Online-Poker "Pot Limit Omaha" als gewerbliche Tätigkeit

Auch Gewinne aus dem Online-Pokerspiel in der Variante „Pot Limit Omaha“ können – ebenso wie bei „Texas Hold’em“¹ – unter besonderen Voraussetzungen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb der Einkommensteuer unterliegen.

In dem hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Fall spielte ein Student zunächst in der Variante „Texas Hold’em“ und „später“ -zu einem vom Finanzgericht nicht mitgeteilten Zeitpunkt- in der Variante „Omaha“ (meist in der Untervariante „Pot Limit Omaha“). Dabei bevorzugte er ganz überwiegend Einzelspiele (sogenannte Cash-Games) gegenüber der Teilnahme an Turnieren. In den Jahren 2008 und 2009 wandte er durchschnittlich etwa 15 bis 20 Stunden wöchentlich für das Online-Pokerspiel auf.2008 siegte er bei einem Online-Pokerturnier mit über 5.000 Teilnehmern und gewann 195.757 US-$. Demgegenüber erzielte er aus den Einzelspielen in den Jahren 2008 und 2009 per saldo Verluste.  Ebenfalls 2009 beteiligte er sich erstmals an einem Präsenz-Pokerturnier, wo er einen Verlust von rund 20.000 US-$ erlitt. Im Jahr 2010 brach der Pokerspieler auch sein zweites Studium ab. Seit 2010 betrug sein wöchentlicher Zeiteinsatz für das Online-Pokerspiel durchschnittlich 20 bis 25 Stunden pro Woche. Bis 2011 erhielt er Unterhaltszahlungen von seiner Mutter, die eingestellt wurden, nachdem er ihr seine Vermögensverhältnisse offengelegt hatte. Zum Wintersemester 2011/2012 begann er einen dritten Studiengang. In den Jahren 2010 bis 2013 nahm der Pokerspieler nach den von ihm im Laufe des Verfahrens gemachten Angaben an insgesamt sechs Präsenzturnieren teil: ein Turnier im Jahr 2010, drei Turniere im Jahr 2011, je ein Turnier in den Jahren 2012 und 2013.

Im Jahr 2013 begann eine Außenprüfung beim Pokerspieler, die sich letztlich auf die Streitjahre 2008 bis 2013 erstreckte. Die Prüferin vertrat die Auffassung, der Pokerspieler sei seit 2008 als gewerblicher Pokerspieler anzusehen. Der Höhe nach schätzte sie die Einkünfte nach den Grundsätzen der Einnahmen-Überschuss-Rechnung unter Zugrundelegung der Angaben des Pokerspielers und zog zusätzlich einen Pauschalbetrag für Betriebsausgaben im Umfang von 20 % sowohl der positiven als auch der negativen vom Pokerspieler angegebenen Jahresergebnisse ab. Das Finanzamt erließ entsprechende Steuerbescheide. Ferner ergingen Bescheide über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer auf den 31.12. der Jahre 2009 und 2012, in denen -wegen der Vornahme eines Rücktrags des negativen Gesamtbetrags der Einkünfte in das jeweilige Vorjahr- der Verlustvortrag auf 0 € festgestellt wurde. Auf den 31.12. der Jahre 2009 und 2012 wurden vortragsfähige Gewerbeverluste gesondert festgestellt; ferner ergingen auf den 31.12. der Jahre 2010 und 2013 Bescheide, in denen die Feststellung eines vortragsfähigen Gewerbeverlustes jeweils abgelehnt wurde, weil ein solcher nach Ansicht des Finanzamtes nicht bestand.

