GmbH & atypisch Still – und der Freibetrag für die GmbH

Der GmbH selbst steht in der „GmbH & atypisch Still“ der für Personengesellschaften geltende Freibetrag nicht zu; der aufgrund des von ihr vor der Aufnahme des stillen Gesellschafters erzielten Gewinns ermittelte Gewerbeertrag ist daher nicht zu kürzen.

Die Tätigkeit einer GmbH gilt stets und in vollem Umfang als Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 2 Satz 1 GewStG) und unterliegt daher der Gewerbesteuer (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG). Da sie als GmbH eine Kapitalgesellschaft ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG), wird ihr Gewerbeertrag nicht um den Freibetrag für natürliche Personen und Personengesellschaften (§ 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG) gekürzt.

Ein stiller Gesellschafter ist Mitunternehmer i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, wenn er Mitunternehmerinitiative entfalten kann und Mitunternehmerrisiko trägt¹.

Nimmt eine GmbH einen stillen Gesellschafter auf, der als Mitunternehmer zu behandeln ist -atypisch stiller Gesellschafter-, so handelt es sich bei der dadurch entstehenden sog. „GmbH & atypisch Still“ um eine „andere Gesellschaft“ i.S. von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 1 EStG, bei der die Gesellschafter als Mitunternehmer anzusehen sind. Objektiv oder sachlich gewerbesteuerpflichtig ist dann nicht die GmbH, sondern es sind die Beteiligten des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags (Geschäftsinhaber und stille Gesellschafter) -als Mitunternehmer- unabhängig von ihrer fehlenden dinglichen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen; der von ihnen gemeinschaftlich geführte Betrieb bildet einen selbständigen Steuergegenstand². Dieser Gewerbebetrieb der atypisch stillen Gesellschaft besteht neben dem selbständigen Gewerbebetrieb der GmbH; für beide Gewerbebetriebe sind von der GmbH als der Inhaberin des Unternehmens eigenständige Gewerbesteuererklärungen abzugeben³.

Einer GmbH & atypisch Still ist der Freibetrag nach § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewStG zu gewähren, obwohl der gesetzgeberische Grund des Freibetrages, die fehlende Abziehbarkeit der an Gesellschafter-Geschäftsführer gezahlten Vergütungen, bei ihr nicht zutrifft⁴. Der Gewerbeertrag ist bei unterjähriger Begründung einer Mitunternehmerschaft um den vollen und nicht bloß um einen zeitanteiligen Freibetrag zu kürzen⁵.

Von der sachlichen Steuerpflicht der atypisch stillen Gesellschaft ist die persönliche Steuerpflicht zu unterscheiden. Bei der stillen Gesellschaft i.S. der §§ 230 ff. des Handelsgesetzbuchs handelt es sich um eine Personengesellschaft in Form der Innengesellschaft⁶. Für die atypische stille Gesellschaft gilt insoweit nichts anderes⁷.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 15. Juli 2020 – III R 68/18

1. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Beschluss vom 25.06.1984 – GrS 4/82, BFHE 141, 405, BStBl II 1984, 751, unter C.V.03.c der Gründe; BFH, Urteile vom 22.08.2002 – IV R 6/01, BFH/NV 2003, 36; vom 01.07.2010 – IV R 100/06, BFH/NV 2010, 2056, Rz 34[↩]
2. BFH, Urteile vom 25.07.1995 – VIII R 54/93, BFHE 178, 448, BStBl II 1995, 794; vom 25.10.1995 – I R 76/93, BFH/NV 1996, 504, Rz 16; vom 30.08.2007 – IV R 47/05, BFHE 219, 180, BStBl II 2008, 200; BFH, Beschluss vom 11.08.2011 – I B 179/10, BFH/NV 2011, 2052, Rz 9[↩]
3. BFH, Urteil vom 08.12.2016 – IV R 8/14, BFHE 256, 175, BStBl II 2017, 538[↩]
4. ständige Rechtsprechung, z.B. BFH, Urteile vom 10.11.1993 – I R 20/93, BFHE 173, 184, BStBl II 1994, 327; vom 08.02.1995 – I R 127/93, BFHE 177, 332, BStBl II 1995, 764; vom 27.03.1996 – I R 100/94, BFH/NV 1996, 798; in BFHE 219, 180, BStBl II 2008, 200[↩]
5. vgl. Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 9. Aufl., § 11 Rz 7; Blümich/Gosch, § 11 GewStG Rz 11[↩]
6. MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl., § 230 Rz 7[↩]
7. MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, a.a.O., § 230 Rz 81[↩]