Der Schöffe als gesetzlicher Richter – oder: wann beginnt die Hauptverhandlung?

Die Hauptverhandlung beginnt gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO mit dem Aufruf der Sache; damit sind die für diesen Sitzungstag bestimmten Schöffen zur Verhandlung und Entscheidung in der Sache berufen. Das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG kann durch den Aufruf der Sache im Einzelfall verletzt werden, wenn sich der Vorsitzende dafür mit missbräuchlichen Erwägungen entscheidet. 

Der Schöffe als gesetzlicher Richter – oder: wann beginnt die Hauptverhandlung?

Dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag ein Verfahren vor dem Landgericht Köln zugrunde: Nachdem aufgrund einer COVID-Erkrankung des Vorsitzenden der ursprünglich anberaumte Termin zur Hauptverhandlung nebst Fortsetzungsterminen am 21.03.2022 durch den stellvertretenden Vorsitzenden aufgehoben worden war, legte er den mit den Verfahrensbeteiligten abgesprochenen Beginn der Hauptverhandlung auf den 8.04.2022, mit Fortsetzungsterminen am 11., 12. und 26. April, 3., 5. und 8.05.2022, fest. Da der 8.04.2022 kein regulärer Sitzungstag der Strafkammer war, wurden ihr am 30.03.2022 die Ersatzschöffen D. und B. zugewiesen. Die Gerichtsbesetzung wurde den Beteiligten mit Verfügung vom 31.03.2022 mitgeteilt. Dem Wahlverteidiger ist die Besetzungsmitteilung am 31.03.2022 zugegangen, der Pflichtverteidigerin am 4.04.2022. Am Nachmittag des 5.04.2022 teilte der Verteidiger des vormaligen Mitangeklagten H. dem Vorsitzenden mit, H. sei als Kontaktperson eines COVID-Erkrankten in der Justizvollzugsanstalt in Quarantäne. Am 7.04.2022 teilte diese dem Vorsitzenden mit, der Mitangeklagte H. sei nunmehr mittels PCR-Test selbst positiv auf das Coronavirus getestet worden; eine Vorführung könne deshalb nicht erfolgen. Der Vorsitzende benachrichtigte die Verfahrensbeteiligten per E-Mail daraufhin, dass die Sache am kommenden Tag dennoch aufgerufen werden solle; gegebenenfalls könne ein Rechtsgespräch geführt werden. Zudem lud der Vorsitzende die für den 8.04.2022 geladene Sachverständige ab. Der Verteidiger des Mitangeklagten H. fragte am 7.04.2022 beim Vorsitzenden an, ob der Beginn der Sitzung auf nachmittags verschoben werden könne. Dieses lehnte der Vorsitzende ab, da nach kurzem Aufruf der Sache ohnehin nur ein Rechtsgespräch geführt werden solle. Am 8.04.2022 rief der Vorsitzende die Sache um 12:49 Uhr auf. Als Schöffen wirkten die ehrenamtlichen Richter D. und B. mit. Der Vorsitzende stellte die Anwesenheit der Angeklagten – mit Ausnahme des Angeklagten H. – und ihrer Verteidiger sowie zudem fest, dass die geänderte Gerichtsbesetzung bereits vorab schriftlich mitgeteilt und nicht mehr geändert worden sei. Zudem ordnete der Vorsitzende antragsgemäß den bisherigen Wahlverteidiger des Angeklagten P. als weiteren Pflichtverteidiger und für den abwesenden Verteidiger des Mitangeklagten H. den erschienenen Terminsvertreter für den „heutigen Tag“ bei. Abschließend gab der Vorsitzende bekannt, dass das Verfahren hinsichtlich des Mitangeklagten H. nicht abgetrennt, sondern abgewartet werden solle, wie die COVID19-Erkrankung verlaufe. Die Sitzungstage vom 11. und 12.04.2022 sollten – so der Vorsitzende – aufgehoben und das Verfahren am 26.04.2022 „fortgesetzt“ werden. Die Verfahrensbeteiligten gaben dazu keine Stellungnahme ab. Der Vorsitzende hob dann die Termine vom 11. und 12.04.2022 auf und ordnete um 12:55 Uhr an, die Hauptverhandlung bis zu ihrer Fortsetzung am 26.04.2022 zu unterbrechen. Im Anschluss führte die Strafkammer einschließlich der Schöffen außerhalb der Hauptverhandlung mit den weiteren Verfahrensbeteiligten ein nichtöffentliches Rechtsgespräch. Am 26.04.2022 rief der Vorsitzende die Sache um 09:46 Uhr in unveränderter Besetzung auf und setzte die Verhandlung fort. Er stellte erneut fest, dass den Beteiligten die geänderte Besetzung vorab schriftlich mitgeteilt worden sei und sich seitdem nichts geändert habe. Die Angeklagten äußerten sich nunmehr erstmals zu ihren persönlichen Verhältnissen, der Anklagesatz wurde verlesen und die Hauptverhandlung ordnungsgemäß fortgesetzt. Einen förmlichen Einwand gegen die Gerichtsbesetzung oder das Vorgehen des Vorsitzenden erhob keiner der Verfahrensbeteiligten.

