Die Arbeitszeit für morgen – und das Direktionsrecht des Arbeitgebers

Ist dem Arbeitnehmer auf der Grundlage der betrieblichen Regelungen bekannt, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung für den darauffolgenden Tag in Bezug auf Uhrzeit und Ort konkretisieren wird, ist er verpflichtet, eine solche, per SMS mitgeteilte Weisung auch in seiner Freizeit zur Kenntnis zu nehmen.

Die Arbeitszeit für morgen – und das Direktionsrecht des Arbeitgebers

Nach § 293 BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Leistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung nach § 106 Satz 1 GewO. Ein wörtliches Angebot genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (§ 295 BGB). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt1.

Danach war der Arbeitnehmer im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall verpflichtet, die geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten (§ 294 BGB). Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass die Arbeitgeberin zuvor erklärt habe, sie werde die Arbeit nicht annehmen, womit ein nur wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt hätte2.

Der Arbeitnehmer hat die am 8.04.2021 geschuldete Arbeitsleistung nicht tatsächlich am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise angeboten. Er schuldete nicht lediglich eine telefonische Anzeige seiner Einsatzbereitschaft um 07:30 Uhr in Anwendung von § 4f Abs. 8 Satz 3 BV iVm. den Regelungen während der Corona-Pandemie. Erforderlich wäre ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung auf der Wache in P um 06:00 Uhr gewesen, weil die Arbeitgeberin den Dienst des Arbeitnehmers nach § 4f Abs. 8 Satz 1 BV wirksam dahingehend konkretisiert und ihm eine entsprechende Weisung erteilt hat.

Die Wirksamkeit der maßgeblichen Regelungen der BV begegnet keinen Bedenken. Diese werden nicht von der Sperrwirkung des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfasst. Danach können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Eine tarifliche Regelung von Arbeitsbedingungen liegt vor, wenn sie in einem Tarifvertrag enthalten sind und der Betrieb in den räumlichen, betrieblichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags fällt. Die Sperrwirkung der Vorschrift gilt unabhängig von der Tarifgebundenheit des Arbeitgebers. Sie greift nicht ein, soweit es um Angelegenheiten geht, die nach § 87 Abs. 1 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen3.

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Betrieb der Arbeitgeberin von dem in § 1 Abs. 1 TVöD-VKA geregelten betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags erfasst ist. Der Tarifvertrag findet nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vielmehr kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme Anwendung. Im Übrigen regelt die BV Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie Grundsätze der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage und damit Angelegenheiten, die nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Eine entgegenstehende tarifvertragliche Regelung iSv. § 87 Eingangshalbs. BetrVG besteht nicht.

Die vom Arbeitnehmer am 8.04.2021 geschuldete Arbeitsleistung war die Tätigkeit als Notfallsanitäter im Tagdienst in der Rettungswache P mit Dienstbeginn um 06:00 Uhr. Die Arbeitgeberin konnte auf der Grundlage von § 4f Abs. 8 Satz 1 BV den für den Arbeitnehmer an diesem Tag im Dienstplan vorgesehenen sog. unkonkret zugeteilten Springerdienst wirksam konkretisieren. An die erteilte Weisung in Ausübung des Direktionsrechts der Arbeitgeberin nach § 106 Satz 1 GewO war der Arbeitnehmer gebunden4.

Die im Betrieb anwendbaren Grundsätze der Dienstplanung folgen den Regelungen von Abschnitt 2 BV. Ausgehend von der gutachterlichen Rettungsmittelbedarfsplanung des Folgejahres (§ 2a Abs. 1 Satz 1 BV) werden in einem ersten Schritt Rahmendienstpläne unter Berücksichtigung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats erstellt (§ 2d BV). Aus diesen Rahmendienstplänen ergeben sich ua. bereits die Springerdienste (§ 2d Abs. 2 Satz 1 BV). Sodann wird aus dem Rahmendienstplan ein individueller Jahresplan für das Folgejahr entwickelt (§ 2d Abs. 5 BV). Dabei wird der Rahmendienstplan um die Änderungen aus gesetzlichen Feiertagen und aufgrund der individuellen arbeitsvertraglichen Stundenschuld jedes Mitarbeiters aktualisiert (§ 2f Abs. 1 Satz 1 BV). Die individuellen Jahrespläne werden jedem Mitarbeiter zur Erstellung der Urlaubsplanung zur Verfügung gestellt (§ 2f Abs. 1 Satz 2 BV). Der dann entstehende Soll-Dienstplan entspricht dem um die Urlaubsplanung aktualisierten Jahresplan (§ 2f Abs. 3 Satz 1 BV), dieser wird dem Betriebsrat zur Mitbestimmung vorgelegt (§ 2g Abs. 1 Satz 1 BV) und durch Festlegung zum Ist-Dienstplan, in den jeweils aktuelle Änderungen eingetragen werden (§ 2g Abs. 2 Sätze 1 und 2 BV).

