Ren­ten­be­ra­ter – und ihre gewerb­li­che Tätig­keit

Ren­ten­be­ra­ter sind nach Ansicht des Bun­des­fi­nanz­hofs nicht frei­be­ruf­lich i.S.d. § 18 EStG tätig, son­dern erzie­len gewerb­li­che Ein­künf­te. Sie üben weder einen dem Beruf des Rechts­an­wal­tes oder Steu­er­be­ra­ters ähn­li­chen Beruf aus (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG) noch erzie­len sie Ein­künf­te aus selb­stän­di­ger Arbeit gem. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG.

Ren­ten­be­ra­ter – und ihre gewerb­li­che Tätig­keit

Der Ren­ten­be­ra­ter übt kei­ne Tätig­keit aus, die einem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genann­ten Kata­log­be­ru­fe ‑ins­be­son­de­re dem des Rechts­an­walts bzw. Steu­er­be­ra­ters- ähn­lich ist. Es fehlt an einer Ver­gleich­bar­keit von Aus­bil­dung und aus­ge­üb­ter Tätig­keit.

Der Ren­ten­be­ra­ter erzielt auch kei­ne Ein­künf­te aus sons­ti­ger selb­stän­di­ger Tätig­keit gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG, denn sei­ne Tätig­keit ist im Schwer­punkt bera­ten­der Natur und ‑anders als die gesetz­li­chen Regel­bei­spie­le- nicht berufs­bild­ty­pisch durch eine selb­stän­di­ge fremd­nüt­zi­ge Tätig­keit in einem frem­den Geschäfts­kreis sowie durch Auf­ga­ben der Ver­mö­gens­ver­wal­tung geprägt.

Im hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall hat­te eine Ren­ten­be­ra­te­rin geklagt, die als sol­che im Rechts­dienst­leis­tungs­re­gis­ter regis­triert war, aber nicht über eine Zulas­sung als Rechts­an­wäl­tin oder Steu­er­be­ra­te­rin ver­füg­te. Das zustän­di­ge Finanz­amt sahen die Tätig­keit der Ren­ten­be­ra­te­rin als gewerb­lich i.S.v § 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG an und setz­ten Gewer­be­steu­er fest. Die hier­ge­gen gerich­te­te Kla­ge blieb vor dem Finanz­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg ohne Erfolg1. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat dies nun bestä­tigt und auch die Revi­si­on der Ren­ten­be­ra­te­rin ver­wor­fen. Es feh­le, so der BFH, an den Vor­aus­set­zun­gen für die Annah­me einer selb­stän­di­gen Tätig­keit gem. § 18 EStG, so dass gewerb­li­che Ein­künf­te (§ 15 EStG) vor­lie­gen.

Nach dem Urteil des Bun­des­fi­nanz­hof ist die Tätig­keit einer Ren­ten­be­ra­te­rin kei­nem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genann­ten Kata­log­be­ru­fe – ins­be­son­de­re nicht dem des Rechts­an­walts oder Steu­er­be­ra­ters – ähn­lich. Bei der Prü­fung, ob eine Berufs­tä­tig­keit der eines Kata­log­be­rufs ähn­lich ist, sei auf die Ähn­lich­keit mit einem der genann­ten Kata­log­be­ru­fe, z.B. dem des Rechts­an­walts oder Steu­er­be­ra­ters, abzu­stel­len. In den Streit­fäl­len fehl­te es an der für die Annah­me einer sol­chen Ähn­lich­keit not­wen­di­gen Ver­gleich­bar­keit von Aus­bil­dung und aus­ge­üb­ter Tätig­keit. Der Umstand, dass Ren­ten­be­ra­ter eine Tätig­keit aus­üb­ten, die auch von Rechts­an­wäl­ten wahr­ge­nom­men wer­de, begrün­de kei­ne Ähn­lich­keit zu die­sem Beruf. Dar­über hin­aus erzielt ein Ren­ten­be­ra­ter auch kei­ne Ein­künf­te aus sons­ti­ger selb­stän­di­ger Arbeit gem. § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Sei­ne Tätig­kei­ten sind im Schwer­punkt bera­ten­der Natur. Der Ren­ten­be­ra­ter übt kei­ne selb­stän­di­ge fremd­nüt­zi­ge Tätig­keit in einem frem­den Geschäfts­kreis aus, wie es für die gesetz­li­chen Regel­bei­spie­le der Tes­ta­ments­voll­stre­cker, Ver­mö­gens­ver­wal­ter oder Auf­sichts­rats­mit­glied prä­gend ist.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG i.V.m. § 15 Abs. 2 EStG unter­lie­gen der Gewer­be­steu­er nur (inlän­di­sche) gewerb­li­che Unter­neh­men i.S. des EStG; nicht gewerb­lich sind danach Unter­neh­men, deren Betä­ti­gung als Aus­übung eines frei­en Berufs oder als eine selb­stän­di­ge Tätig­keit (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 EStG) anzu­se­hen ist. Die Tätig­keit eines Ren­ten­be­ra­ters ist nicht den Ein­künf­ten aus selb­stän­di­ger Arbeit i.S. des § 18 EStG zuzu­rech­nen, son­dern den gewerb­li­chen Ein­künf­ten i.S. des § 15 EStG2.