Die Revision beanstandet, der Vorsitzende habe sich – nachdem er am 7.04.2022 von der quarantänebedingten Verhinderung des Mitangeklagten H. Kenntnis erlangt hatte – in rechtsfehlerhafter Weise entschieden, den für den Folgetag anberaumten Termin gleichwohl aufrechtzuerhalten, wobei die Durchführung einer Hauptverhandlung im strafprozessualen Sinne nicht beabsichtigt war. Eine solche habe am ersten Verhandlungstag tatsächlich auch nicht stattgefunden. Bei dem Termin am 8.04.2022 habe es sich um einen „Scheintermin“ gehandelt, weil nicht im Sinne des § 229 StPO zur Sache verhandelt und – abgesehen vom Aufruf der Sache und der Präsenzfeststellung – keine anderen der in § 243 StPO genannten Handlungen vorgenommen worden seien. Die Entscheidung des Vorsitzenden, die Sache trotz der bekannten Abwesenheit des Mitangeklagten H. aufzurufen, beruhe auf einer „grundlegenden Verkennung des Rechts des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter“.  Tatsächlich habe die Hauptverhandlung deshalb nicht am 8.04.2022, sondern erst am 26.04.2022 begonnen. Deshalb hätten auch die für den 25.04.2022 als ordentlichen Sitzungstag der Strafkammer bestimmten Schöffen Z. und Bä. am Urteil mitwirken müssen. 

Diese Verfahrensrüge hatte vor dem Bundesgerichtshof keinen Erfolg. Dabei konnte es der Bundesgerichtshof offen lassen, ob die Verfahrensrüge überhaupt zulässig war, denn sie war jedenfalls unbegründet:

Der Zulässigkeit der Rüge steht hier allerdings nicht entgegen, dass die Revision Verfahrensvorgänge in eigenen Worten wiedergegeben1 und den Sitzungskalender der Strafkammer2 nicht vorgelegt hat.

Der Bundesgerichtshof kann offenlassen, ob der Revisionsführer in entsprechender Anwendung von § 338 Nr. 1 Buchst. b)) und § 222b Abs. 1 StPO gehalten war, vor dem Landgericht unverzüglich nach dem Bekanntwerden der maßgeblichen Verfahrenstatsachen einen Besetzungseinwand zu erheben3. Ebenso kann dahinstehen, ob eine unterbliebene Beanstandung der maßgeblichen Vorsitzendenentscheidungen nach § 238 Abs. 2 StPO zum Rügeverlust führen könnte4.

Die Verfahrensbeanstandung bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil das Gericht in der Hauptverhandlung mit den am Urteil mitwirkenden Schöffen ordnungsgemäß besetzt war.

Die Hauptverhandlung hat am 8.04.2022 mit den gesetzlich vorgesehenen Richtern begonnen. Das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht verletzt. 

Die Hauptverhandlung hat am 8.04.2022 mit dem Aufruf der Sache begonnen; damit waren die für diesen Sitzungstag bestimmten Schöffen D. und B. zur Verhandlung und Entscheidung in der Sache berufen. 

Den Beginn einer Hauptverhandlung knüpft § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO ausschließlich an den Aufruf der Sache. Weitere Erfordernisse, die für den Beginn einer Hauptverhandlung konstitutiv wären, nennt das Gesetz nicht. Soweit ersichtlich fordern weder Rechtsprechung noch Schrifttum einen zusätzlichen materiellen Gehalt des sich an den Aufruf der Sache anschließenden Prozessgeschehens, noch wird von ihnen der Beginn der Hauptverhandlung in Frage gestellt, wenn zur Teilnahme verpflichtete Personen nicht erschienen sind5. 