Bestimmungen für die im Ist-Dienstplan eingeteilten Springerdienste finden sich in § 4f BV. Ein Springerdienst wird nach dessen Abs. 1 Satz 1 in der Jahresplanung einem Wochentag der Vertreterwoche verbindlich zugewiesen. Sodann werden einzelne Springerdienste durch die konkrete Schichtzuteilung verbindlich, wobei dies spätestens vier Tage vorher zu erfolgen hat (§ 4f Abs. 6 Satz 1 BV). Wenn zu diesem Zeitpunkt keine konkrete Schichtzuteilung möglich sein sollte, werden unkonkrete Dienste in Form von Tag, Spät- oder Nachtdienst zugeteilt (Abschnitt 4 § 4f Abs. 6 Satz 2 BV). Bei unkonkret zugeteilten Springerdiensten können sodann weitere Konkretisierungen vorgenommen werden (§ 4f Abs. 7 Satz 1 BV), die sich innerhalb der in Satz 2 der Regelung vorgegebenen Zeitkorridore bewegen müssen. Das bedeutet zB für den Tagdienst einen spätesten Beginn in der Zeit von 06:00 Uhr bis 09:00 Uhr. Unkonkret zugeteilte Springerdienste für Tag- und Spätdienste können von der Arbeitgeberin bis 20:00 Uhr des Vortags vor Dienstbeginn im Dienstplan weiter konkretisiert werden (§ 4f Abs. 8 Satz 1 BV). Nur wenn eine solche weitere Konkretisierung nicht vorgenommen wird, hat sich der Mitarbeiter zu Dienstbeginn am zugewiesenen Dienstort einzufinden (§ 4f Abs. 8 Satz 3 BV), wobei nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts während der Corona-Pandemie lediglich eine telefonische Mitteilung der Einsatzfähigkeit um 07:30 Uhr erforderlich war.

Der Ist-Dienstplan des Jahres 2021 enthielt für den Arbeitnehmer am 8.04.2021 einen unkonkret zugeteilten Springerdienst. Diesen hat die Arbeitgeberin nach der Feststellung des Landesarbeitsgerichts, die auf einer Bezugnahme auf die vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung beruht, vier Tage vorher in einen unkonkreten Tagdienst umgewandelt. Dem entspricht der Vortrag der Arbeitgeberin, der Arbeitnehmer habe bereits ab 15.10.2020 gewusst, dass ihm im Jahresdienstplan für den 8.04.2021 ein Springerdiensttag zugeteilt worden sei. Dies hat der Arbeitnehmer zwar bestritten, indem er erwidert hat, der unkonkrete Springerdienst sei erst am 3. oder 4.04.2021 in einen „Springer Tag“ geändert worden. Daraufhin hat die Arbeitgeberin ihren Vortrag dahingehend geändert, dass die Zuteilung eines unkonkreten Tagdienstes im Dienstplan am 4.04.2021 um 08:22 Uhr erfolgt sei. Dies hat der Arbeitnehmer nicht (mehr) bestritten. Hiervon ausgehend kann das Bundesarbeitsgericht seiner Entscheidung zugrunde legen, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer jedenfalls am 4.04.2021 einen unkonkreten Springerdienst als Tagdienst zugeteilt hat. Damit hat sie die Viertagefrist von § 4f Abs. 6 Satz 1 BV eingehalten.