Ren­ten­be­ra­ter sind regis­trier­te Per­so­nen, die auf­grund beson­de­rer Sach­kun­de Rechts­dienst­leis­tun­gen im Bereich der Ren­ten­be­ra­tung auf dem Gebiet der gesetz­li­chen Ren­ten- und Unfall­ver­si­che­rung, des sozia­len Ent­schä­di­gungs­rechts, des übri­gen Sozi­al­ver­si­che­rungs- und Schwer­be­hin­der­ten­rechts mit Bezug zur gesetz­li­chen Ren­te sowie der betrieb­li­chen und berufs­stän­di­schen Ver­sor­gung erbrin­gen dür­fen (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RDG). Vor­aus­set­zun­gen für eine Regis­trie­rung sind die per­sön­li­che Eig­nung und Zuver­läs­sig­keit sowie die theo­re­ti­sche und prak­ti­sche Sach­kun­de in dem Bereich bzw. in den Teil­be­rei­chen des § 10 Abs. 1 RDG, in denen die Rechts­dienst­leis­tung erbracht wer­den soll und eine Berufs­haft­pflicht­ver­si­che­rung mit einer Min­dest­ver­si­che­rungs­sum­me von 250.000 EUR pro Ver­si­che­rungs­fall (§ 12 Abs. 1 RDG). Die Ver­gü­tung des Ren­ten­be­ra­ters rich­tet sich nach dem Rechts­an­walts­ver­gü­tungs­ge­setz (§ 4 Abs. 1 des Ein­füh­rungs­ge­set­zes zum Rechts­dienst­leis­tungs­ge­setz). Ren­ten­be­ra­ter gehö­ren zu dem Per­so­nen­kreis, der Bera­tungs­hil­fe leis­ten darf (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 des Geset­zes über Rechts­be­ra­tung und Ver­tre­tung für Bür­ger mit gerin­gem Ein­kom­men ‑Bera­tungs­hil­fe­ge­setz-).

Die Ren­ten­be­ra­te­rin übt als Ren­ten­be­ra­te­rin unstrei­tig kei­nen der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auf­ge­führ­ten Kata­log­be­ru­fe aus. Ihre Tätig­keit ist aber auch ‑wie das Finanz­ge­richt zutref­fend erkannt hat- kei­nem der Kata­log­be­ru­fe i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ähn­lich.

Ein ähn­li­cher Beruf liegt vor, wenn er in wesent­li­chen Punk­ten mit einem der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG genann­ten Kata­log­be­ru­fe ver­gli­chen wer­den kann3. Einen ein­heit­li­chen Ober­be­griff der frei­en Beru­fe gibt es ‑ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Ren­ten­be­ra­te­rin- nicht4. Geht es dar­um, ob eine Berufs­tä­tig­keit der eines Kata­log­be­rufs ähn­lich ist, genügt eine sog. Grup­pen­ähn­lich­keit, also die Ähn­lich­keit zum "Frei­be­ruf­ler an sich" oder zu einer bestimm­ten Grup­pe frei­be­ruf­li­cher Tätig­kei­ten nicht. Da der Gesetz­ge­ber die Kata­log­be­ru­fe detail­liert auf­zählt, müs­sen die ähn­li­chen Beru­fe spe­zi­ell einem die­ser Beru­fe ähn­lich sein5.

