Geschlossene Fonds – und die Feststellung verrechenbarer Verluste

Der zeitliche Anwendungsbereich des § 15b EStG ergibt sich für geschlossene Fonds aus § 52 Abs. 33a Sätze 1 bis 3 EStG 2005. Als geschlossener Fonds in diesem Sinn ist ein Fonds anzusehen, der mit einem festen Anlegerkreis begründet wird. Ein Außenvertrieb ist nicht notwendiger Bestandteil geschlossener Fonds.

Geschlossene Fonds - und die Feststellung verrechenbarer Verluste

Nach § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG ist § 15b EStG nur auf Verluste der dort bezeichneten Steuerstundungsmodelle anzuwenden, denen der Steuerpflichtige nach dem 10.11.2005 beigetreten ist oder für die nach dem 10.11.2005 mit dem Außenvertrieb begonnen wurde. Der Außenvertrieb beginnt in dem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen für die Veräußerung der konkret bestimmbaren Fondsanteile erfüllt sind und die Gesellschaft selbst oder über ein Vertriebsunternehmen mit Außenwirkung an den Markt herangetreten ist (§ 52 Abs. 33a Satz 2 EStG). Dem Beginn des Außenvertriebs stehen der Beschluss von Kapitalerhöhungen und die Reinvestition von Erlösen in neue Projekte gleich (§ 52 Abs. 33a Satz 3 EStG). Besteht das Steuerstundungsmodell nicht im Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Fonds, ist § 15b EStG anzuwenden, wenn die Investition nach dem 10.11.2005 rechtsverbindlich getätigt wurde (§ 52 Abs. 33a Satz 4 EStG).

Bei geschlossenen Fonds ist nach § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG der Zeitpunkt des Beitritts der Gesellschafter maßgeblich; auf den Zeitpunkt der Investition nach § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG kommt es nicht an.

Der Begriff des geschlossenen Fonds in § 52 Abs. 33a Satz 4 i.V.m. Satz 1 EStG umfasst nur solche Fonds, die mit einem festen Anlegerkreis begründet werden.

Ein solches Normverständnis ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist ein Fonds nur dann als “geschlossen” anzusehen, wenn nach der Zeichnungsphase keine neuen Anleger mehr aufgenommen werden können. Demgemäß werden geschlossene Fonds zivilrechtlich als Kapitalanlagegesellschaften verstanden, deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung eines oder mehrerer (Immobilien-)Objekte mit einem im Voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital platziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen werden1. Anteile an einem geschlossenen Fonds sind praktisch nicht verkäuflich, jedenfalls nicht zu für den Anleger angemessenen Konditionen2, denn es gibt in der Regel keinen relevanten Zweitmarkt, auf dem Beteiligungen an geschlossenen Fonds gehandelt werden3.

Für das vorgenannte Begriffsverständnis spricht auch der mit § 52 Abs. 33a EStG verfolgte Gesetzeszweck. Der Gesetzgeber wollte durch die Ausgestaltung der Anwendungsregelungen zu § 15b EStG zwar die Attraktivität der dort beschriebenen Steuerstundungsmodelle mit Wirkung ab dem 11.11.2005 wirkungsvoll einschränken und dabei die Verrechnung der Verluste u.a. aus Medienfonds, Schiffsbeteiligungen, New Energy Fonds, Leasingfonds, Wertpapierhandelsfonds und Videogamesfonds nur noch mit positiven Einkünften aus derselben Einkunftsquelle zulassen4. Indessen hat er durch die Ausgestaltung der Anwendungsregelung deutlich gemacht, dass er insoweit zwischen Steuerstundungsmodellen unterscheidet, die in einer Beteiligung an einem geschlossenen Fonds (§ 52 Abs. 33a Sätze 1 bis 3 EStG) und die nicht im Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Fonds bestehen (§ 52 Abs. 33a Satz 4 EStG). Er hat sich insoweit an der Erfahrung ausgerichtet, dass am Markt Steuerstundungsmodelle “vorrangig” als geschlossene Fonds angeboten werden, während daneben aber auch andere Investitionsformen vorkommen5.

Es ist nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber die Durchführung eines Außenvertriebs als unverzichtbares Tatbestandsmerkmal für das Vorliegen eines geschlossenen Fonds angesehen hätte. Dagegen spricht bereits der Umstand, dass § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG zwischen Beitritts- und Außenvertriebsfällen differenziert und gerade nicht kumulativ, sondern nur alternativ den Beitritt zum Steuerstundungsmodell oder den Beginn des entsprechenden Außenvertriebs voraussetzt. Schon daraus folgt, dass es -aus der Sicht des Gesetzgebers- § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG unterfallende geschlossene Fonds ohne Außenvertrieb geben muss. Das wird dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber die Fälle fehlenden Außenvertriebs gesehen hat, denn in der Gesetzesbegründung zu § 15b EStG heißt es, dass die betroffenen vorgefertigten Konzepte “typischerweise, wenn auch nicht zwingend, … mittels eines Anlegerprospekts oder in vergleichbarer Form (z.B. Katalog, Verkaufsunterlagen, Beratungsbögen usw.) vermarktet” werden6.

