Kin­der­por­no­gra­phie – und das Exem­plar für den am Miss­brauch Beteiligten

„Ande­rer“ im Sin­ne des § 184b Abs. 2 StGB (in der Fas­sung des Geset­zes vom 27.12.20031; jetzt: § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB) kann auch ein Betei­lig­ter an dem in einer kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift dar­ge­stell­ten sexu­el­len Miss­brauch sein, dem vom Her­stel­ler die­ser Schrift der (erst­ma­li­ge) Besitz dar­an ver­schafft wird.

Kin­der­por­no­gra­phie – und das Exem­plar für den am Miss­brauch Beteiligten

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall unter­nahm es der Ange­klag­te (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 6 aF StGB), dem ander­wei­tig Ver­folg­ten Mü. den Besitz an die­ser kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift zu ver­schaf­fen. Voll­ende­tes Besitz­ver­schaf­fen im Sin­ne des § 184b Abs. 2 StGB ist auch in des­sen vor der Ände­rung durch das 49. Straf­rechts­än­de­rungs­ge­setz vom 21.01.20152 gel­ten­den Fas­sung nicht nur die tat­säch­li­che Über­ga­be des kör­per­li­chen Gegen­stands einer kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift oder eines ihr gleich­ge­stell­ten Daten­trä­gers. Tat­be­stands­mä­ßig ist auch die Über­mitt­lung von Daten, jeden­falls dann, wenn sie wie hier zu einer zumin­dest vor­über­ge­hen­den Abspei­che­rung auf einem Daten­trä­ger des Emp­fän­gers führt3. Erst durch die Über­mitt­lung der Video­da­tei erlang­te Mü. Besitz an der erstell­ten kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift.

Aus­rei­chend zur Ver­wirk­li­chung des Tat­be­stan­des des § 184b Abs. 2 aF StGB ist fer­ner, dass die Video­da­tei nur an einen ein­zel­nen Emp­fän­ger über­sandt wird4. Mit der Neu­fas­sung des § 184b Abs. 2 StGB durch das Sex­de­l­ÄndG vom 27.12.20031 soll­te gera­de auch die Wei­ter­ga­be kin­der­por­no­gra­phi­scher Schrif­ten in geschlos­se­nen Benut­zer­grup­pen und in Zwei­per­so­nen­ver­hält­nis­sen unter erhöh­te Stra­fe gestellt wer­den5.

Die Qua­li­fi­ka­ti­on des § 176 Abs. 3 aF StGB ent­fällt auch nicht des­we­gen, weil der ander­wei­tig Ver­folg­te Mü. Täter des sexu­el­len Miss­brauchs des Geschä­dig­ten D. war und tat plan­ge­mäß nur er die erstell­te Video­da­tei erhal­ten soll­te. „Ande­rer“ im Sin­ne des § 184b Abs. 2 aF StGB kann auch ein Betei­lig­ter am sexu­el­len Miss­brauch sein, der den Gegen­stand der kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift bil­det; einer Straf­bar­keit wegen schwe­ren sexu­el­len Miss­brauchs eines Kin­des nach § 176a Abs. 3 aF StGB steht daher nicht ent­ge­gen, dass der Täter in der Absicht han­del­te, die von dem sexu­el­len Miss­brauch gefer­tig­te Auf­zeich­nung nur einer wei­te­ren am Miss­brauch betei­lig­ten Per­son zur Spei­che­rung zu über­mit­teln. Dies ergibt sich aus dem vom Gesetz­ge­ber inten­dier­ten Schutz­zweck der Nor­men. Eine Aus­le­gung nach deren Wort­laut und Sys­te­ma­tik führt zu kei­nem ande­ren Ergebnis.