Die Arbeitgeberin hat nach § 4f Abs. 8 Satz 1 BV den Dienst für den 8.04.2021 wirksam innerhalb des Zeitfensters bis 20:00 Uhr des Vortags vor Dienstbeginn weiter konkretisiert. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat sie dem Arbeitnehmer am 7.04.2021 um 13:20 Uhr einen Tagdienst in der Rettungswache P mit Dienstbeginn 06:00 Uhr zugeteilt und dies in den Ist-Dienstplan eingetragen.

Der wirksamen Konkretisierung des Dienstes des Arbeitnehmers auf den Tagdienst am 8.04.2021 in der Rettungswache P mit Dienstbeginn 06:00 Uhr steht die Regelung von § 4a Abs. 4 BV nicht entgegen. Dies ergibt die Auslegung der BV5. Danach lassen sich aus Wortlaut und Systematik unterschiedliche Regelungsbereiche herleiten. Während die Bestimmungen in § 4a BV unter der Überschrift „Aktualisierungen des Dienstplans“ Änderungen bzw. Veränderungen betreffen, behandelt § 4f BV die Springerdienste, die nach seinem Abs. 1 Satz 1 in der Jahresplanung bereits verbindlich zugewiesen werden. Solche im Ist-Dienstplan enthaltenen Springerdienste können dann nach dem in § 4f Abs. 6, Abs. 8 BV geregelten Ablauf weiter konkretisiert werden. Damit handelt es sich bereits nach dem Wortlaut bei solchen Konkretisierungen nicht um Änderungen des Dienstplans iSv. § 4a BV. Systematisch betrachtet finden sich in Abschnitt 4 BV zunächst in dessen § 4a Möglichkeiten der Änderung des bestehenden, mit dem Betriebsrat abgestimmten Jahres-Ist-Dienstplans, mithin nachträgliche Eingriffsoptionen aufgrund dringender betrieblicher Gründe in die an sich feststehende Jahresplanung. Daran schließen sich sodann in den Bestimmungen der §§ 4b bis 4h geregelte Einzelbereiche an, die ua. die Konkretisierung von Springerdiensten umfassen, ohne jedoch die grundlegende Jahresplanung zu berühren.

Der wirksamen Konkretisierung des Dienstes des Arbeitnehmers auf den Tagdienst am 8.04.2021 in der Rettungswache P mit Dienstbeginn 06:00 Uhr steht die Anlage zur BV nicht entgegen. Dahinstehen kann, ob diese – wie der Arbeitnehmer meint – eine verbindliche Kommentierung vonseiten der Betriebsparteien darstellt. Jedenfalls bezieht sich die Anmerkung zu § 4f Abs. 8 BV zur Freiwilligkeit eines Wachenwechsels „nach der Ankündigungsfrist“ auf die Frist zur Konkretisierung „bis 20 Uhr des Vortags vor Dienstbeginn“. Diese Frist hat die Arbeitgeberin gewahrt. Der Wechsel des Arbeitnehmers von seiner Stammwache in B zur Wache in P wurde rechtzeitig von der Arbeitgeberin vorgenommen und unterlag damit nicht dem in dieser Anmerkung formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt.

Die Konkretisierung des Dienstes steht nicht im Widerspruch zu § 12 Abs. 3 TzBfG, wonach der Arbeitgeber bei Arbeit auf Abruf eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers nur dann begründen kann, wenn er ihm die Lage der Arbeitszeit mindestens vier Tage im Voraus mitteilt. Die Parteien haben keine Arbeit auf Abruf iSv. § 12 Abs. 1 TzBfG vereinbart. Gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 TzBfG können Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen hat (Arbeit auf Abruf). Merkmal dieser Abrufarbeit ist nach der Legaldefinition das Recht des Arbeitgebers, entsprechend dem Arbeitsanfall Lage und Dauer der Arbeit bestimmen zu können6 und die daraus folgende Verpflichtung des Arbeitnehmers, auf Anforderung des Arbeitgebers zu arbeiten7. Im Streitfall liegt kein Abrufarbeitsverhältnis in diesem Sinne vor. Die Dienste des Arbeitnehmers werden nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts mit der jährlichen Ist-Dienstplanung im Voraus festgelegt. Dies gilt auch für den Springerdienst am 8.04.2021. Lediglich dessen nähere Konkretisierung auf zB einen Tagdienst und den eigentlichen Dienstbeginn ermöglichen die Regelungen in § 4f BV.

Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats sind gewahrt. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wurde durch Abschluss der BV und durch Beteiligung des Betriebsrats bei der Entwicklung und Aufstellung der Dienstpläne nach Abschnitt 2 BV beachtet. Ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG besteht entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers offensichtlich nicht. Es geht hier nicht um die Ausgestaltung mobiler Arbeit mittels Informations- und Kommunikationstechnik, sondern um die Frage, ob die Arbeitgeberin den Dienst des Arbeitnehmers als Notfallsanitäter wie geschehen konkretisieren durfte. Das betrifft Fragen der Arbeitszeit und nicht die in § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG geregelten Angelegenheiten.

Der Arbeitnehmer kann sich nicht darauf berufen, von der wirksamen Konkretisierung des Dienstes keine Kenntnis gehabt zu haben. Die Weisung der Arbeitgeberin ist dem Arbeitnehmer zugegangen. Für den Arbeitnehmer bestand eine Nebenpflicht aus dem Vertragsverhältnis, die Zuteilung des Dienstes zur Kenntnis zu nehmen.

Die Arbeitgeberin hat dem Arbeitnehmer die Weisung erteilt, den Dienst am 8.04.2021 in der Rettungswache P mit Dienstbeginn 06:00 Uhr aufzunehmen. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Arbeitgeberin dies dem Arbeitnehmer am 7.04.2021 um 13:27 Uhr per SMS mitgeteilt hat, die auf seinem Mobiltelefon eingegangen ist. Diese Feststellungen wurden in der Revision nicht – auch nicht mit einer Gegenrüge – angegriffen und sind somit für das Bundesarbeitsgericht bindend (§ 559 Abs. 2 ZPO).

Der Arbeitnehmer war verpflichtet, die Weisung in Bezug auf den zugeteilten Dienst für den 8.04.2021 zur Kenntnis zu nehmen. Es handelt sich um eine mit der Arbeitspflicht in unmittelbarem Zusammenhang stehende Nebenleistungspflicht, der der Arbeitnehmer als Folge der Regelung in § 4f Abs. 8 Satz 1 BV unterliegt. Dieser Pflicht hat er auch außerhalb seiner eigentlichen Dienstzeit als Notfallsanitäter nachzukommen. Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein8 hat dagegen in der Berufungsinstanz rechtsfehlerhaft angenommen, der Arbeitnehmer müsse außerhalb der Dienstzeit nicht Kenntnis von der Zuteilung des Dienstes nehmen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils  durch das Bundesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1 ZPO). Das Bundesarbeitsgericht kann vorliegend auf Grundlage der getroffenen Feststellungen in der Sache endentscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragsparteien deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem anderen Teil die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen oder zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen9.

Die leistungssichernde Nebenpflicht, Kenntnis von der Zuteilung von konkretisierten Tag- und Spätdiensten zu nehmen, kommt im Streitfall in der Regelung von § 4f Abs. 8 Satz 1 BV zum Ausdruck. Danach kann der unkonkret zugeteilte Springerdienst für den Tag- und Spätdienst noch bis 20:00 Uhr des Vortags vor Dienstbeginn im Dienstplan weiter konkretisiert werden. Dies beinhaltet zugleich, dass der jeweils betroffene Arbeitnehmer spätestens ab diesem Zeitpunkt damit rechnen muss, für den folgenden Dienstbeginn einer konkretisierten Weisung zu unterliegen. Daraus folgt die Pflicht, Mitteilungen vonseiten der Arbeitgeberin zur Kenntnis zu nehmen. Ohne Erfüllung dieser Nebenpflicht kann der Arbeitnehmer den angestrebten Leistungserfolg, nämlich den Dienstantritt wie zugewiesen, der Arbeitgeberin nicht zukommen lassen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers musste er im Rahmen der geschuldeten Mitwirkungspflicht nicht ununterbrochen für die Arbeitgeberin erreichbar sein. Es blieb ihm überlassen, wann und wo er von der SMS Kenntnis nehmen wollte, mit der ihn die Arbeitgeberin über die Konkretisierung seines Springerdienstes informiert hat. Der Arbeitnehmer war keineswegs verpflichtet, den gesamten Tag auf sein Mobiltelefon zu schauen und sich dienstbereit zu halten. Da die Arbeitgeberin die Konkretisierung des Dienstbeginns und Dienstortes bis 20:00 Uhr vornehmen konnte, war es ausreichend, dass er sich ab dieser Zeit informierte. Er hätte dies sogar erst am Morgen des Diensttages tun können. Aufgrund der Zuteilung eines unkonkreten Tagdienstes in dem ihm bekannten Dienstplan war er bereits informiert, dass der späteste Dienstbeginn zwischen 06:00 Uhr und 09:00 Uhr liegen würde (§ 4f Abs. 7 Satz 2 BV). Der Arbeitnehmer war auch nicht verpflichtet, mit der Arbeitgeberin in Kommunikation zu treten. Er hatte lediglich die Nachricht der Arbeitgeberin über die Zuteilung eines bestimmten Dienstes für den folgenden Tag zur Kenntnis zu nehmen.