Erfor­der­lich ist die Ver­gleich­bar­keit sowohl der Aus­bil­dung als auch der aus­ge­üb­ten beruf­li­chen Tätig­keit6. Die für den ver­gleich­ba­ren Kata­log­be­ruf erfor­der­li­chen Kennt­nis­se müs­sen nach­ge­wie­sen sein, die so qua­li­fi­zier­te Arbeit muss den wesent­li­chen Teil der gesam­ten Berufs­tä­tig­keit aus­ma­chen und dem ähn­li­chen Beruf das Geprä­ge i.S. des Kata­log­be­rufs geben7. Es genügt daher nicht, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge die Tätig­keit aus­übt, die auch von den Ange­hö­ri­gen der genann­ten Kata­log­be­ru­fe aus­ge­übt wird8. Auch darf die aus­ge­üb­te Tätig­keit nicht bloß einen klei­nen Aus­schnitt aus dem Kata­log­be­ruf erfas­sen9.

Ob ein einem Kata­log­be­ruf i.S. des § 18 EStG ähn­li­cher Beruf vor­liegt, bestimmt sich nach ertrag­steu­er­li­chen Grund­sät­zen10, nicht hin­ge­gen nach der Zuord­nung in den Kata­log der frei­en Beru­fe gemäß § 1 Abs. 2 des Part­ner­schafts­ge­sell­schafts­ge­set­zes11.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen12 ist es revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, dass das Finanz­ge­richt ange­nom­men hat, die Tätig­keit der Ren­ten­be­ra­te­rin sei kei­nem der Kata­log­be­ru­fe ähn­lich.

Eine Ähn­lich­keit mit dem Beruf des Rechts­an­walts schei­det bereits wegen der feh­len­den Ver­gleich­bar­keit der Aus­bil­dun­gen aus13.

Zur Rechts­an­walt­schaft zuge­las­sen wer­den kann gemäß § 4 BRAO nur, wer die Befä­hi­gung zum Rich­ter­amt nach dem Deut­schen Rich­ter­ge­setz erlangt hat, die Ein­glie­de­rungs­vor­aus­set­zun­gen nach Teil 3 des Geset­zes über die Tätig­keit euro­päi­scher Rechts­an­wäl­te in Deutsch­land (EuRAG) erfüllt oder über eine Beschei­ni­gung gemäß § 16a Abs. 5 EuRAG ver­fügt. Dies ist nicht der Fall. Nach den für den Bun­des­fi­nanz­hof gemäß § 118 Abs. 2 FGO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt hat die Ren­ten­be­ra­te­rin als Ver­wal­tungs­wir­tin neben Grund­kennt­nis­sen im all­ge­mei­nen öffent­li­chen Recht und Zivil­recht ins­be­son­de­re Kennt­nis­se einer Spe­zi­al­ma­te­rie des öffent­li­chen Rechts ‑dem Sozi­al­recht- erwor­ben. Kennt­nis­se in den ande­ren Spe­zi­al­ma­te­ri­en des öffent­li­chen Rechts (z.B. Bau, Gewer­be- oder Aus­län­der­recht) oder in den Spe­zi­al­be­rei­chen des Zivil­rechts oder Kennt­nis­se im Straf­recht wur­den ihr nicht ver­mit­telt. Die Aus­bil­dung der Ren­ten­be­ra­te­rin umfass­te mit­hin nicht die Kern­be­rei­che der Aus­bil­dung eines Rechts­an­walts. Nicht ersicht­lich ist, dass die Ren­ten­be­ra­te­rin auf­grund ihrer Aus­bil­dung bzw. Tätig­keit mit einem euro­päi­schen Rechts­an­walt ver­gleich­bar ist. Auch wenn die Ren­ten­be­ra­te­rin als Ren­ten­be­ra­te­rin über beson­de­re Sach­kun­de ver­fü­gen muss, fehlt ihr eine Aus­bil­dung, die in Tie­fe und Brei­te der eines Rechts­an­walts ver­gleich­bar ist14. Eine der­art ver­gleich­ba­re Aus­bil­dung ist auch nicht ver­zicht­bar.

Zudem ist das Auf­ga­ben­ge­biet der Ren­ten­be­ra­te­rin gegen­über dem des Rechts­an­walts recht­lich erheb­lich beschränkt. Wäh­rend sie ‑auch unter Ein­be­zie­hung der gesetz­lich erlaub­ten Neben­leis­tun­gen- nur begrenzt zur Erbrin­gung von Rechts­dienst­leis­tun­gen berech­tigt ist (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 RDG, § 5 RDG), kann der Rechts­an­walt als unab­hän­gi­ger Ver­tre­ter und Bera­ter in allen Rechts­an­ge­le­gen­hei­ten tätig sein (vgl. § 3 Abs. 1 BRAO). Vor die­sem Hin­ter­grund führt die Recht­spre­chung zur Ein­ord­nung der Tätig­keit eines Rechts­bei­stands15 bzw. eines Rechts­kon­su­len­ten bzw. Pro­zess­agen­ten16 zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis.