Greift danach die Anwendungsregelung des § 52 Abs. 33a Satz 1 EStG für einen geschlossenen Fonds ein, ist damit zugleich die Anwendungsregelung des § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG ausgeschlossen.

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG, wonach nur Steuerstundungsmodelle erfasst werden, die “nicht im Erwerb eines Anteils an einem geschlossenen Fonds” bestehen. Auch den Gesetzesmaterialien ist nichts dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG gegenüber der Regelung des Satzes 1 als eine Art “Auffangklausel” verstanden wissen wollte. Zur Vermeidung von Umgehungsgestaltungen in Bezug auf geschlossene Fonds sollte vielmehr § 52 Abs. 33a Satz 3 EStG dienen, wonach der Beschluss über eine Kapitalerhöhung und die Reinvestition von Erlösen dem Beginn des Außenvertriebs gleichgestellt werden7.

Beitritt ist -auch wenn der Wortlaut eine andere Auslegung zulassen würde- nicht bereits die Investitionsentscheidung bzw. entsprechende einseitige Willenserklärung des Steuerpflichtigen, sondern der rechtsverbindliche Abschluss des der Beteiligung an dem Steuerstundungsmodell zugrunde liegenden Vertragswerks durch Annahme des Beitrittsangebots8. Dies entspricht den Vorstellungen des Gesetzgebers, der nur solche Investitionsentscheidungen aus der zeitlichen Anwendung des § 15b EStG ausnehmen will, die vor den im Gesetz geregelten Stichtagen bereits “verbindlich und unwiderruflich” getroffen wurden9. Dass nach dem Willen des Gesetzgebers erst die rechtsverbindliche Investition maßgebend sein soll, zeigt im Übrigen auch § 52 Abs. 33a Satz 4 EStG.

Danach ist für den Zeitpunkt des Beitritts auf den Tag der rechtsverbindlichen Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags abzustellen.

Erfolgte der Beitrag hiernach vor dem Stichtag für die Anwendung des § 15b EStG, kommt es auf die Rechtsfragen nach der Zulässigkeit der rückwirkenden Inkraftsetzung des § 15b EStG, der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 15b EStG sowie dessen Verfassungsmäßigkeit nicht an. Der Bundesfinanzhof hat auch keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Feststellungen zu § 15b EStG formellen Einwänden ausgesetzt sein könnte10 und welche Feststellungen im Zusammenhang mit § 15b EStG bei einem Steuerstundungsmodell in Gestalt einer Personengesellschaft zu treffen sind11. Über die Frage, ob der Fonds im Streitjahr überhaupt Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt hat und in welcher Höhe ein Verlust entstanden ist, war im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, weil die Feststellung der Einkünfte aus Gewerbebetrieb bestandskräftig geworden ist.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 1. September 2016 – IV R 17/13

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2002 – II ZR 2/00, BGHZ 150, 1; vgl. auch Kurth/Grass, Der geschlossene Immobilienfonds, 2. Aufl., S.19 f.; Bartlsperger/Boutonnet/Loipfinger/Nickl/Nickl/Richter, Geschlossene Immobilienfonds, 5. Aufl., S. 56 f. []
  2. vgl. BGH, Urteile vom 18.01.2007 – III ZR 44/06; vom 19.11.2009 – III ZR 169/08 []
  3. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.01.2014 – 9 U 159/11 []
  4. BT-Drs. 16/107, S. 7 []
  5. vgl. BT-Drs. 16/107, S. 6 []
  6. BT-Drs. 16/107, S. 6 f. []
  7. BT-Drs. 16/107, S. 8 []
  8. Hallerbach in Herrmann/Heuer/Raupach, § 15b EStG Rz 17; Kaeser, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 15b Rz C 64; Handzik in Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, Kommentar, § 15b Rz 49 []
  9. BT-Drs. 16/107, S. 8 []
  10. zur Bezugnahme auf Anlagen vgl. etwa BFH, Urteil vom 20.08.2015 – IV R 41/12 []
  11. zu einer Einzelinvestition vgl. BFH, Urteil vom 11.11.2015 – VIII R 74/13, BFHE 252, 364, BStBl II 2016, 388 []