Nach erfolglosem Einspruchsverfahren gab das Finanzgericht Berlin-Brandenburg der Klage nur im Umfang des Hilfsantrags statt, der auf die Begrenzung des von 2012 auf 2011 vorzunehmenden einkommensteuerrechtlichen Verlustrücktrags auf einen Betrag von 300.000 € gerichtet war, im Übrigen wies es die Klage ab². Alle Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 EStG seien erfüllt, so das Finanzgericht. Insbesondere habe der Pokerspieler am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen. Die von ihm gespielten Pokervarianten seien nicht als reines Glücksspiel anzusehen, sondern wiesen auch Geschicklichkeitselemente auf. Der Pokerspieler habe seine Tätigkeit zudem am Markt äußerlich erkennbar gegen Entgelt für Dritte angeboten. Auch die Grenzen einer privaten Vermögensverwaltung seien angesichts des erheblichen Zeitaufwands, der Resonanz, auf die der Pokerspieler insbesondere in den einschlägigen Foren gestoßen sei, und der Erzielung beachtlicher Gewinne überschritten. Der Bundesfinanzhof sei davon überzeugt, dass der Pokerspieler jedenfalls seit 2008 als professioneller Spieler tätig gewesen sei. Die Höhe der Schätzung sei weder streitig noch sonst zu beanstanden.

Der Bundesfinanzhof sah dies nun ebenso und wies die Klage auf die Revision des Pokerspielers ebenfalls ab:

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG sind erfüllt. Dass der Pokerspieler selbständig tätig war und mit Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat,  ist im vorliegenden Verfahren nicht streitig, sodass der Bundesfinanzhof insoweit von Ausführungen absieht. Der Pokerspieler hat sich entgegen der Auffassung der Revision aber auch nachhaltig betätigt, am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilgenommen und den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschritten.

Eine Tätigkeit ist nachhaltig, wenn sie von der Absicht getragen ist, sie zu wiederholen und daraus eine ständige Erwerbsquelle zu machen, und sie objektiv erkennbar auf Wiederholung angelegt ist. Da die Wiederholungsabsicht eine innere Tatsache ist, die nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann, kommt den -nach außen tretenden- tatsächlichen Umständen besondere Bedeutung für die Beurteilung zu³.

Das erstinstanzlich mit dem vorliegenden Fall befasste Finanzgericht Berlin-Brandenburg hat insoweit zwar lediglich ausgeführt, die Tätigkeit des Pokerspielers sei auf Dauer angelegt gewesen. Dies reicht angesichts der Eindeutigkeit des Sachverhalts jedoch aus. Der Pokerspieler hat über Jahre hinweg eine Vielzahl von Pokerspielen durchgeführt; diese umfassenden Wiederholungen derselben Tätigkeit indizieren das Vorhandensein der erforderlichen Wiederholungsabsicht⁴. Auch hat der Pokerspieler sich tatsächlich durch das Pokerspiel eine ständige Erwerbsquelle verschafft, insbesondere seinen Lebensunterhalt mit den Einkünften aus dieser Tätigkeit bestritten. Dies lässt nach den Umständen nur den Schluss zu, dass sein Handeln auch von einer entsprechenden Absicht getragen war.

Soweit der Pokerspieler hiergegen einwendet, er habe weder ein Arbeitsverhältnis gekündigt noch sich endgültig entschlossen, als Berufspokerspieler tätig zu werden, zudem nur -so seine Behauptung in der Revisionsbegründung- an fünf Präsenzturnieren in insgesamt sechs Jahren teilgenommen und sei einem Vollzeitstudium nachgegangen, kommt es hierauf nicht an. Auf die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, worauf der Pokerspieler im Anschluss an das BFH-Urteil vom 25.02.2021⁵ abheben möchte, kann es nicht ankommen, wenn der Betreffende gar kein Arbeitsverhältnis hat, das er kündigen könnte. Eine Person kann insbesondere auch dann nachhaltig tätig sein, wenn sie -wie der Pokerspieler- von vornherein kein Arbeitsverhältnis hat, also auch keines kündigen kann. Eines förmlichen Entschlusses des Steuerpflichtigen, als Berufspokerspieler -oder in anderer Form als Gewerbetreibender- tätig zu sein, bedarf es für die Annahme von Nachhaltigkeit nicht; die Wiederholungsabsicht und die Absicht, sich eine ständige Erwerbsquelle zu erschließen, ist vielmehr aus den äußeren Umständen zu folgern, die im Streitfall eindeutig für das Vorliegen von Nachhaltigkeit sprechen. Die Nachhaltigkeit ergibt sich entgegen der Annahme des Pokerspielers auch nicht in erster Linie aus der Teilnahme an den Präsenzturnieren, sondern vor allem auf der äußerst großen Zahl der Online-Pokerspiele, an denen der Pokerspieler in den Streitjahren teilgenommen hat.