Es besteht auch kei­ne Ver­gleich­bar­keit mit dem Beruf des Steu­er­be­ra­ters oder Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten.

Die Aus­bil­dung der Ren­ten­be­ra­te­rin ist ‑jeden­falls in ihrer Brei­te- mit der Aus­bil­dung eines Steu­er­be­ra­ters, die die Berei­che des steu­er­li­chen Ver­fah­rens­rechts, des Steu­er­straf- und Steuer­ord­nungs­wid­rig­kei­ten­rechts, der Steu­ern vom Ein­kom­men und Ertrag, des Bewer­tungs­rechts, der Erb­schaft­steu­er und der Grund­steu­er, der Ver­brauch- und Ver­kehr­steu­ern, der Grund­zü­ge des Zoll­rechts, des Han­dels­rechts sowie der Grund­zü­ge des Bür­ger­li­chen Rechts, des Gesell­schafts­rechts, des Insol­venz­rechts und des Rechts der Euro­päi­schen Gemein­schaft, der Betriebs­wirt­schaft und des Rech­nungs­we­sens, der Volks­wirt­schaft und des Berufs­rechts umfasst, nicht ver­gleich­bar. Auch fehlt es an einer Ver­gleich­bar­keit zur Aus­bil­dung des Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten, denn eine sol­che gibt es nicht mehr. Der Zugang zu die­sem Beruf ist aus­ge­schlos­sen. Der Antrag zur Prü­fung als Steu­er­be­voll­mäch­tig­ter konn­te nur bis zum 12.08.1980 gestellt wer­den (vgl. § 156 Abs. 5 des Steu­er­be­ra­tungs­ge­set­zes a.F.).

Zudem weist die Tätig­keit der Ren­ten­be­ra­te­rin ‑wie das Finanz­ge­richt zutref­fend erkannt hat- inhalt­lich kei­ne hin­rei­chen­den Über­schnei­dun­gen zu der eines Steu­er­be­ra­ters bzw. eines Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten auf17. Auch wenn bei­de Rechts­be­ra­ter sind und die Inter­es­sen ihrer Man­dan­ten ver­tre­ten, so tun sie dies in gänz­lich unter­schied­li­chen Rechts­ge­bie­ten. Die­se sind weder ihrem Umfang noch ihrem Inhalt nach ver­gleich­bar. Allein aus dem Umstand, dass das Gesetz mit den Kata­log­be­ru­fen des Steu­er­be­ra­ters und Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten aus­drück­lich eine bera­ten­de Tätig­keit im Bereich des Steu­er­rechts als frei­be­ruf­lich aner­kennt, folgt nicht, dass ande­re, auf ein­zel­ne, dem Steu­er­recht nicht ver­gleich­ba­re Rechts­ge­bie­te beschränk­te Rechts­be­ra­tungs­tä­tig­kei­ten ‑wie die des Ren­ten­be­ra­ters- als frei­be­ruf­lich i.S. des § 18 EStG anzu­se­hen sind.

Schließ­lich schei­det auch eine Ähn­lich­keit mit dem Beruf des bera­ten­den Betriebs­wirts man­gels Ver­gleich­bar­keit von Aus­bil­dung und aus­ge­üb­ter Tätig­keit aus. Die Ren­ten­be­ra­te­rin ist weder mit den Haupt­be­rei­chen der Betriebs­wirt­schafts­leh­re (zu denen Unter­neh­mens­füh­rung, Leis­tungs­er­stel­lung ‑Fer­ti­gung von Gütern/​Bereitstellung von Dienstleistungen‑, Mate­ri­al­wirt­schaft, Finan­zie­rung, Ver­trieb, Ver­wal­tungs- und Rech­nungs­we­sen sowie Per­so­nal­we­sen gehö­ren)18 ver­traut noch ist sie in die­sen Berei­chen tätig.

Aus der BFH-Ent­schei­dung vom 20.11.2018 – VIII R 26/​1519 folgt nichts ande­res. Eine Über­tra­gung der Erwä­gun­gen des Bun­des­fi­nanz­hofs zur Ver­gleich­bar­keit der Tätig­keit des Hei­leu­ryth­mis­ten mit der Tätig­keit eines Kran­ken­gym­nas­ten/​Physiotherapeuten auf den Streit­fall ist schon des­halb aus­ge­schlos­sen, weil sie die Ver­gleich­bar­keit mit einem Beruf betref­fen, der ‑anders als z.B. der des Rechts­an­walts oder Steu­er­be­ra­ters- nicht erlaub­nis­pflich­tig ist20 und der als sog. Heil­hilfs­be­ruf neben ande­ren Heil­be­ru­fen (wie z.B. dem Arzt) aus­drück­lich im Gesetz genannt ist.