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Nach der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on soll mit mög­lichst umfas­sen­den Ver­brei­tungs sowie Besitz­ver­schaf­fungs und Besitz­ver­bo­ten jed­we­der „Markt“ für kin­der­por­no­gra­phi­sche Pro­duk­te aus­ge­trock­net wer­den6, jeden­falls aber das „Wech­sel­spiel von Ange­bot und Nach­fra­ge, das die Pro­zes­se der Her­stel­lung, Ver­brei­tung und Ver­schaf­fung in Gang hält„7 unter­bun­den werden.

Erst­mals hat­te der Gesetz­ge­ber durch das Sechs­te Gesetz zur Reform des Straf­rechts vom 26.01.19988 einen Qua­li­fi­ka­ti­ons­tat­be­stand geschaf­fen (damals als § 176a Abs. 2 StGB), der das Han­deln des Täters oder Teil­neh­mers eines sexu­el­len Miss­brauchs in kin­der­por­no­gra­phi­scher Absicht zum schwe­ren sexu­el­len Miss­brauch mit ent­spre­chen­der Straf­an­dro­hung erhebt. Durch die „tat­be­stand­li­che Ver­knüp­fung“ des Miss­brauchs mit dem Ver­brei­tungs­tat­be­stand (damals § 184 Abs. 3 und 4 StGB) soll­te „das gestei­ger­te Unrecht einer sol­chen auf Ver­mark­tung abzie­len­den Kin­der­schän­dung“ zum Aus­druck gebracht wer­den9. Das Dritt­be­sitz­ver­schaf­fen war sei­ner­zeit noch zusam­men mit dem Sich­ver­schaf­fen in § 184 Abs. 5 StGB gere­gelt, auf den § 176a Abs. 2 StGB in sei­ner ursprüng­li­chen Fas­sung nicht Bezug nahm.

Mit der durch das Sex­de­l­ÄndG vom 27.12.20031 vor­ge­nom­me­nen Neu­ord­nung der § 184 und §§ 184a bis 184c StGB wur­de das Unter­neh­men der Besitz­ver­schaf­fung kin­der­por­no­gra­phi­schen Mate­ri­als an „einen ande­ren“ unter Auf­ga­be des Begriffs „einem Drit­ten“ in § 184b Abs. 2 StGB ein­ge­stellt und mit glei­cher Straf­an­dro­hung belegt, wie das sodann in § 184b Abs. 1 StGB nor­mier­te Ver­brei­ten. Hier­durch soll­te klar­ge­stellt wer­den, dass „die Wei­ter­ga­be kin­der­por­no­gra­phi­scher Schrif­ten an geschlos­se­ne Benut­zer­grup­pen in Com­pu­ter­net­zen, vor allem im Inter­net, und inner­halb sol­cher Grup­pen“ einem Ver­brei­ten an eine unbe­stimm­te Per­so­nen­an­zahl gleich­ste­he und ent­spre­chend ange­mes­sen zu ahn­den sei; dies gel­te aus­drück­lich auch „für den Fall, dass weni­ge, auch nur zwei Per­so­nen, die kei­ne geschlos­se­ne Benut­zer­grup­pe bil­den, kin­der­por­no­gra­phi­sche Daten“ aus­tau­schen10.

Das von § 176a Abs. 3 aF StGB in Bezug genom­me­ne „Ver­brei­ten“ umfasst sämt­li­che Tat­mo­da­li­tä­ten des § 184b Abs. 1 und 2 aF StGB11. Es han­delt sich dabei nicht um eine „unge­woll­te Gesetz­ge­bung„12, bei der „die Ver­wei­sung auf § 184b Abs. 1 und Abs. 3“ gemeint gewe­sen sein soll­te13. Hier­ge­gen spricht nicht nur die aus­drück­li­che Befas­sung der Geset­zes­be­grün­dung mit der „Ver­wei­sung auf den neu­en § 184b Abs. 1 bis 3 statt auf den bis­he­ri­gen § 184 Abs. 3 oder 4„14, son­dern auch, dass an der Ver­wei­sung im Rah­men des 49. Geset­zes zur Ände­rung des StGB vom 21.01.20152 fest­ge­hal­ten wur­de: § 184b Abs. 2 aF StGB gilt als § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB mit einer ledig­lich redak­tio­nel­len Ände­rung („einer ande­ren Per­son“ statt „einem ande­ren“) fort, was aus­weis­lich der Geset­zes­ma­te­ria­li­en als „Fol­ge­än­de­rung zur Neu­fas­sung von § 184b StGB“ die Ver­wei­sung des § 176a Abs. 3 StGB statt auf § 184b Abs. 1 bis 3 nun­mehr auf § 184b Abs. 1 oder 2 nach sich gezo­gen habe15.