Dass der Pokerspieler einem Vollzeitstudium nachgegangen wäre, hat das Finanzgericht nicht festgestellt. Im Gegenteil hat der Pokerspieler -worauf auch das Finanzgericht ausdrücklich hingewiesen hat- die ersten beiden Studiengänge abgebrochen und ausweislich des während des Verwaltungsverfahrens vorgelegten Nachweises eher schwache Leistungen in diesem Studium erbracht. Zudem hat der Pokerspieler zumindest ein Urlaubssemester genommen und ausgedehnte Auslandsreisen durchgeführt. Im Übrigen sind auch Personen, die ein Vollzeitstudium betreiben, im Einzelfall durchaus in der Lage, daneben noch einer einkommensteuerrechtlich relevanten Tätigkeit -zum Beispiel als Arbeitnehmer oder auch als Gewerbetreibender- nachzugehen.

Ferner hat der Pokerspieler sich mit seiner Online-Pokerspieltätigkeit und der Teilnahme an den Präsenzturnieren am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligt.

Dieses Tatbestandsmerkmal dient dazu, aus dem Gewerbebegriff solche Tätigkeiten auszuklammern, die zwar mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt werden, aber nicht auf einen Leistungs- oder Güteraustausch gerichtet sind. Dabei können neben Sach- und Dienstleistungen auch geistige und andere immaterielle Leistungen Gegenstand gewerblicher Tätigkeit sein. Die Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr setzt keinen Leistungsaustausch gegen festes Entgelt voraus; vielmehr kann das Entgelt auch erfolgsabhängig bestimmt werden⁶.

Bei einem reinen Glücksspiel ist das Merkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zu verneinen, da es in einem solchen Fall an der erforderlichen Verknüpfung zwischen der Leistung und einer Gegenleistung fehlt⁷.

Das Finanzgericht hat den vorliegenden Sachverhalt allerdings dahingehend gewürdigt, dass es sich bei den vom Pokerspieler gespielten Pokervarianten nicht um reines Glücksspiel handele, sondern sie eine Mischung aus Glücks- und Geschicklichkeitselementen aufwiesen. Dies gelte auch für das Online-Poker. Diese Ausführungen sind zwar sehr knapp und die Revision weist zu Recht darauf hin, dass das Finanzgericht hierfür lediglich auf eine BFH, Entscheidung Bezug nimmt, die zum Turnierpoker ergangen ist. Gleichwohl erweist sich die Würdigung des Finanzgerichtes im Hinblick auf die zwischenzeitlich ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung als revisionsrechtlich bedenkenfrei.

In Bezug auf die Teilnahme an Pokerspielen hat der Bundesfinanzhof die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr zunächst für Spieler bejaht, die bei Präsenzturnieren antreten⁸. Insoweit hat der Bundesfinanzhof ausgeführt, ein solcher Spieler beteilige sich am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, indem er zahlreichen Turnierveranstaltern die öffentliche Darbietung seiner Fähigkeiten antrage und ihm hierfür als Entgelt ein von seiner Platzierung abhängiges Preisgeld in Aussicht gestellt werde. Diese Ableitung kann im vorliegenden Fall indes nur für die Teilnahme des Pokerspielers an den wenigen Präsenzturnieren, nicht jedoch für die ganz überwiegend von ihm auf Internet-Portalen gespielten Cash-Games fruchtbar gemacht werden.

Darüber hinaus hat der Bundesfinanzhof aber -in einer Entscheidung, die bei Erlass des vorinstanzlichen Urteils noch nicht ergangen war- eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr auch bei Online-Pokerspielern für möglich gehalten⁹. Zur -auch vom Pokerspieler anfänglich gespielten- Variante „Texas Hold’em“ hat der Bundesfinanzhof darin entschieden, dass schon bei einem Durchschnittsspieler die Geschicklichkeitselemente überwiegen. Denn im Gegensatz zu reinen Glücksspielen ist Poker durch eine Fülle von Handlungsmöglichkeiten der Spieler geprägt, die den Spielausgang in erheblichem Umfang beeinflussen können. Die Zufalls- und Glückskomponente wird durch die sehr große Zahl der Spiele (bei einer durchschnittlichen Dauer von lediglich 30 Sekunden pro Spiel) im Laufe der Zeit vollständig egalisiert; auf lange Sicht kommt es für den Spielerfolg daher allein auf die individuellen Fähigkeiten des einzelnen Spielers an. Zwar ist die Verteilung der Karten auf die Spieler vom Zufall abhängig. Die eigentliche Prägung des Spiels geschieht aber durch die individuellen Entscheidungen der Spieler darüber, wie sie auf diese Karten reagieren, insbesondere ob, wann und in welcher Höhe sie Einsätze leisten.