Soweit in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.1964 der Beginn der Hauptverhandlung an die Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse als „vom Gesetz vorgeschriebenen (§ 243 Abs. 2 StPO) und wesentlichen Teil (…) der Hauptverhandlung“ angeknüpft wurde6, ist dies überholt. Denn mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung der Strafprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 19.12.19647 hatte sich die der vorstehenden Entscheidung zugrundeliegende Rechtslage geändert; nunmehr wird der Beginn der Hauptverhandlung rein formal an den Aufruf der Sache geknüpft8. 

Auch Sinn und Zweck des § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO sprechen dafür, den Beginn einer Hauptverhandlung in einem formalen Sinne zu begreifen, der nicht von weiteren materiellen Voraussetzungen abhängig ist. Eine Vielzahl von Normen knüpft ihre Rechtsfolgen an den Beginn der Hauptverhandlung (vgl. etwa § 121 Abs. 3 Satz 2, § 260 Abs. 3, § 261, § 270 Abs. 1 Satz 1, § 303 Satz 1 StPO, § 169 Abs. 1 Satz 2 GVG)9. Wäre in all diesen Fällen (nunmehr) im Einzelfall zu prüfen, ob das Geschehen im Anschluss an den Aufruf der Sache einen – näher zu definierenden – materiellen Gehalt hat, entspräche dieses nicht mehr dem Rechtssicherheit bietenden; vom Gesetzgeber ersichtlich gewolltem klaren Gesetzeswortlaut des § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO.

Demnach finden auch die von der Revision herangezogenen Maßstäbe des § 229 Abs. 1 StPO keine Anwendung. Für den Beginn der Hauptverhandlung durch Aufruf der Sache spielen die für ein „Verhandeln zur Sache“ im Sinne des § 229 StPO maßgeblichen Erwägungen10 keine Rolle. Der Gehalt des § 229 Abs. 1 StPO unterscheidet sich grundlegend von jenem des § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO. § 229 Abs. 1 StPO hat den gesetzlichen Richter schon im Ausgangspunkt nicht im Blick, sondern greift zu einem Zeitpunkt ein, in welchem sich die Besetzung des Gerichts bereits perpetuiert hat.

Auch § 230 Abs. 1 StPO, wonach gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht stattfindet, führt zu keinem anderen Ergebnis. § 230 Abs. 1 StPO beschreibt mit der Anwesenheit des Angeklagten nicht etwa eine begriffliche Voraussetzung der „Hauptverhandlung”; die Vorschrift bestimmt vielmehr, dass eine Hauptverhandlung gegen den Angeklagten – abgesehen von den in der Strafprozessordnung geregelten Ausnahmefällen – in seiner Abwesenheit nicht durchgeführt werden darf11. Er setzt also – ebenso wie § 230 Abs. 2 StPO – eine durch Aufruf bereits begonnene Hauptverhandlung begrifflich voraus. Der Angeklagte ist demnach auch erst ab dem Aufruf der Sache zur Anwesenheit verpflichtet12.

Der Aufruf der Sache legt die Gerichtsbesetzung indes dann nicht fest, wenn er im konkreten Fall das grundrechtsgleiche Recht des Angeklagten auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt.

Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Der Gewährungsgehalt des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG soll verhindern, dass durch eine auf den Einzelfall bezogene Auswahl der zur Entscheidung berufenen Richter das Ergebnis der Entscheidung beeinflusst werden kann, gleichgültig von welcher Seite eine solche Manipulation ausgeht13. Für die Annahme eines Verstoßes gegen das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG genügt nicht jede fehlerhafte Gesetzesanwendung. Durch einen bloßen error in procedendo wird niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen. Eine Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters kommt erst in Betracht, wenn die fehlerhafte Auslegung und Anwendung einfachen Rechts in einer bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlichen und offensichtlich unhaltbaren Weise erfolgt, oder wenn das Gericht bei einer sich auf die Zuständigkeit der Richter auswirkenden Entscheidung die Bedeutung und Tragweite der Gewährleistung aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat14. 

Da der Aufruf der Sache für die Gerichtsbesetzung konstituierend ist, muss der Vorsitzende seine Entscheidung zum Aufruf der Sache an den vorstehenden Maßstäben messen lassen. 