Die Ren­ten­be­ra­te­rin hat auch kei­ne Ein­künf­te aus sons­ti­ger selb­stän­di­ger Arbeit gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG erzielt. Danach gehö­ren zu den Ein­künf­ten aus selb­stän­di­ger Arbeit auch "Ein­künf­te aus sons­ti­ger selb­stän­di­ger Arbeit, z.B. Ver­gü­tun­gen für die Voll­stre­ckung von Tes­ta­men­ten, für Ver­mö­gens­ver­wal­tung und für die Tätig­keit als Auf­sichts­rats­mit­glied".

Die Vor­schrift des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ent­hält kei­nen abschlie­ßen­den Kata­log in Betracht kom­men­der "Ein­künf­te aus sons­ti­ger selb­stän­di­ger Arbeit", son­dern ledig­lich die Auf­lis­tung von Regel­bei­spie­len. Wei­te­re Tätig­kei­ten fal­len eben­falls in den Anwen­dungs­be­reich der Norm, wenn sie ihrer Art nach den Regel­bei­spie­len des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ähn­lich sind (Grund­satz der sog. Grup­pen­ähn­lich­keit). Das ist z.B. der Fall, wenn die Tätig­keit die Betreu­ung frem­der Ver­mö­gens­in­ter­es­sen umfasst, aber dar­über hin­aus auch dann, wenn es sich um eine selb­stän­dig aus­ge­üb­te fremd­nüt­zi­ge Tätig­keit in einem frem­den Geschäfts­kreis han­delt21.

Für die Anwen­dung des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ist es danach aus­rei­chend, aber auch erfor­der­lich, dass die Tätig­keit den im Gesetz genann­ten Tätig­kei­ten ähn­lich ist, denn die dort ange­führ­ten Bei­spie­le sol­len den Begriff der sons­ti­gen selb­stän­di­gen Tätig­keit cha­rak­te­ri­sie­ren22. Die in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG auf­ge­führ­ten Regel­bei­spie­le erschöp­fen sich nicht in der blo­ßen Ver­mö­gens­ver­wal­tung, son­dern sie umfas­sen zusätz­li­che Auf­ga­ben, wie etwa die Leis­tung von Rechts­bei­stand durch den Tes­ta­ments­voll­stre­cker oder unter­neh­me­ri­sche Kon­trol­le durch das Auf­sichts­rats­mit­glied23. Dem­ge­gen­über ist eine rein bera­ten­de Tätig­keit, die sich z.B. auf die Ertei­lung von Anla­ge­emp­feh­lun­gen beschränkt, ohne dass die zur Ver­mö­gens­an­la­ge erfor­der­li­chen Ver­fü­gun­gen selbst vor­ge­nom­men wer­den kön­nen oder ein Depot betreut wird, nicht von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG erfasst24.

§ 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG kommt nicht die Funk­ti­on eines Auf­fang­tat­be­stands zu. Ihm sind daher ins­be­son­de­re nicht jene (rechts-)beratenden Tätig­kei­ten zuzu­ord­nen, die ‑man­gels ver­gleich­ba­rer Aus­bil­dung oder Tätig­keit- kei­nem der in § 18 Abs. 1 EStG genann­ten Kata­log­be­ru­fe ähn­lich sind. Auch sol­che fal­len nur dann in den Anwen­dungs­be­reich der Norm, wenn sie ihrer Art nach den Regel­bei­spie­len des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ähn­lich sind.

Nach die­sen Grund­sät­zen hat die Ren­ten­be­ra­te­rin kei­ne sons­ti­ge selb­stän­di­ge Arbeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG aus­ge­übt. Ihre Tätig­keit als Ren­ten­be­ra­te­rin ist nicht ‑wie die gesetz­li­chen Regel­bei­spie­le- berufs­bild­ty­pisch durch eine selb­stän­di­ge fremd­nüt­zi­ge Tätig­keit in einem frem­den Geschäfts­kreis sowie durch Auf­ga­ben der Ver­mö­gens­ver­wal­tung geprägt.