Im Ergebnis nichts anderes gilt auch für die weitere vom Pokerspieler gespielte Variante „Pot Limit Omaha“. Der einzige vom Pokerspieler erwähnte -und auch sonst ersichtliche- nennenswerte Unterschied zur Variante „Texas Hold’em“ liegt darin, dass jeder Spieler vier statt nur zwei verdeckte Karten erhält und eine Hand aus zwei der vier verdeckten Karten des Spielers und drei der fünf Gemeinschaftskarten besteht. Dies erhöht -für alle Spieler gleichermaßen- die Zahl der Kombinationsmöglichkeiten und damit die Wahrscheinlichkeit für ein starkes Blatt und mindert die Bedeutung eines „Bluffens“. Entgegen der Auffassung des Pokerspielers wird die „Omaha“-Variante des Pokers damit aber nicht zu einem reinen Glücksspiel. Vielmehr steigt durch die wesentlich vielfältigeren Kombinationsmöglichkeiten, die allen Spielern zur Verfügung stehen, die Komplexität des Spiels deutlich, sodass es noch mehr als bei der Variante „Texas Hold’em“ auf die Strategie des einzelnen Spielers ankommt. Insbesondere die Entscheidung, bei einem schlechten Blatt ganz frühzeitig aus dem Spiel auszuscheiden, um dadurch das Verlustrisiko zu minimieren und die Zahl der möglichen Spiele pro Zeiteinheit zu maximieren, ist in der Variante „Pot Limit Omaha“ in gleicher Weise zu treffen wie in der Variante „Texas Hold’em“. In beiden Varianten sind höhere Einsätze erst in den weiteren Spielrunden zu erbringen, wenn bereits Interaktionen mit den Mitspielern stattgefunden haben.

Auch die sonstigen Voraussetzungen für eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr sind im Streitfall erfüllt. Wie der Bundesfinanzhof bereits in seinem Urteil vom 22.02.2023¹⁰ ausgeführt hat, liegt die maßgebende Leistung eines Online-Pokerspielers in der Teilnahme an den Spielen und in der Zusage, seinen Einsatz zu erbringen. Ein solcher Spieler bietet seine Leistung in einem Umfeld -den Online-Pokerspielportalen- an, das in besonderem Maße von der Anwesenheit spielgeneigter Personen geprägt wird¹¹. Für die Erkennbarkeit der Betätigung des Pokerspielers nach außen hin genügt bereits das Auftreten unter seinem Benutzernamen, da die Kenntnis des Klarnamens des Pokerspielers für die Mitspieler angesichts der konkreten Umstände, unter denen die Spiele abgewickelt wurden, weder von rechtlichem noch von tatsächlichem Interesse war. Im Übrigen geht aus den vom Finanzgericht ausdrücklich zitierten oder in Bezug genommenen, in den Akten befindlichen Unterlagen hervor, dass der Benutzername des Pokerspielers so gewählt war, dass daraus durchaus auf seinen Klarnamen geschlossen werden konnte und es auch zahlreiche entsprechende Veröffentlichungen gab, in denen der Klarname des Pokerspielers mit seinem Benutzernamen verknüpft wurde. Mit der Teilnahme an den auf den Online-Portalen angebotenen Spielen hat der Pokerspieler sich den hierfür geltenden; vom Portalbetreiber vorgegebenen rechtlichen Regeln unterworfen¹².

Die Pokerspieltätigkeit des Pokerspielers hat auch den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschritten.