Die Erfüllung dieser leistungssichernden Nebenpflicht führt nicht zu einer Kollision mit den Regelungen des Arbeitszeitgesetzes und der Richtlinie 2003/88/EG. Bei der Kenntnisnahme der Weisung zum konkretisierten Dienst handelt es sich nicht um Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtliche Sinne.

2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88/EG definiert den Begriff Arbeitszeit als „jede Zeitspanne, während der ein Arbeitnehmer … arbeitet, dem Arbeitgeber zur Verfügung steht und seine Tätigkeit ausübt oder Aufgaben wahrnimmt“. In Art. 2 Nr. 2 der Richtlinie wird der Begriff Ruhezeit negativ definiert als „jede Zeitspanne außerhalb der Arbeitszeit“. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union schließen beide Begriffe einander aus. Für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie 2003/88/EG ist eine Zeitspanne entweder als Arbeitszeit oder als Ruhezeit einzustufen, weil die Richtlinie keine Zwischenkategorie vorsieht10. Unter den Begriff Arbeitszeit iSd. Richtlinie 2003/88/EG fallen solche Zeitspannen, während deren dem Arbeitnehmer Einschränkungen von solcher Art auferlegt werden, dass sie seine Möglichkeit, die Zeit frei zu gestalten und sich seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigen11. Erreichen die Einschränkungen keinen solchen Intensitätsgrad und erlauben diese es dem Arbeitnehmer, über seine Zeit zu verfügen und sich ohne größere Einschränkungen seinen eigenen Interessen zu widmen, liegt keine Arbeitszeit für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie vor12. In unionsrechtskonformer Auslegung des Arbeitszeitgesetzes hat sich das Bundesarbeitsgericht dieser Rechtsprechung angeschlossen13.

Im Streitfall werden durch die Nebenpflicht zur Kenntnisnahme der Konkretisierung des Dienstes die Möglichkeiten des Arbeitnehmers, seine Freizeit frei zu gestalten, nicht ganz erheblich im Sinne dieser Rechtsprechung beeinträchtigt. Arbeitszeit im arbeitsschutzrechtlichen Sinne liegt daher nicht vor. Die Ruhezeit wird durch die Kenntnisnahme nicht unterbrochen. Der Arbeitnehmer kann frei wählen, zu welchem Zeitpunkt er die Weisung zur Kenntnis nimmt. Der eigentliche Moment der Kenntnisnahme der SMS stellt sich als zeitlich derart geringfügig dar, dass auch insoweit von einer ganz erheblichen Beeinträchtigung der Nutzung der freien Zeit nicht ausgegangen werden kann. Auch der Gerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zu den Fällen der Rufbereitschaft nicht thematisiert, dass der „Ruf“ zur Arbeitsleistung Arbeitszeit im Sinne der Richtlinie sei.