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§ 184b Abs. 2 aF StGB dient neben dem Kin­der und Jugend­schutz im All­ge­mei­nen vor allem dem Schutz von Kin­dern davor, nicht zum Objekt por­no­gra­phi­scher Dar­stel­lun­gen gemacht zu wer­den16. Mit Blick auf kin­der­por­no­gra­phi­sche Schrif­ten, die ein tat­säch­li­ches Gesche­hen wie­der­ge­ben, geht es inso­weit auch um den Schutz der Men­schen­wür­de und der Per­sön­lich­keits­rech­te der abge­bil­de­ten Kin­der17, ins­be­son­de­re das Recht am eige­nen Bild in Bezug auf die Dar­stel­lung bei sexu­el­len Hand­lun­gen, das bei Zir­ku­la­ti­on einer kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift wei­ter ver­letzt wird. Zudem gefähr­det ein Markt für Kin­der­por­no­gra­phie wei­te­re, in ihrer Iden­ti­tät noch unbe­stimm­te Kin­der18.

Mit Blick vor allem auf die­se Schutz­zie­le erschließt sich, dass auch eine Betei­li­gung am (schwe­ren) sexu­el­len Miss­brauch in der Absicht der Wei­ter­ga­be einer das Tat­ge­sche­hen wie­der­ge­ben­den Schrift hier durch Über­mitt­lung einer Video­da­tei an einen wei­te­ren Tat­be­tei­lig­ten, der an die­ser bis­lang kei­nen Besitz hat­te, als schwe­rer sexu­el­ler Miss­brauch im Sin­ne des § 176a Abs. 3 i.V.m. § 184b Abs. 2 aF StGB zu qua­li­fi­zie­ren ist.

Auch mit einer nur ein­ma­li­gen Wei­ter­ga­be des Mate­ri­als inner­halb des Krei­ses der am sexu­el­len Miss­brauch Betei­lig­ten wird die Gefahr erneu­ter Wei­ter­ga­be eröff­net und wer­den die Per­sön­lich­keits­rech­te der abge­bil­de­ten Kin­der über den sexu­el­len Miss­brauch hin­aus ver­letzt. Der beson­de­re, in der Ver­knüp­fung von Miss­brauch und Wei­ter­ga­be des in einer Schrift oder auf einem Daten­trä­ger per­p­etu­ier­ten Gesche­hens lie­gen­de Unrechts­ge­halt rea­li­siert sich auch in die­sen Fäl­len. Selbst wenn es im Ver­hält­nis zwi­schen Täter und ande­rem Betei­lig­ten (noch) nicht um eine „auf Ver­mark­tung abzie­len­de Kin­der­schän­dung“ geht, wie sie dem Gesetz­ge­ber der Vor­gän­ger­vor­schrift vor Augen stand19, grei­fen die Gesichts­punk­te einer wei­te­ren Ver­let­zung des Per­sön­lich­keits­rechts und einer Spei­sung des Mark­tes für Kin­der­por­no­gra­phie frei­lich unter Berück­sich­ti­gung der Aus­ge­stal­tung des § 176a Abs. 3 StGB als Delikt mit mehr­fach über­schie­ßen­der Innen­ten­denz20 auch dann, wenn der „Gehil­fe“ des sexu­el­len Miss­brauchs in der Absicht han­delt, dem Täter erst­ma­li­gen Besitz an der Auf­zeich­nung des­sel­ben zu verschaffen.