Dieses Merkmal dient im Allgemeinen der Abgrenzung zwischen einer Nutzung von Vermögen im Sinne einer Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten einerseits und einer Ausnutzung substanzieller Vermögenswerte durch Umschichtung andererseits¹³.

Diese Abgrenzung führt allerdings in der vorliegend zu beurteilenden Fallgestaltung nicht weiter, weil es nicht um Vermögensnutzungen oder -umschichtungen geht. Daher ist bei Tätigkeiten, die von einer Vielzahl von Menschen als Teil ihrer Freizeitgestaltung ausgeübt werden und nur im Einzelfall ausnahmsweise gewerblich sein können -beispielsweise bei Spielern wie dem Pokerspieler, aber auch bei Sportlern-, danach abzugrenzen, ob der Steuerpflichtige damit private Spielbedürfnisse gleich einem Freizeit- oder Hobbyspieler befriedigt oder ob in der Gesamtschau strukturell-gewerbliche Aspekte entscheidend in den Vordergrund rücken¹⁴. Vergleichsmaßstab ist insoweit das Leitbild des Berufsspielers. Anders als beim Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr ist hier nicht auf den Durchschnittsspieler abzustellen, sondern auf die individuelle Gestaltung der Tätigkeit durch den einzelnen Steuerpflichtigen.

Für Turnierpokerspieler hat der Bundesfinanzhof in der vorgenannten Entscheidung sowie im Urteil vom 07.11.2018¹⁵ als -weder notwendige noch abschließende, sondern beispielhafte- Indizien angeführt, ob der Steuerpflichtige einen Großteil seiner Zeit und seiner finanziellen Mittel in die Teilnahme investiere und damit wie ein professioneller Pokerspieler agiere, ob er in den Medien als anerkannte Größe dargestellt werde, ferner die Regelmäßigkeit der Teilnahme an Turnieren, der Umfang der über die Jahre hinweg erzielten Preisgelder und der damit korrespondierenden Aufwendungen für Teilnahmeentgelte sowie die pokerbezogene mediale Vermarktung der eigenen Person und Fähigkeiten.

Für den -sich vom Turnierpokermarkt unterscheidenden- Markt des Online-Pokerspiels sind diese beispielhaft genannten Indizien zu modifizieren¹⁶. Angesichts der jedenfalls häufigen Anonymität dieser Betätigung können insbesondere diejenigen Indizien, die an die Öffentlichkeitswirkung einer Turnierteilnahme anknüpfen (mediale Präsenz und Vermarktung), nicht von entscheidender Bedeutung sein. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Steuerpflichtige planmäßig einen bestimmten Markt unter Einsatz seiner „beruflichen“ Erfahrungen ausnutzt, was dem Bild eines Gewerbetreibenden und einer unternehmerischen Marktteilnahme entspricht. Indizien -ebenfalls nur beispielhaft, also weder notwendig noch abschließend- können das Vorhandensein besonderer, für eine erfolgreiche Spielstrategie hilfreicher Fähigkeiten sein; die Planmäßigkeit des Handelns kann aus der Erhöhung der Zahl der genutzten Online-Portale und Benutzerkonten folgen. Weitere Indizien für eine strukturelle Gewerblichkeit sind die erhebliche Zahl der getätigten Spiele, sofern sie weit über dasjenige hinausgeht, was die Allgemeinheit noch als Hobbytätigkeit ansieht, das Spielen an mehreren virtuellen Tischen gleichzeitig sowie die Steigerung sowohl der im Einzelfall getätigten Spieleinsätze als auch des investierten Zeitbudgets.

Vorliegend hat der Pokerspieler auf zahlreichen Online-Portalen gespielt. Die Anzahl der von ihm getätigten Spiele war sehr hoch. Er hat mit einem noch während des Verwaltungsverfahrens eingereichten Schriftsatz vom 25.07.2012 erklärt, an bis zu zwölf virtuellen Pokertischen gleichzeitig gespielt zu haben. Gerade dies ist ein Merkmal, das bei einem Durchschnittsspieler durch die Verteilung der Aufmerksamkeit auf mehrere parallele Spielgeschehen zu einem Absinken der Gewinnrate führt und daher ein Indiz für die Herausgehobenheit desjenigen Spielers ist, der ein solches Parallelspiel beherrscht und mit Erfolg praktiziert¹⁷.

