Geschlos­se­ne Fonds – und die Fest­stel­lung ver­re­chen­ba­rer Ver­lus­te

Der zeit­li­che Anwen­dungs­be­reich des § 15b EStG ergibt sich für geschlos­se­ne Fonds aus § 52 Abs. 33a Sät­ze 1 bis 3 EStG 2005. Als geschlos­se­ner Fonds in die­sem Sinn ist ein Fonds anzu­se­hen, der mit einem fes­ten Anle­ger­kreis begrün­det wird. Ein Außen­ver­trieb ist nicht not­wen­di­ger Bestand­teil geschlos­se­ner Fonds.

Geschlos­se­ne Fonds – und die Fest­stel­lung ver­re­chen­ba­rer Ver­lus­te

Nach § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG ist § 15b EStG nur auf Ver­lus­te der dort bezeich­ne­ten Steu­er­stun­dungs­mo­del­le anzu­wen­den, denen der Steu­er­pflich­ti­ge nach dem 10.11.2005 bei­getre­ten ist oder für die nach dem 10.11.2005 mit dem Außen­ver­trieb begon­nen wur­de. Der Außen­ver­trieb beginnt in dem Zeit­punkt, in dem die Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­äu­ße­rung der kon­kret bestimm­ba­ren Fonds­an­tei­le erfüllt sind und die Gesell­schaft selbst oder über ein Ver­triebs­un­ter­neh­men mit Außen­wir­kung an den Markt her­an­ge­tre­ten ist (§ 52 Abs. 33a Satz 2 EStG). Dem Beginn des Außen­ver­triebs ste­hen der Beschluss von Kapi­tal­erhö­hun­gen und die Reinves­ti­ti­on von Erlö­sen in neue Pro­jek­te gleich (§ 52 Abs. 33a Satz 3 EStG). Besteht das Steu­er­stun­dungs­mo­dell nicht im Erwerb eines Anteils an einem geschlos­se­nen Fonds, ist § 15b EStG anzu­wen­den, wenn die Inves­ti­ti­on nach dem 10.11.2005 rechts­ver­bind­lich getä­tigt wur­de (§ 52 Abs. 33a Satz 4 EStG).

Bei geschlos­se­nen Fonds ist nach § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG der Zeit­punkt des Bei­tritts der Gesell­schaf­ter maß­geb­lich; auf den Zeit­punkt der Inves­ti­ti­on nach § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG kommt es nicht an.

Der Begriff des geschlos­se­nen Fonds in § 52 Abs. 33a Satz 4 i.V.m. Satz 1 EStG umfasst nur sol­che Fonds, die mit einem fes­ten Anle­ger­kreis begrün­det wer­den.

Ein sol­ches Norm­ver­ständ­nis ergibt sich bereits aus dem Wort­laut der Norm. Nach dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch ist ein Fonds nur dann als "geschlos­sen" anzu­se­hen, wenn nach der Zeich­nungs­pha­se kei­ne neu­en Anle­ger mehr auf­ge­nom­men wer­den kön­nen. Dem­ge­mäß wer­den geschlos­se­ne Fonds zivil­recht­lich als Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten ver­stan­den, deren Geschäfts­zweck auf die Errich­tung, den Erwerb und die Ver­wal­tung eines oder meh­re­rer (Immo­bi­li­en-)Objek­te mit einem im Vor­aus fest­ste­hen­den Inves­ti­ti­ons­vo­lu­men aus­ge­rich­tet ist, und die, sobald das Eigen­ka­pi­tal plat­ziert ist, mit einem fes­ten Kreis von Anle­gern geschlos­sen wer­den 1. Antei­le an einem geschlos­se­nen Fonds sind prak­tisch nicht ver­käuf­lich, jeden­falls nicht zu für den Anle­ger ange­mes­se­nen Kon­di­tio­nen 2, denn es gibt in der Regel kei­nen rele­van­ten Zweit­markt, auf dem Betei­li­gun­gen an geschlos­se­nen Fonds gehan­delt wer­den 3.