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Der Wort­laut der § 176a Abs. 3 aF, § 184b Abs. 2 aF StGB gebie­tet es nicht, von deren Anwen­dungs­be­reich die (beab­sich­tig­te) Wei­ter­ga­be einer kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift an einen oder meh­re­re Betei­lig­te des dar­in auf­ge­zeich­ne­ten sexu­el­len Miss­brauchs aus­zu­neh­men. Die­se Per­so­nen sind ent­spre­chend dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch des Wor­tes „ande­rer“ nicht iden­tisch mit dem­je­ni­gen, der die Besitz­ver­schaf­fung unter­nimmt. Zudem bedarf es jeweils eines gegen­über dem (schwe­ren) sexu­el­len Miss­brauch geson­der­ten Aktes der Über­ga­be oder Über­mitt­lung, um dem oder den wei­te­ren Tat­be­tei­lig­ten den Besitz an der kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift zu verschaffen.

Auch in ande­ren Straf­vor­schrif­ten, die wie § 184b StGB eine Besitz­ver­schie­bung zum Gegen­stand haben, wer­den Betei­lig­te eines Vor­ge­sche­hens als „ande­re“ (§ 259 StGB) oder „Drit­te“ (§§ 242, 246, 249 StGB) ange­se­hen. Zwar schei­det der Täter einer Vor­tat als Heh­ler einer durch einen „ande­ren“ erlang­ten Sache aus. Dies ist dar­in begrün­det, dass anders als in den Fäl­len des § 184b Abs. 2 aF StGB die durch den Täter bewirk­te Rechts­guts­ver­let­zung bereits zu einem Abschluss gekom­men ist; Anstif­ter und Gehil­fen der Vor­tat kön­nen sich indes als Heh­ler der erlang­ten Sache betä­ti­gen21.

Soweit aus dem Schutz­be­reich des § 315c StGB, der die Gefähr­dung eines „ande­ren Men­schen“ ver­langt, sol­che Ver­hal­tens­wei­sen aus­ge­schie­den wer­den, die ledig­lich Gefah­ren für Tat­be­tei­lig­te begrün­den, ist hier­für maß­geb­lich, dass in die­sen Fäl­len das geschütz­te Rechts­gut die Sicher­heit des Stra­ßen­ver­kehrs nicht ver­letzt ist und regel­mä­ßig die Betei­lig­ten mit ihrer Gefähr­dung ein­ver­stan­den sind22. In den Fäl­len des § 176a Abs. 3 i.V.m. § 184b Abs. 2 aF StGB geht es indes um den Schutz des nicht „tat­be­tei­lig­ten“ Kin­des, das rechts­wirk­sam weder sein Ein­ver­ständ­nis zu dem an ihm began­ge­nen sexu­el­len Miss­brauch erklä­ren noch ohne Wei­te­res in die Wei­ter­ga­be hier­von her­ge­stell­ten Mate­ri­als ein­wil­li­gen kann.

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Ande­res ergibt sich auch nicht aus der Geset­zes­sys­te­ma­tik, ins­be­son­de­re etwa aus dem Ver­hält­nis der Nor­men über die Fremd­be­sitz­ver­schaf­fung und den Eigen­be­sitz an kin­der­por­no­gra­phi­schem Material.