Der Pokerspieler hat seine Spieleinsätze im Laufe der Zeit gesteigert. Auch sein Zeitbudget war mit jedenfalls durchschnittlich 15 bis 20 Stunden wöchentlich deutlich höher als dasjenige eines Hobbyspielers und wurde in den Streitjahren 2010 und 2011 weiter auf durchschnittlich 20 bis 25 Stunden wöchentlich gesteigert. Im Gegensatz zu anderen Online-Spielern, die in der Anonymität bleiben, hatte der Pokerspieler nach den vom Finanzgericht festgestellten Umständen zudem eine erhebliche Präsenz in den einschlägigen Medien. Auch dies ist dem Bild eines Hobbyspielers fremd.

Der hieraus zusammenfassend vom Finanzgericht Berlin-Brandenburg jedenfalls sinngemäß gezogene Schluss, dass es dem Pokerspieler nicht mehr nur um die Befriedigung privater Spielbedürfnisse ging, sondern er das Pokerspiel zur Erzielung von Einkünften eingesetzt und es um des Entgelts willen betrieben hat, ist daher für den Bundesfinanzhof revisionsrechtlich bedenkenfrei.

Die Höhe der Schätzung der Einkünfte -die vom Pokerspieler ohnehin in keinem Verfahrensabschnitt angegriffen wurde- weist keine Rechtsfehler zum Nachteil des Pokerspielers auf.

Zwar hat das Finanzgericht keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Pokerspieler sein Gewinnermittlungswahlrecht dahingehend ausgeübt hat, die -von der Prüferin zugrunde gelegte- Einnahmen-Überschuss-Rechnung zu wählen¹⁸. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die beiden Gewinnermittlungsarten in den Streitjahren zu unterschiedlichen Ergebnissen führen könnten.

Hinsichtlich der Höhe der Beträge hat das Finanzamt die eigenen Angaben des Pokerspielers zu dessen Pokergewinnen übernommen und darauf verzichtet, für die Ergebnisse aus der Nutzung solcher Pokerportale, die in Thailand und auf den Philippinen ansässig waren und dem Pokerspieler keine Daten über seine Spielgewinne übermittelt haben, einen Sicherheitszuschlag anzusetzen.

Darüber hinaus erscheint die Schätzung der Betriebsausgaben in Höhe eines pauschalen Betrags von insgesamt 390.842 € für die sechs Streitjahre zusammen als deutlich überhöht. Denn es ist nicht ersichtlich, welche hohen Betriebsausgaben dem Pokerspieler außer den Kosten für Erwerb und Unterhaltung seines Computers, den Reisen zu den wenigen Präsenzturnieren und für Antrittsgelder zu diesen Turnieren entstanden sein könnten. Da dem Bundesfinanzhof aber eine Änderung der angefochtenen Bescheide zum Nachteil des Pokerspielers verwehrt ist, verbleibt es bei der Schätzung des Finanzamtes.

Nur im Ergebnis zu Recht hat das Finanzgericht die Tätigkeit des Pokerspielers auch der Gewerbesteuer unterworfen.

Der Gewerbesteuer unterliegt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des Einkommensteuergesetzes zu verstehen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG). Im Inland betrieben wird ein Gewerbebetrieb, soweit für ihn im Inland oder auf einem in einem inländischen Schiffsregister eingetragenen Kauffahrteischiff eine Betriebsstätte unterhalten wird (§ 2 Abs. 1 Satz 3 GewStG).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Da der Pokerspieler mit seinen Online- und gelegentlichen Präsenzturnier-Pokerspielen ein gewerbliches Unternehmen im Sinne des § 15 EStG betreibt, unterhält er auch einen Gewerbebetrieb nach § 2 Abs. 1 Satz 2 GewStG.

Zwar hat sich das Finanzgericht nicht ausdrücklich mit der Frage befasst, ob der Pokerspieler eine Betriebsstätte im Inland unterhielt. Diese Frage ist aber aufgrund der vorhandenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zu bejahen.