Ihre Tätig­keit, die z.B. Fra­gen der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung, betrieb­li­chen und berufs­stän­di­schen Ver­sor­gung sowie des Ver­sor­gungs­aus­gleichs umfasst, betrifft zwar wesent­li­che Ver­mö­gens­fra­gen ihrer Kun­den. In die­sem Zusam­men­hang erbringt die Ren­ten­be­ra­te­rin Bera­tungs­leis­tun­gen, prüft Ren­ten­be­rech­nun­gen und die ihren Kun­den zuste­hen­den Ansprü­che; sie ver­tritt ihre Kun­den bei der Durch­set­zung ihrer Rech­te sowohl gericht­lich als auch außer­ge­richt­lich. Ihre Tätig­keit ist jedoch im Schwer­punkt bera­ten­der Natur und nicht ‑wie die eines Ver­mö­gens­ver­wal­ters- dadurch geprägt, dass sie das ihr anver­trau­te Ver­mö­gen ihrer Kun­den ver­wal­tet. Dies gilt auch, soweit ihre Tätig­keit die Ver­wen­dung vor­han­de­nen Ver­mö­gens zum (wei­te­ren) Auf­bau von Ansprü­chen aus der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung (z.B. im Rah­men der Wahl­mög­lich­keit einer Ver­si­che­rung in der gesetz­li­chen Ren­ten­ver­si­che­rung) bzw. zur Ver­mei­dung von Ren­ten­ab­schlä­gen (z.B. durch Zah­lung von Auf­sto­ckungs­be­trä­gen) betrifft. Auch hier liegt der Schwer­punkt der Tätig­keit in der Bera­tung. Ihr ist das Ver­mö­gen ihrer Kun­den nicht zur Ver­wal­tung anver­traut. Dem­entspre­chend fehlt ihr die ‑für die in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG genann­ten Regel­bei­spie­le der Tes­ta­ments­voll­stre­ckung bzw. Ver­mö­gens­ver­wal­tung- typi­sche Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis über das frem­de Ver­mö­gen (vgl. § 2205 BGB zum Tes­ta­ments­voll­stre­cker)25.

Es liegt auch kein Ver­stoß gegen Art. 3 GG vor.

§ 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zählt zur Bestim­mung des Begriffs der frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit ver­schie­de­ne sog. Kata­log­be­ru­fe auf und erwei­tert die­se Auf­zäh­lung um "ähn­li­che Beru­fe". So genügt der Gesetz­ge­ber nicht nur dem Bestimmt­heits­ge­bot, dem bei einer Anknüp­fung allein an das Merk­mal der Frei­be­ruf­lich­keit nicht ent­spro­chen wäre. Der Gesetz­ge­ber bewegt sich mit der Anknüp­fung an die genann­ten "klas­si­schen" Kata­log­be­ru­fe auch in dem ihm zuste­hen­den Gestal­tungs­spiel­raum. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass sich seit der Ein­füh­rung bzw. letz­ten Ände­rung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG neue Beru­fe ent­wi­ckelt haben, die durch eine hohe Spe­zia­li­sie­rung geprägt sind. Trotz die­ser Ent­wick­lung erach­tet der Bun­des­fi­nanz­hof die gesetz­li­che Anknüp­fung an die "klas­si­schen" Kata­log­be­ru­fe (wei­ter­hin) als zuläs­sig. Die­se geben damit (wei­ter­hin) den Maß­stab für die Ver­gleich­bar­keits­prü­fung vor, die sich in sach­ge­rech­ter Wei­se sowohl auf die Ver­gleich­bar­keit der Aus­bil­dung als auch der Tätig­keit erstre­cken muss.

Die von der Ren­ten­be­ra­te­rin gefor­der­te Gleich­stel­lung zu den in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG als frei­be­ruf­lich aner­kann­ten Beru­fen ist auch nicht etwa des­halb gebo­ten, weil das Berufs­bild des Ren­ten­be­ra­ters die­sen so nahe steht, dass die Nicht­an­er­ken­nung sach­lich nicht zu recht­fer­ti­gen wäre26. Die Nicht­an­wen­dung des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG auf die Tätig­keit der Ren­ten­be­ra­te­rin als Ren­ten­be­ra­te­rin ist wegen der feh­len­den Ver­gleich­bar­keit von Aus­bil­dung und aus­ge­üb­ter Tätig­keit sach­lich gerecht­fer­tigt. Dass der BFH für die Annah­me der Ähn­lich­keit mit einem der Kata­log­be­ru­fe des § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG eine Ver­gleich­bar­keit sowohl der Aus­bil­dung bzw. Kennt­nis­se als auch der aus­ge­üb­ten beruf­li­chen Tätig­keit ver­langt, hat das BVerfG nicht bean­stan­det. Viel­mehr hat es ins­be­son­de­re die Aus­bil­dung bzw. die Kennt­nis­se als regel­mä­ßig zuläs­si­ges und ein­leuch­ten­des Unter­schei­dungs­kri­te­ri­um aner­kannt27. Eben­falls sach­lich gerecht­fer­tigt ist es, im Rah­men des Ver­gleichs der Tätig­keit der Ren­ten­be­ra­te­rin mit den in § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG genann­ten Regel­bei­spie­len auf die feh­len­de berufs­bild­ty­pi­sche Prä­gung durch Auf­ga­ben der Ver­mö­gens­ver­wal­tung abzu­stel­len. Auch aus Art. 3 GG ergibt sich kein Gebot, den Regel­bei­spie­len des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG eine im Schwer­punkt bera­ten­de Tätig­keit gleich­zu­stel­len.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urtei­le vom 7. Mai 2019 – VIII R 2/​16