Für das vor­ge­nann­te Begriffs­ver­ständ­nis spricht auch der mit § 52 Abs. 33a EStG ver­folg­te Geset­zes­zweck. Der Gesetz­ge­ber woll­te durch die Aus­ge­stal­tung der Anwen­dungs­re­ge­lun­gen zu § 15b EStG zwar die Attrak­ti­vi­tät der dort beschrie­be­nen Steu­er­stun­dungs­mo­del­le mit Wir­kung ab dem 11.11.2005 wir­kungs­voll ein­schrän­ken und dabei die Ver­rech­nung der Ver­lus­te u.a. aus Medi­en­fonds, Schiffs­be­tei­li­gun­gen, New Ener­gy Fonds, Lea­sing­fonds, Wert­pa­pier­han­dels­fonds und Video­ga­mes­fonds nur noch mit posi­ti­ven Ein­künf­ten aus der­sel­ben Ein­kunfts­quel­le zulas­sen 4. Indes­sen hat er durch die Aus­ge­stal­tung der Anwen­dungs­re­ge­lung deut­lich gemacht, dass er inso­weit zwi­schen Steu­er­stun­dungs­mo­del­len unter­schei­det, die in einer Betei­li­gung an einem geschlos­se­nen Fonds (§ 52 Abs. 33a Sät­ze 1 bis 3 EStG) und die nicht im Erwerb eines Anteils an einem geschlos­se­nen Fonds bestehen (§ 52 Abs. 33a Satz 4 EStG). Er hat sich inso­weit an der Erfah­rung aus­ge­rich­tet, dass am Markt Steu­er­stun­dungs­mo­del­le "vor­ran­gig" als geschlos­se­ne Fonds ange­bo­ten wer­den, wäh­rend dane­ben aber auch ande­re Inves­ti­ti­ons­for­men vor­kom­men 5.

Es ist nicht erkenn­bar, dass der Gesetz­ge­ber die Durch­füh­rung eines Außen­ver­triebs als unver­zicht­ba­res Tat­be­stands­merk­mal für das Vor­lie­gen eines geschlos­se­nen Fonds ange­se­hen hät­te. Dage­gen spricht bereits der Umstand, dass § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG zwi­schen Bei­tritts- und Außen­ver­triebs­fäl­len dif­fe­ren­ziert und gera­de nicht kumu­la­tiv, son­dern nur alter­na­tiv den Bei­tritt zum Steu­er­stun­dungs­mo­dell oder den Beginn des ent­spre­chen­den Außen­ver­triebs vor­aus­setzt. Schon dar­aus folgt, dass es ‑aus der Sicht des Gesetz­ge­bers- § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG unter­fal­len­de geschlos­se­ne Fonds ohne Außen­ver­trieb geben muss. Das wird dadurch bestä­tigt, dass der Gesetz­ge­ber die Fäl­le feh­len­den Außen­ver­triebs gese­hen hat, denn in der Geset­zes­be­grün­dung zu § 15b EStG heißt es, dass die betrof­fe­nen vor­ge­fer­tig­ten Kon­zep­te "typi­scher­wei­se, wenn auch nicht zwin­gend, … mit­tels eines Anle­ger­pro­spekts oder in ver­gleich­ba­rer Form (z.B. Kata­log, Ver­kaufs­un­ter­la­gen, Bera­tungs­bö­gen usw.) ver­mark­tet" wer­den 6.

Greift danach die Anwen­dungs­re­ge­lung des § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG für einen geschlos­se­nen Fonds ein, ist damit zugleich die Anwen­dungs­re­ge­lung des § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG aus­ge­schlos­sen.

Dies folgt bereits aus dem Wort­laut des § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG, wonach nur Steu­er­stun­dungs­mo­del­le erfasst wer­den, die "nicht im Erwerb eines Anteils an einem geschlos­se­nen Fonds" bestehen. Auch den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ist nichts dafür zu ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG gegen­über der Rege­lung des Sat­zes 1 als eine Art "Auf­fang­klau­sel" ver­stan­den wis­sen woll­te. Zur Ver­mei­dung von Umge­hungs­ge­stal­tun­gen in Bezug auf geschlos­se­ne Fonds soll­te viel­mehr § 52 Abs. 33a Satz 3 EStG die­nen, wonach der Beschluss über eine Kapi­tal­erhö­hung und die Reinves­ti­ti­on von Erlö­sen dem Beginn des Außen­ver­triebs gleich­ge­stellt wer­den 7.