Aus dem Umstand, dass § 184b aF StGB zwi­schen dem Sich­ver­schaf­fen und Besit­zen einer kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift (Absatz 4) einer­seits und dem gleich­sam mit erhöh­ter Stra­fe bedroh­ten Ver­brei­ten (Absatz 1) und dem Unter­neh­men der Besitz­ver­schaf­fung für einen ande­ren (Absatz 2) ande­rer­seits unter­schei­det sowie § 176a Abs. 3 aF nicht auf § 184b Abs. 4 aF StGB ver­weist, folgt zwar, dass sich ein Täter des sexu­el­len Miss­brauchs, der in der Absicht der Erlan­gung von Eigen­be­sitz an der betref­fen­den kin­der­por­no­gra­phi­schen Schrift han­delt, nicht nach die­ser Qua­li­fi­ka­ti­on straf­bar macht. Bei einer wie hier von vorn­her­ein getrof­fe­nen Über­mitt­lungs­ab­re­de geht es aber gera­de nicht allein um ein Sich­ver­schaf­fen, son­dern um das (beab­sich­tig­te) Aus­der­Hand­Ge­ben kin­der­por­no­gra­phi­schen Mate­ri­als, das vom Gesetz­ge­ber auch in Zwei­Per­so­nen­Kon­stel­la­tio­nen als gestei­ger­tes Unrecht gewer­tet wird23. Die­ses Unrecht ist auch für den „Gehil­fen“ eines sexu­el­len Miss­brauchs, des­sen för­dern­der Tat­bei­trag sich in der zuge­sag­ten Auf­zeich­nung des Gesche­hens und Über­mitt­lung an den Täter erschöpft, nicht schlicht­weg durch sei­ne Straf­bar­keit wegen Teil­nah­me an der Miss­brauch­s­tat abgegolten.

Der danach von dem Ange­klag­ten ver­wirk­lich­te schwe­re sexu­el­le Miss­brauch in kin­der­por­no­gra­phi­scher Absicht gemäß § 176a Abs. 3 aF StGB steht zur Bei­hil­fe zum schwe­ren sexu­el­len Miss­brauch gemäß § 176a Abs. 2 Nr. 1 aF StGB in Ide­al­kon­kur­renz24. Dass sowohl die Qua­li­fi­ka­ti­on des § 176a Abs. 2 Nr. 1 aF StGB, zu der der Ange­klag­te im Sin­ne von § 27 Abs. 1 StGB Hil­fe geleis­tet hat, als auch die des § 176a Abs. 3 aF StGB, einem zur Täter­schaft erho­be­nen Fall der Teil­nah­me25 ver­wirk­licht wur­de, ist im Schuld­spruch zum Aus­druck zu brin­gen26.

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Zwi­schen den Qua­li­fi­ka­tio­nen des § 176a aF StGB und den Ver­schaf­fungs­de­lik­ten nach § 184b Abs. 2 und 4 aF StGB besteht eben­falls Tat­ein­heit27.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. April 2021 – 2 StR 47/​20