Dem Vorsitzenden steht bei der Entscheidung, ob er in Konstellationen wie der Vorliegenden die Sache gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StPO aufruft oder den Termin aufhebt und den Hauptverhandlungsbeginn verlegt, ein Ermessen zu. Damit ist die Entscheidung des Vorsitzenden vom Revisionsgericht nach allgemeinen Maßstäben nicht auf ihre Richtigkeit, sondern nur daraufhin zu überprüfen, ob sie sich als unvertretbar und damit objektiv willkürlich erweist15. Willkür in diesem Sinne liegt eingedenk des dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstabes aber nicht erst bei einer bewussten Fehlentscheidung, sondern bereits dann vor, wenn die mit dem Aufruf der Sache verbundene Bestimmung der gesetzlichen Richter grob fehlerhaft ist und der Vorsitzende dadurch offenbart, dass er die Garantien des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundlegend verkannt hat16. 

Da das Gesetz für Konstellationen wie die hier zur Entscheidung stehende selbst keine Vorgaben macht, kann die Zulässigkeit des Aufrufs einer Sache nur mit Blick auf die von ihr berührten allgemeinen Grundsätze des Strafverfahrensrechts entschieden werden. Einschlägig sind insbesondere der Beschleunigungsgrundsatz und die Konzentrationsmaxime17; zudem ist auch zu bedenken, dass schon dem Aufruf der Sache an sich ein eigener verfahrensfördernder Wert zugesprochen wird18. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass gemäß § 230 Abs. 1 StPO gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht stattfindet.

Daraus folgt aber nicht, dass ein das Recht auf den gesetzlichen Richter vs, missbräuchliches Verhalten stets bei einem Aufruf der Sache trotz der dem Vorsitzenden bekannten entschuldigten Abwesenheit eines Angeklagten vorliegt. Denn die übrigen Prozessmaximen treten hinter diesen Grundsatz nicht bedingungslos zurück. Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Grundsätze entscheidet der Vorsitzende frei, ob er die Sache in Fällen der entschuldigten Abwesenheit eines Angeklagten aufruft oder den Termin verlegt19.

Ausgehend hiervon hat der Vorsitzende die Tragweite des Rechts auf den gesetzlichen Richter nicht verkannt. Vielmehr belegen bereits die von der Revision vorgetragenen objektiven Umstände die Absicht des Vorsitzenden, die Strafsache unter Beachtung der grundsätzlichen Anwesenheitspflicht des Mitangeklagten H. (§ 230 Abs. 1 StPO) über den rein formalen Beginn der Hauptverhandlung hinaus zu fördern.

Der Eintritt in die Hauptverhandlung ermöglichte die Erörterung von Verfahrensfragen unter Beteiligung sämtlicher Verteidiger und – mit Ausnahme des an COVID erkrankten Mitangeklagten H. – der Angeklagten. Dabei wurde zur Frage der Abtrennung nach § 4 Abs. 1 StPO nach dem durch das Sitzungsprotokoll bestätigten Vortrag der Revision rechtliches Gehör gewährt. Dies nicht außerhalb der Hauptverhandlung zu tun, was möglich gewesen wäre, macht die Entscheidung des Vorsitzenden nicht sachwidrig20. Es kann – insbesondere bei einer Vielzahl von Angeklagten und Verteidigern – sinnvoll sein, solche sämtliche Beteiligte betreffenden Fragen in Präsenz zu erörtern.

Daneben wurde erst durch den Aufruf der Sache ermöglicht, dass das im Nachgang zum Hauptverhandlungstermin vom 08.04.2022 gemäß §§ 202a, 212 StPO durchgeführte Erörterungsgespräch unter Beteiligung der Schöffen durchgeführt werden konnte. Denn wäre der für diesen Tag angesetzte Hauptverhandlungstermin aufgrund der Erkrankung des Mitangeklagten H. aufgehoben worden, hätten zu diesem Zeitpunkt noch nicht sämtliche Richter festgestanden. Dass den Schöffen der Anklagevorwurf zu diesem Zeitpunkt noch nicht förmlich durch Verlesung der Anklageschrift im Sinne des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO zur Kenntnis gebracht worden war, steht dem nicht entgegen. Insbesondere bei frühzeitigen Beratungen über das Zustandekommen einer Verständigung im Sinne des § 257c StPO ist es nicht zu beanstanden, dass die Berufsrichter die Schöffen in den Verfahrensstoff einführen21.