  1. FG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 26.11.2015 – 15 K 1183/​13 []
  2. vgl. BFH, Urteil vom 07.05.2019 – VIII R 26/​16, zur amt­li­chen Ver­öf­fent­li­chung bestimmt; Säch­si­sches Finanz­ge­richt, Urteil vom 13.08.2015 – 1 K 189/​14, EFG 2016, 1715, mit zust. Anmer­kung Wacker­beck; Finanz­mi­nis­te­ri­um des Lan­des Schles­wig-Hol­stein, Kurz­in­for­ma­ti­on vom 19.08.2016 – VI 302 – S 2245 – 034, Deut­sches Steu­er­recht ‑DStR- 2016, 2045; Blümich/​Hutter, § 18 EStG Rz 131; Schmidt/​Wacker, EStG, 37. Aufl., § 18 Rz 155, Stich­wort Ver­si­che­rungs­be­ra­ter; a.A. Gür­off in Littmann/​Bitz/​Pust, Das Ein­kom­men­steu­er­recht, Kom­men­tar, § 18 EStG Rz 172; offen­ge­las­sen, aller­dings zwei­felnd in Bezug auf die Gewerb­lich­keit des ehren­amt­lich täti­gen Ver­si­cher­ten­be­ra­ters: BFH, Urteil vom 03.07.2018 – VIII R 28/​15, BFHE 261, 537, BSt­Bl II 2018, 715 []
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung: z.B. BFH, Urteil vom 25.04.2017 – VIII R 24/​14, BFHE 257, 451, BSt­Bl II 2017, 908, m.w.N. []
  4. vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.10.1977 – 1 BvR 15/​75, BVerfGE 46, 224, BSt­Bl II 1978, 125 []
  5. z.B. BFH, Urtei­le in BFHE 257, 451, BSt­Bl II 2017, 908; und vom 14.05.2014 – VIII R 18/​11, BFHE 246, 396, BSt­Bl II 2015, 128, m.w.N. []
  6. vgl. z.B. BFH, Urteil in BFHE 257, 451, BSt­Bl II 2017, 908; BFH, Urteil vom 22.01.2004 – IV R 51/​01, BFHE 205, 151, BSt­Bl II 2004, 509, m.w.N. []
  7. z.B. BFH, Urteil in BFHE 257, 451, BSt­Bl II 2017, 908; BFH, Urteil in BFHE 205, 151, BSt­Bl II 2004, 509, m.w.N. []
  8. z.B. BFH, Urteil vom 16.10.1997 – IV R 19/​97, BFHE 184, 456, BSt­Bl II 1998, 139 zum Ver­si­che­rungs­be­ra­ter []
  9. BFH, Urteil vom 07.09.1989 – IV R 156/​86, BFH/​NV 1991, 359, m.w.N.; vgl. auch BFH, Urteil in BFHE 184, 456, BSt­Bl II 1998, 139 []
  10. vgl. BFH, Urteil in BFHE 257, 451, BSt­Bl II 2017, 908, m.w.N. []
  11. vgl. zur feh­len­den prä­ju­di­zi­el­len Wir­kung in Bezug auf die steu­er­li­che Behand­lung von Sach­ver­stän­di­gen: Bericht des Rechts­aus­schus­ses, BT-Drs. 12/​7642, S. 12, sowie BFH, Beschluss vom 03.03.1998 – IV B 18/​97, BFH/​NV 1998, 1206 []
  12. vgl. BFH, Urteil vom 07.05.2019 – VIII R 26/​16, zur amt­li­chen Ver­öf­fent­li­chung bestimmt []
  13. vgl. auch Säch­si­sches FG, Urteil in EFG 2016, 1715, mit zust. Anmer­kung Wacker­beck; Kurz­in­for­ma­ti­on des Finanz­mi­nis­te­ri­ums des Lan­des Schles­wig-Hol­stein in DStR 2016, 2045; Stuhr­mann, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, EStG, § 18 Rz B 270, Ren­ten­be­ra­ter; a.A. Schles­wig-Hol­stei­ni­sches FG, Urteil vom 30.10.1984 – V 93/​83, Der Rechts­bei­stand 1984, 223 []