  1. BGBl. I S. 3007[][][]
  2. BGBl. I S. 10[][]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2013 – 1 StR 8/​13, BGHSt 58, 197, 199 f.; BeckOKStGB/​Ziegler, 49. Ed., § 184b Rn. 13; Matt/​Renzikowski/​Eschelbach, aaO, § 184b Rn. 32; Münch­Komm-StGB/­Hörn­le, aaO, § 184b Rn. 28[]
  4. BGH, Beschluss vom 19.03.2013 – 1 StR 8/​13, BGHSt 58, 197, 200[]
  5. BT-Drs. 15/​350, S.20[]
  6. Matt/​Renzikowski/​Eschelbach, aaO, § 184b Rn. 2 mwN[]
  7. Münch­Komm-StGB/­Hörn­le, aaO, § 184b Rn. 1[]
  8. BGBl. I S. 164, 704[]
  9. BT-Drs. 13/​8587, S. 32[]
  10. BT-Drs. 15/​350, S.20 ff.[]
  11. vgl. Lackner/​Kühl/​Heger, aaO, § 176a Rn. 3; LK/​Hörnle, aaO, § 176a Rn. 70 f.; Münch­Komm-StGB/­Renz­i­kow­ski, aaO, § 176a Rn. 32; s. auch BGH, Urteil vom 27.06.2001 1 StR 66/​01, BGHSt 47, 55, 61 [zu § 176a Abs. 2][]
  12. LK/​Hörnle, aaO, § 176a Rn. 71[]
  13. so SSWStGB/​Wolters, aaO, § 176a Rn. 18[]
  14. BT-Drs. 15/​350, S. 18[]
  15. BT-Drs. 18/​2601, S. 29[]
  16. Matt/​Renzikowski/​Eschelbach, aaO, § 184b Rn. 1; Schönke/​Schröder/​Eisele, StGB, 30. Aufl., § 184b Rn. 2[]
  17. vgl. BT-Drs. 12/​3001, S. 4 und BT-Drs. 12/​4883, S. 8; Münch­Komm-StGB/­Hörn­le, aaO, § 184b Rn. 4; Schönke/​Schröder/​Eisele, aaO, § 184b Rn. 2 und 37[]
  18. LK/​Hörnle, aaO, § 176a Rn. 61 und 67[]
  19. vgl. BT-Drs. 13/​8587, S. 32[]
  20. Münch­Komm-StGB/­Renz­i­kow­ski, aaO, § 176a Rn. 25; Schönke/​Schröder/​Eisele, aaO, § 176a Rn. 12[]
  21. vgl. nur BGH, Beschluss vom 10.10.1984 – 2 StR 470/​84, NJW 1985, 502; Münch­Komm-StGB/­Mai­er, aaO, § 259 Rn. 57 ff. je mwN[]
  22. vgl. nur BGH, Urteil vom 28.10.1976 – 4 StR 465/​76, BGHSt 27, 40, 43; Beschlüs­se vom 12.12.1990 – 4 StR 531/​90, NJW 1991, 1120; vom 04.12.2012 – 4 StR 435/​12, NStZ 2013, 167; Lackner/​Kühl/​Heger, aaO, § 315c Rn. 25; SSWStGB/​Ernemann, aaO, § 315c Rn. 24 je mwN[]
  23. vgl. noch­mals BT-Drs. 13/​8587, S. 32 und BT-Drs. 15/​350, S.20 f.; s. auch Eck­stein, ZStW 117 (2005), 107, 139 f.; Hütig, CR 1999, 714, 716[]
  24. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 18.05.2010 – 4 StR 139/​10, NSt­ZRR 2010, 278 mwN; vom 14.10.2020 – 1 StR 234/​20; LK/​Hörnle, aaO, § 176a Rn. 66; Schönke/​Schröder/​Eisele, aaO, § 176a Rn. 16 mwN; aA Münch­Komm-StGB/­Renz­i­kow­ski, aaO, § 176a Rn. 44; s. auch Matt/​Renzikowski/​Eschelbach, aaO, § 176a Rn. 33[]
  25. vgl. BGH, Beschluss vom 01.08.2019 – 4 StR 237/​19; LK/​Hörnle, aaO, § 176a Rn. 69 und 74; Matt/​Renzikowski/​Eschelbach, aaO, § 176a Rn. 26; Münch­Komm-StGB/­Renz­i­kow­ski, aaO, § 176a Rn. 30; Schönke/​Schröder/​Eisele, StGB, aaO, § 176a Rn. 12c; SSWStGB/​Wolters, aaO, § 176a Rn.19[]
  26. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 16.12.2015 – 2 StR 191/​15; vom 15.01.2020 2 StR 321/​19 Rn. 33; BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – 1 StR 234/​20[]
  27. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 15.01.2020 – 2 StR 321/​19 Rn. 31; Schönke/​Schröder/​Eisele, aaO, § 176a Rn. 16; Münch­Komm-StGB/­Renz­i­kow­ski, aaO, § 176a Rn. 45; LK/​Hörnle, aaO, § 176a Rn. 96[]

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