Hat die Hauptverhandlung demnach am 8.04.2022 mit der für diesen Tag zuständigen Besetzung begonnen, liegt auch keine unrichtige Besetzung der Richterbank im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO i.V.m. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vor. Die für diesen Tag hinzugezogenen Schöffen und Berufsrichter waren die gesetzlichen Richter. 

Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. Januar 2024 – 2 StR 459/22

  1. vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 07.04.1998 – 1 StR 120/98, BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Beweisantragsrecht 4; und vom 19.04.2000 – 3 StR 122/00 2 mwN[↩]
  2. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18.11.1999 – 4 StR 351/99 1[↩]
  3. offen gelassen auch von BGH, Beschlüsse vom 10.12.2008 – 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 100; und vom 02.02.2022 – 5 StR 153/21, NStZ 2022, 630, 631 mwN[↩]
  4. offen gelassen auch von BGH, Beschluss vom 08.01.2009 – 5 StR 537/08, BGHR StPO § 222b Abs. 1 Satz 1 Präklusion 6[↩]
  5. vgl. BGH, Urteile vom 09.08.2007 – 3 StR 96/07, BGHSt 52, 24, 25 f.; und vom 16.01.2014 – 4 StR 370/13, NStZ 2014, 220; Löwe/Rosenberg/Becker, StPO, 27. Aufl., § 243 Rn. 15 mwN; SSW-StPO/Franke, 5. Aufl., § 243 Rn. 3; Meyer-Goßner/Schmitt, 66. Aufl., § 243 Rn. 4[↩]
  6. BGH, Urteil vom 14.07.1964 – 1 StR 216/64, BGHSt 19, 382, 384[↩]
  7. BGBl. I 1067[↩]
  8. vgl. BT-Drs. IV/178, S. 40; s. auch Löwe/Rosenberg/Becker, aaO, § 243 Entstehungsgeschichte[↩]
  9. zu den Wirkungen des Beginns einer Hauptverhandlung vgl. auch KMR-StPO/Eschelbach, 81. EL, § 243 Rn. 27 ff.; Löwe/Rosenberg/Becker, aaO, § 243 Rn. 16[↩]
  10. vgl. dazu Löwe/Rosenberg/Becker, aaO, § 229 Rn. 1; MünchKomm-StPO/Arnoldi, § 229 Rn. 1, KK-StPO/Gmel/Peterson, 9. Aufl., § 229 Rn. 1, jeweils mwN[↩]
  11. BGH, Urteil vom 09.08.2007 – 3 StR 96/07, BGHSt 52, 24, 25 Rn. 6[↩]
  12. BeckOK-StPO/Gorf, 47. Ed., § 230 Rn. 2[↩]
  13. vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005 – 2 BvR 332/05, NStZ-RR 2005, 279, 280[↩]
  14. st. Rspr.; vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 16.02.2023 – 1 BvR 1883/22 16 mwN; und vom 20.04.2023 – 2 BvR 1605/21, NJW 2023, 2336, 2337 Rn. 50 mwN[↩]
  15. vgl. BGH, Urteil vom 23.01.2002 – 5 StR 130/01, BGHSt 47, 220, 222; Beschlüsse vom 08.03.2016 – 3 StR 544/15, BGHSt 61, 160, 161; und vom 05.10.2021 – 3 StR 485/20, NStZ 2020, 315, 317 mwN[↩]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 03.03.1982 – 2 StR 32/82, BGHSt 31, 3, 5 mwN; Beschluss vom 05.09.2018 – 2 StR 421/17, BGHR GVG § 192 Abs. 2 Ergänzungsrichter 2 Rn. 7 mwN[↩]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 09.08.2007 – 3 StR 96/07, BGHSt 52, 24, 29 Rn. 16[↩]
  18. vgl. auch BGH, Beschluss vom 03.04.2003 – 4 StR 506/02, BGHSt 48, 264, 265 f.[↩]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 09.08.2007 – 3 StR 96/07, BGHSt 52, 24, 30[↩]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 13.04.2010 – 3 StR 24/10 10; zu Verfahrenshandlungen i.S.d. § 229 StPO s. auch BGH, Beschluss vom 27.06.2023 – 6 StR 75/23, NStZ 2023, 695, 696[↩]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 14.04.2011 – 4 StR 571/10 11; Löwe/Rosenberg/Stuckenberg, aaO, § 257c Rn. 54; KK-StPO/Moldenhauer/Wenske, aaO, § 257c Rn. 5b, 10 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 12.01.2011 – GSSt 1/10, BGHSt 56, 109, 118 mwN[↩]

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