Die Annahme des Arbeitnehmers, wegen der in § 4f Abs. 8 Satz 1 BV vorgesehenen kurzfristigen Konkretisierung des Springerdienstes bis 20:00 Uhr des Vortags sei eine Freizeitplanung kaum möglich, ist unzutreffend. Bei der im Einzelfall zu treffenden Feststellung, ob die Kenntnisnahme der Konkretisierung des Springerdienstes als Arbeitszeit zu bewerten ist, sind nur solche Einschränkungen der Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, die diesem durch die Bestimmungen der BV auferlegt werden. Organisatorische Schwierigkeiten, die die Konkretisierung des Dienstes für den Arbeitnehmer mit sich bringen und die sich nicht aus solchen Einschränkungen ergeben, sondern zB Folge natürlicher Gegebenheiten oder der freien Entscheidung des Arbeitnehmers sind, bleiben unberücksichtigt. Dementsprechend stellt beispielsweise eine große Entfernung zwischen dem vom Arbeitnehmer frei gewählten Ort und dem Ort, an dem er den innerhalb der maßgeblichen Zeitspanne konkretisierten Dienst leisten muss, für sich genommen kein relevantes Kriterium für die Einstufung dieser gesamten Zeitspanne als Arbeitszeit dar14.

Der Einwand des Arbeitnehmers, die Anordnung von Rufbereitschaft schränke den Arbeitnehmer im Vergleich zur Konkretisierung von Springerdiensten in Anwendung von § 4f Abs. 8 BV weniger ein, ist gleichfalls nicht richtig. Nach den im Betrieb geltenden Regelungen umfasst die Rufbereitschaft die telefonische Erreichbarkeit von 06:00 Uhr bis 06:00 Uhr des Folgetags (§ 4g Abs. 3 Satz 1 BV). Der Arbeitnehmer muss im Bedarfsfall die Arbeit unverzüglich aufnehmen (§ 4g Abs. 4 Satz 1 BV). Im Vergleich zur Konkretisierung der Springerdienste ist der Arbeitnehmer bei Rufbereitschaften damit örtlich und zeitlich deutlich mehr eingeschränkt. Die Auswirkungen auf die Freizeitgestaltung sind angesichts der jederzeit möglichen Anforderung zur unverzüglichen Erbringung der Arbeitsleistung innerhalb eines 24-Stundenzeitfensters erheblich. Dagegen kann sich der Arbeitnehmer bei der Konkretisierung sog. unkonkret zugeteilter Springerdienste spätestens vier Tage vorher auf einen entsprechenden Tag, Spät- oder Nachtdienst einstellen, der innerhalb der in § 4f Abs. 7 Satz 2 BV geregelten Zeitkorridore zu leisten sein wird.

Ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 AEUV ist im Streitfall nicht erforderlich. Das Bundesarbeitsgericht kann abschließend entscheiden. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein einzelstaatliches Gericht, dessen Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können, von der Pflicht, den Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV anzurufen, ua. dann befreit, wenn es festgestellt hat, dass die richtige Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Die bloße Möglichkeit, von einer Vorschrift des Unionsrechts eine oder mehrere weitere Auslegungen vornehmen zu können, sofern keine von ihnen dem betreffenden einzelstaatlichen Gericht insbesondere im Hinblick auf den Zusammenhang und die Ziele der Vorschrift sowie die Regelung, zu der sie gehört, hinreichend plausibel erscheint, kann nicht die Annahme begründen, dass an der richtigen Auslegung dieser Vorschrift ein vernünftiger Zweifel besteht15. Hinsichtlich der Voraussetzungen eines acte clair oder acte éclairé kommt dem letztinstanzlichen Hauptsachegericht ein Beurteilungsrahmen zu16. Durch die genannten Entscheidungen des Unionsgerichtshofs ist – wie oben im Einzelnen ausgeführt – im Sinne eines  „acte éclairé“ geklärt, wie die Abgrenzung von arbeitsschutzrechtlicher Arbeitszeit und Ruhezeit zu erfolgen hat.

Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zeitgutschrift auf dem für ihn geführten Arbeitszeitkonto, Unterkonto 1, für den 15.09.2021 folgt nicht aus § 615 Satz 1, § 611a Abs. 2 iVm. §§ 293 ff. BGB iVm. § 3a Abs. 2 Satz 1, § 3d BV. In der Zeit von 06:30 Uhr bis 08:25 Uhr befand sich die Arbeitgeberin nicht im Annahmeverzug, der Arbeitnehmer hat die geschuldete Arbeitsleistung in dieser Zeitspanne nicht ordnungsgemäß angeboten. Das Arbeitszeitkonto ist nicht zu korrigieren.