  14. vgl. zum Erfor­der­nis der Ver­gleich­bar­keit der Aus­bil­dung z.B. BFH, Urteil vom 14.06.2007 – XI R 11/​06, BFH/​NV 2007, 2091, m.w.N. []
  15. vgl. hier­zu ins­be­son­de­re BFH, Urteil in BFHE 184, 456, BSt­Bl II 1998, 139 []
  16. vgl. RFH, Beschluss vom 07.12.1938 – VI 718/​38, RSt­Bl 1939, 215 []
  17. vgl. Säch­si­sches FG, Urteil in EFG 2016, 1715, mit zust. Anmer­kung Wacker­beck; vgl. auch Kurz­in­for­ma­ti­on des Finanz­mi­nis­te­ri­ums des Lan­des Schles­wig-Hol­stein in DStR 2016, 2045; a.A. Romswinkel/​Golfels, NWB 2018, 1401, 1403 []
  18. vgl. hier­zu BFH, Urtei­le vom 18.04.2007 – XI R 34/​06, BFH/​NV 2007, 1495; vom 31.08.2005 – XI R 62/​04, BFH/​NV 2006, 505, m.w.N. []
  19. BFHE 263, 162 []
  20. vgl. auch BFH, Urteil vom 28.08.2003 – IV R 69/​00, BFHE 203, 429, BSt­Bl II 2004, 954, mit Hin­weis auch zum Beruf des Inge­nieurs []
  21. BFH, Urtei­le vom 15.06.2010 – VIII R 10/​09, BFHE 230, 47, BSt­Bl II 2010, 906, und – VIII R 14/​09, BFHE 230, 54, BSt­Bl II 2010, 909 zu Berufs­be­treu­ern und Ver­fah­rens­pfle­gern; BFH, Urteil vom 31.01.2017 – IX R 10/​16, BFHE 256, 250, BSt­Bl II 2018, 571; vgl. auch BFH, Beschluss vom 13.06.2013 – III B 156/​12, BFH/​NV 2013, 1420 []
  22. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urtei­le vom 28.06.2001 – IV R 10/​00, BFHE 196, 84, BSt­Bl II 2002, 338, und in BFHE 256, 250, BSt­Bl II 2018, 571, m.w.N. []
  23. vgl. BFH, Urtei­le in BFHE 230, 47, BSt­Bl II 2010, 906, und in BFHE 230, 54, BSt­Bl II 2010, 909 []
  24. vgl. BFH, Urteil vom 02.09.1988 – III R 58/​85, BFHE 154, 332, BSt­Bl II 1989, 24; vgl. auch BFH, Beschluss vom 08.02.2013 – VIII B 54/​12, BFH/​NV 2013, 1098 zum Anla­ge­be­ra­ter/​Finanzanalysten []
  25. vgl. Stuhr­mann, in: Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, a.a.O., § 18 Rz B 227 zum Ver­mö­gens­ver­wal­ter; vgl. zur Bedeu­tung des Über­gangs der Ver­wal­tungs- und Ver­fü­gungs­be­fug­nis auch BFH, Urtei­le vom 11.05.1989 – IV R 152/​86, BFHE 157, 148, BSt­Bl II 1989, 729; vom 23.05.1984 – I R 122/​81, BFHE 141, 505, BSt­Bl II 1984, 823; vom 05.07.1973 – IV R 127/​69, BFHE 110, 40, BSt­Bl II 1973, 730 zum Kon­kurs­ver­wal­ter- bzw. Zwangs­ver­wal­ter []
  26. vgl. BVerfG, Beschluss in BVerfGE 46, 224, BSt­Bl II 1978, 125 []
  27. z.B. BVerfG, Beschluss vom 09.10.1990 – 2 BvR 146/​90; vgl. hier­zu auch BFH, Urteil in BFH/​NV 2007, 2091, und BFH, Beschluss vom 09.03.2012 – III B 244/​11, BFH/​NV 2012, 1119, jeweils m.w.N. []