgerichts zum einschlägigen Landesrecht aus § 10 Abs 4 Satz 3 des bereits erwähnten Zweiten Gesetzes zur Änderung des KitaG vom 11.12.1995 des Landes Mecklenburg-Vorpommern und aus § 1 Abs 5 der maßgebenden Betriebskostenlandesverordnungen zu entnehmen. Danach setzten sich die Tagespflegekosten aus den Kosten für angemessene Sachaufwendungen (Sachkosten) und den Kosten der Erziehung zusammen und teilten sich die Kosten für angemessene Aufwendungen und diejenigen für Erziehung im Verhältnis 30 vH zu 70 vH auf (vgl im Übrigen – zu dem (anteiligen) Abzug einer Betriebsausgabenpauschale bei von privater Seite vorgenommenen Zahlungen – die Verwaltungsanweisung des BMF vom 01.08.1988, IV B 4-S 2248-10/88, BStBl I 1988, 329)).

War die Tätigkeit der Betroffenen als Tagesmutter mithin nicht schon (von vornherein) darauf gerichtet, ausschließlich nach § 3 EStG steuerfreie Einnahmen zu erzielen oder einen (bloßen) Aufwendungs- und Kostenersatz zu erhalten – nur dann könnte eine ggf erforderliche Gewinnerzielungsabsicht entfallen -, so kann offenbleiben, ob und inwieweit der an die Betroffene aus öffentlichen Mitteln vom Land, der Wohnsitzgemeinde und dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe gezahlte Anteil der Tagespflegekostenerstattung einkommensteuerrechtlich zu behandeln war. Denn darauf, in welchem Verhältnis aus der Tätigkeit als Tagesmutter bezogene steuerpflichtige zu steuerfreien Einkünften standen, kommt es für die Annahme einer – ggf erforderlichen – Gewinnerzielungsabsicht nicht an. Insbesondere war es nicht notwendig, dass der steuerpflichtige Anteil der Zahlungen als steuerfrei zu behandelnde Einkünfte “überwog”.

Dem Landessozialgericht ist nicht zu folgen, soweit es einer Formulierung im Urteil des Bundessozialgerichts vom 22. Juni 20054 entnommen hat, es komme für die Annahme einer – sozialversicherungsrechtlich bedeutsamen – Gewinnerzielungsabsicht der Betroffenen und damit für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit als einer der Voraussetzungen ihrer Rentenversicherungspflicht nach § 2 Satz 1 Nr 1 SGB VI allgemein darauf an, dass der steuerpflichtige Anteil der (privaten) Zahlungen als steuerfrei zu behandelnde Einkünfte (aus öffentlichen Mitteln) “überwogen” haben muss. Das Bundessozialgericht stellt insoweit vielmehr klar, dass sich ein solches generelles Erfordernis des “Überwiegens” weder aus dem Sozialversicherungsrecht noch aus dem Einkommensteuerrecht und den dazu ergangenen ministeriellen Verwaltungsanweisungen ausdrücklich oder mittelbar herleiten lässt. Das Gericht sieht sich in dieser Auslegung bestätigt durch eine in diesem Sinne erfolgte Antwort der Bundesregierung vom 4.12.2001 auf eine Kleine Anfrage der Abgeordneten Ina Lenke ua, betreffend die “Einkommensteuerliche und rentenversicherungsrechtliche Situation von Müttern und Vätern in der Tagespflege17. Dort wird ebenfalls ausgeführt, bei einer stets in ihrer Gesamtheit zu betrachtenden Tätigkeit werde “eine erwerbsmäßige und infolgedessen rentenversicherungsrechtlich zu beurteilende Tätigkeit … immer dann vorliegen …, wenn die Tagespflegeperson aus ihrer Tätigkeit Einkünfte erziele, die nach § 2 EStG der Besteuerung unterliegen”; dabei sei “unerheblich, ob ggf für einzelne Kinder anteilsmäßig oder in vollem Umfang Pflege- und Erziehungsgelder aus öffentlichen Kassen gezahlt werden, die gemäß § 3 Nr 11 EStG steuerfrei gestellt” seien. Das kann dahingehend verstanden werden, dass nach Ansicht der Bundesregierung für eine ggf weiterhin zu verlangende Gewinnerzielungsabsicht allein an die (bloße) Steuerbarkeit von Einkünften (ohne Rücksicht auf deren einkommensteuerrechtliche Behandlung als steuerpflichtig oder steuerfrei) als Kriterium angeknüpft werden soll.

Bundessozialgericht, Urteil vom 25. Mai 2011 – B 12 R 13/09 R

  1. vgl zu dieser Unterscheidung im Einzelnen BSG, Urteil vom 22.06.2005 – B 12 RA 12/04 R, SozR 4-2600 § 2 Nr 2 RdNr 7 f, 12, mwN []
  2. vgl zur selbstständigen Ausübung einer Tätigkeit als sog. Tagesmutter etwa BSG SozR 3-4100 § 101 Nr 10 S 37, zur – alternativ – ebenso bestehenden Möglichkeit der Ausübung im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung vgl. andererseits BSG SozR 3-2200 § 539 Nr 40 S 157 f []
  3. vgl erst die Änderung des § 8 Abs 1 Nr 1 SGB IV durch Gesetz vom 23.12.2002 mWv 1.4.2003, BGBl I 4621 []
  4. SozR 4-2600 § 2 Nr 2 RdNr 8 [] []
  5. Urteil vom 26.09.1996 – 12 RK 46/95, BSGE 79, 133 = SozR 3-2500 § 240 Nr 27 []
  6. Urteil vom 25.02.1997 – 12 RK 33/96, SozR 3-2200 § 1227 Nr 8 []
  7. Urteil vom 04.06.2009 – B 12 KR 3/08 R, SozR 4-2500 § 10 Nr 9 []
  8. vgl zB SozR 3-2200 § 1227 Nr 8 S 10 []
  9. SozR 3-2200 § 1227 Nr 8 S 10 f []
  10. GVOBl M-V 1995, 603 []
  11. vom 20.11.2000, GVOBl M-V 2000, 546; vom 26.03.2002, GVOBl M-V 2002, 148; vom 29.01.2003, GVOBl M-V 2003, 104 []
  12. vom 20.01.1984, IV B 4-S 2248-2/84, BStBl I 1984, 134 []
  13. vgl die Verwaltungsanweisung des BMF vom 16.11.1982, IV B 4-S 2121-85/82, BStBl I 1984, 133; später Verwaltungsanweisung des BMF vom 07.02.1990, IV B 1-S 2121-5/90, BStBl I 1990, 109 []
  14. vgl etwa BFHE 161, 361 = BStBl II 1990, 1018 []
  15. vgl zB Wacker in Schmidt, EStG, 21. Aufl 2002, § 18 RdNr 155 – Tagesmutter -; Lambrecht in Kirchhof, EStG, 2. Aufl 2002, § 18 RdNr 151, 25 []
  16. IV 310-S 2248-1/91 []
  17. BT-Drucks 14/7725, S 5 []