Maßgebend für den Begriff der Betriebsstätte sind die in § 12 AO enthaltenen Begriffsbestimmungen¹⁹. Danach ist Betriebsstätte jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient (§ 12 Satz 1 AO), insbesondere die Stätte der Geschäftsleitung (§ 12 Satz 2 Nr. 1 AO).

Zwar kann es bei einem reinen Casino- und Turnierpokerspieler an einer Betriebsstätte fehlen, da dem Spieler die von ihm genutzten Räume der Casinobetreiber und Turnierveranstalter nicht als eigene Betriebsstätte zuzurechnen sind²⁰. Da der Pokerspieler jedoch ganz überwiegend als Online-Pokerspieler tätig war, unterhielt er jedenfalls für diese Tätigkeit eine Betriebsstätte in seiner Wohnung, die zugleich auch als Geschäftsleitungsbetriebsstätte für seine Gesamttätigkeit anzusehen ist.

Der Pokerspieler hat zwar angegeben, insbesondere während eines Teils der Jahre 2010 und 2011, in denen er nicht als Student eingeschrieben war, häufig im Ausland gewesen zu sein. Er hat aber weder vorgetragen noch gibt es sonstige Anhaltspunkte dafür, dass er während dieser Auslandsaufenthalte seinen inländischen Wohnsitz und damit seine Geschäftsleitungsbetriebsstätte aufgegeben hätte.

Bundesfinanzhof, Urteil vom 2. April 2025 – X R 26/21

1. BFH, Urteil vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811[↩]
2. FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.09.2020 – 11 K 11043/20[↩]
3. BFH, Urteil vom 22.04.2015 – X R 25/13, BFHE 250, 55, BStBl II 2015, 897, Rz 22, m.w.N.[↩]
4. zu diesem Gesichtspunkt vgl. bereits BFH, Urteil vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811, Rz 24[↩]
5. BFH, Urteil vom 25.02.2021 – III R 67/18, BFH/NV 2021, 1070, Rz 19[↩]
6. zum Ganzen BFH, Urteil vom 16.09.2015 – X R 43/12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48, Rz 18[↩]
7. vgl. BFH, Urteil vom 25.02.2021 – III R 67/18, BFH/NV 2021, 1070, Rz 16, mit zahlreichen weiteren Nachweisen[↩]
8. Urteile vom 16.09.2015 – X R 43/12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48, Rz 17 ff.; und vom 07.11.2018 – X R 34/16, BFH/NV 2019, 686, Rz 27 ff.[↩]
9. ausführlich BFH, Urteil vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811, Rz 26 ff., auch zum Nachfolgenden[↩]
10. BFH, Urteil vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811, Rz 35 ff.[↩]
11. vgl. zu diesem Aspekt schon BFH, Urteil vom 11.11.1993 – XI R 48/91, BFH/NV 1994, 622[↩]
12. vgl. auch zu diesem Gesichtspunkt BFH, Urteil vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811, Rz 39[↩]
13. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 26.06.2007 – IV R 49/04, BFHE 217, 150, BStBl II 2009, 289, unter II. 1.f aa, m.w.N.[↩]
14. BFH, Urteil vom 16.09.2015 – X R 43/12, BFHE 251, 37, BStBl II 2016, 48, Rz 36[↩]
15. BFH, Urteil vom 07.11.2018 – X R 34/16, BFH/NV 2019, 686, Rz 37[↩]
16. vgl. hierzu ausführlich BFH, Urteil vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811, Rz 47 ff.[↩]
17. vgl. auch hierzu bereits BFH, Urteil vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811, Rz 52[↩]
18. zur Schätzung des Gewinns nach den Grundsätzen des Betriebsvermögensvergleichs im Falle einer fehlenden Wahlrechtsausübung vgl. BFH, Urteil vom 21.07.2009 – X R 28/06, BFH/NV 2009, 1979, unter II. 5.[↩]
19. BFH, Urteil vom 18.09.2019 – III R 3/19, BFH/NV 2020, 708, Rz 29, m.w.N.[↩]
20. BFH, Urteile vom 25.02.2021 – III R 67/18, BFH/NV 2021, 1070, Rz 28; und vom 22.02.2023 – X R 8/21, BFHE 280, 104, BStBl II 2023, 811, Rz 68[↩]