Bei­tritt ist ‑auch wenn der Wort­laut eine ande­re Aus­le­gung zulas­sen wür­de- nicht bereits die Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung bzw. ent­spre­chen­de ein­sei­ti­ge Wil­lens­er­klä­rung des Steu­er­pflich­ti­gen, son­dern der rechts­ver­bind­li­che Abschluss des der Betei­li­gung an dem Steu­er­stun­dungs­mo­dell zugrun­de lie­gen­den Ver­trags­werks durch Annah­me des Bei­tritts­an­ge­bots 8. Dies ent­spricht den Vor­stel­lun­gen des Gesetz­ge­bers, der nur sol­che Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen aus der zeit­li­chen Anwen­dung des § 15b EStG aus­neh­men will, die vor den im Gesetz gere­gel­ten Stich­ta­gen bereits "ver­bind­lich und unwi­der­ruf­lich" getrof­fen wur­den 7. Dass nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers erst die rechts­ver­bind­li­che Inves­ti­ti­on maß­ge­bend sein soll, zeigt im Übri­gen auch § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG.

Danach ist für den Zeit­punkt des Bei­tritts auf den Tag der rechts­ver­bind­li­chen Unter­zeich­nung des Gesell­schafts­ver­trags abzu­stel­len.

Erfolg­te der Bei­trag hier­nach vor dem Stich­tag für die Anwen­dung des § 15b EStG, kommt es auf die Rechts­fra­gen nach der Zuläs­sig­keit der rück­wir­ken­den Inkraft­set­zung des § 15b EStG, der Erfül­lung der Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 15b EStG sowie des­sen Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit nicht an. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat auch kei­ne Ver­an­las­sung, der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob der ange­foch­te­ne Bescheid hin­sicht­lich der Fest­stel­lun­gen zu § 15b EStG for­mel­len Ein­wän­den aus­ge­setzt sein könn­te 9 und wel­che Fest­stel­lun­gen im Zusam­men­hang mit § 15b EStG bei einem Steu­er­stun­dungs­mo­dell in Gestalt einer Per­so­nen­ge­sell­schaft zu tref­fen sind 10. Über die Fra­ge, ob der Fonds im Streit­jahr über­haupt Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb erzielt hat und in wel­cher Höhe ein Ver­lust ent­stan­den ist, war im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht zu ent­schei­den, weil die Fest­stel­lung der Ein­künf­te aus Gewer­be­be­trieb bestands­kräf­tig gewor­den ist.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 1. Sep­tem­ber 2016 – IV R 17/​13

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2002 – II ZR 2/​00, BGHZ 150, 1; vgl. auch Kurth/​Grass, Der geschlos­se­ne Immo­bi­li­en­fonds, 2. Aufl., S.19 f.; Bartlsperger/​Boutonnet/​Loipfinger/​Nickl/​Nickl/​Rich­ter, Geschlos­se­ne Immo­bi­li­en­fonds, 5. Aufl., S. 56 f.[]
  2. vgl. BGH, Urtei­le vom 18.01.2007 – III ZR 44/​06; vom 19.11.2009 – III ZR 169/​08[]
  3. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 30.01.2014 – 9 U 159/​11[]
  4. BT-Drs. 16/​107, S. 7[]
  5. vgl. BT-Drs. 16/​107, S. 6[]
  6. BT-Drs. 16/​107, S. 6 f.[]
  7. BT-Drs. 16/​107, S. 8[][]
  8. Hal­ler­bach in Herrmann/​Heuer/​Raupach, § 15b EStG Rz 17; Kae­ser, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 15b Rz C 64; Hand­zik in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 15b Rz 49[]
  9. zur Bezug­nah­me auf Anla­gen vgl. etwa BFH, Urteil vom 20.08.2015 – IV R 41/​12[]
  10. zu einer Ein­zel­in­ves­ti­ti­on vgl. BFH, Urteil vom 11.11.2015 – VIII R 74/​13, BFHE 252, 364, BSt­Bl II 2016, 388[]