Ein tatsächliches Angebot am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise war auch hier erforderlich. Der Arbeitnehmer schuldete nicht lediglich eine telefonische Anzeige seiner Einsatzbereitschaft um 07:30 Uhr. Erforderlich war ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung auf der Wache in P um 06:30 Uhr, weil die Arbeitgeberin den Dienst des Arbeitnehmers nach § 4f Abs. 8 Satz 1 BV dahingehend wirksam konkretisiert hat.

Der Ist-Dienstplan des Jahres 2021 enthielt nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts für den Arbeitnehmer am 15.09.2021 einen Dienst als „Springer kurzfristig“. Dabei handelt es sich um einen unkonkret zugeteilten Springerdienst. Diesen hat die Arbeitgeberin nach den weiteren Feststellungen des Landesarbeitsgerichts am 10.09.2021 und damit mehr als vier Tage vor dem streitgegenständlichen Dienst in einen unkonkreten Tagdienst umgewandelt (§ 4f Abs. 6 Satz 2 BV).

Sodann hat die Arbeitgeberin nach § 4f Abs. 8 Satz 1 BV den streitgegenständlichen Dienst für den 15.09.2021 innerhalb des Zeitfensters bis 20:00 Uhr des Vortags vor Dienstbeginn weiter konkretisiert. Dies hat sie nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts am 14.09.2021 um 09:15 Uhr getan, indem sie dem Arbeitnehmer einen Tagdienst in der Rettungswache P mit Dienstbeginn 06:30 Uhr zugeteilt hat. Diese Konkretisierung des Dienstes ist wirksam.

Der Arbeitnehmer kann sich nicht darauf berufen, von der wirksamen Konkretisierung des Dienstes keine Kenntnis gehabt zu haben. Die von der Arbeitgeberin erteilte Weisung ist dem Arbeitnehmer zugegangen. Das Landesarbeitsgericht hat – für das Bundesarbeitsgericht bindend – festgestellt, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer am 14.09.2021 eine SMS und eine E-Mail in Bezug auf den konkretisierten Dienst übersandt hat. Für den Arbeitnehmer bestand eine Nebenpflicht aus dem Vertragsverhältnis, die Zuteilung des streitgegenständlichen Dienstes zur Kenntnis zu nehmen.

Ansprüche auf Korrektur des Arbeitszeitkontos für den 8.04.und 15.09.2021 wurden nicht nach § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB aufrechterhalten. Die Arbeitgeberin hat die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung weder allein noch weit überwiegend zu verantworten.

Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zum Ausschluss des Leistungsanspruchs des Arbeitgebers. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gegenleistung entfällt grundsätzlich gemäß § 326 Abs. 1 BGB. Nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung nur dann, wenn der Gläubiger für den Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, aufgrund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht. Der Anwendungsbereich von § 326 Abs. 2 BGB umfasst sämtliche gegenseitigen Verträge und findet auch auf Arbeitsverhältnisse Anwendung. Der Arbeitnehmer behält den Lohnanspruch, wenn der Arbeitgeber die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung allein oder weit überwiegend zu verantworten hat17.

Der Anwendung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB im Arbeitsrecht steht § 615 BGB nicht entgegen. Die dienstvertraglichen Regeln des Annahmeverzugs verdrängen § 326 BGB nicht. Vielmehr ergänzen sich beide. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, ansonsten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung aufgrund ihres Fixschuldcharakters allein auf dem Zeitablauf, wird der Vergütungsanspruch – unabhängig vom Verschulden des Arbeitgebers – nach § 615 BGB aufrechterhalten, wenn die Voraussetzungen des Annahmeverzugs zur Zeit des Eintritts der Unmöglichkeit vorlagen. Fehlt es hieran, zB weil der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung entgegen §§ 294 ff. BGB nicht angeboten hatte, kann der Vergütungsanspruch nach § 326 Abs. 2 BGB aufrechterhalten werden, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind18.

Verantwortlich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Vertretenmüssen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. mindestens fahrlässiges Handeln (hierzu ausführlich BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, Rn. 28, BAGE 152, 327).

Die Arbeitgeberin war für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistungen des Arbeitnehmers an den beiden streitgegenständlichen Tagen nicht verantwortlich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Sie hat wirksam die jeweiligen Dienste konkretisiert und dem Arbeitnehmer Weisungen erteilt. Es hätte dem Arbeitnehmer oblegen, hiervon Kenntnis zu nehmen und die geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten. Hieran fehlte es in beiden Fällen.

Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch aus §§ 242, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Entfernung der Abmahnung vom 30.09.2021 aus der Personalakte.

Die Abmahnung ist hinreichend bestimmt. Sie bezeichnet das beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers, das als solches außer Streit steht, konkret und enthält nicht nur pauschale Vorwürfe19.

Der Arbeitnehmer hat seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, indem er es unterlassen hat, die Weisungen der Arbeitgeberin zur Aufnahme der Dienste am 8.04.und 15.09.2021 zur Kenntnis zu nehmen und entsprechend die zugeteilten Dienste anzutreten. Die Arbeitgeberin war deshalb berechtigt, ihn mit der Abmahnung auf seine Pflichtverletzung hinzuweisen, ihn für die Zukunft zu einem vertragsgetreuen Verhalten aufzufordern und ihm für den Wiederholungsfall individualrechtliche Konsequenzen anzukündigen20.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. August 2023 – 5 AZR 349/22

  1. vgl. BAG 1.06.2022 – 5 AZR 28/22, Rn. 16 mwN[↩]
  2. vgl. hierzu BAG 10.08.2022 – 5 AZR 154/22, Rn. 15 mwN[↩]
  3. st. Rspr., vgl. BAG 15.05.2018 – 1 ABR 75/16, Rn. 17 mwN, BAGE 162, 379[↩]
  4. vgl. zur fehlenden Bindungswirkung bei unbilligen Weisungen (§ 315 BGB) BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/16, Rn. 63 ff., BAGE 160, 296[↩]
  5. vgl. zu den Auslegungsgrundsätzen st. Rspr., zB BAG 3.06.2020 – 3 AZR 730/19, Rn. 54, BAGE 171, 1; 18.03.2020 – 5 AZR 36/19, Rn. 22, BAGE 170, 172[↩]
  6. vgl. BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, Rn. 26, BAGE 116, 267[↩]
  7. vgl. BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, Rn. 23, aaO[↩]
  8. LAG Schleswig-Holstein 27.09.2022 – 1 Sa 39 öD/22[↩]
  9. st. Rspr., vgl. BAG 25.01.2022 – 9 AZR 146/21, Rn. 22; 21.02.2017 – 1 AZR 367/15, Rn. 16, BAGE 158, 148; 2.11.2016 – 10 AZR 596/15, Rn. 32, BAGE 157, 153; 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 26, BAGE 134, 296[↩]
  10. vgl. zuletzt EuGH 11.11.2021 – C-214/20 – [Dublin City Council] Rn. 35 mwN[↩]
  11. vgl. für Rufbereitschaft und Bereitschaftszeit: EuGH 11.11.2021 – C-214/20 – [Dublin City Council] Rn. 38; 9.09.2021 – C-107/19 – [Dopravní podnik hl. m. Prahy] Rn. 34 mwN[↩]
  12. vgl. EuGH 11.11.2021 – C-214/20 – [Dublin City Council] Rn. 39; 9.03.2021 – C-580/19 – [Stadt Offenbach am Main] Rn. 39[↩]
  13. vgl. BAG 27.07.2021 – 9 AZR 448/20, Rn. 47[↩]
  14. vgl. BAG 27.07.2021 – 9 AZR 448/20, Rn. 48 im Anschluss an EuGH 9.03.2021 – C-344/19 – [Radiotelevizija Slovenija] Rn. 39 ff.[↩]
  15. EuGH 6.10.2021 – C-561/19 – [Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi] Rn. 39 ff.[↩]
  16. vgl. BVerfG 9.05.2018 – 2 BvR 37/18, Rn. 29; BAG 14.09.2022 – 4 AZR 26/21, Rn.19[↩]
  17. vgl. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 146/14, Rn. 25 mwN, BAGE 152, 327[↩]
  18. vgl. BAG 27.01.2016 – 5 AZR 9/15, Rn. 25, BAGE 154, 100[↩]
  19. vgl. BAG 27.11.2008 – 2 AZR 675/07, Rn. 17[↩]
  20. zur Rüge, Dokumentations- und Warnfunktion einer Abmahnung vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 782/11, Rn.20, BAGE 142, 331[↩]

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