Privatisierung des Maßregelvollzugs

Die Regelung der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen durch private Pflegekräfte nach dem hessischen Maßregelvollzugsgesetz ist nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsgemäß. Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsbeschwerde eines Maßregelvollzugspatienten zurückgewiesen, der sich gegen die Anordnung und Durchführung einer besonderen Sicherungsmaßnahme (Einschluss) durch Bedienstete einer privatisierten Maßregelvollzugseinrichtung wandte.

Die Verfassungsbeschwerde warf die Frage auf, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen bei der Anwendung von Zwangsmaßnahmen im Maßregelvollzug der Einsatz von Bediensteten beliehener Privater zulässig ist.

Die Maßregelvollzugseinrichtung, in der der Beschwerdeführer untergebracht ist, wurde im Jahr 2007 auf der Grundlage des § 2 Sätze 3 bis 6 des hessischen Maßregelvollzugsgesetzes in eine gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt, deren Anteile teils beim Landeswohlfahrtsverband, teils bei einer weiteren GmbH liegen, die sich ihrerseits zu 100 % in der Hand des Landeswohlfahrtsverbandes befindet. Das Land Hessen hat der gGmbH durch Beleihungsvertrag die Aufgabe übertragen, die als Maßregeln der Besserung und Sicherung angeordneten Unterbringungen gemäß § 61 Nr. 1 und 2 StGB im eigenen Namen für das Land Hessen zu vollziehen und ihr die dazu erforderlichen hoheitlichen Befugnisse, einschließlich der Befugnis zu den nach dem Hessischen Maßregelvollzugsgesetz zulässigen Grundrechtseingriffen, verliehen.

Der Beschwerdeführer wurde nach einem aggressiven Ausbruch von Mitarbeitern der gGmbH ohne vorherige Information der Klinikleitung gewaltsam in Einschluss genommen. Er beantragte vor den Fachgerichten erfolglos die Feststellung, dass die Maßnahme rechtswidrig gewesen sei, weil nur Beamte einen solchen Grundrechtseingriff anordnen und durchführen dürften.

Mit der Verfassungsbeschwerde rügt er unter anderem, der Eingriff sei unter Verstoß gegen das Demokratieprinzip sowie gegen Art. 33 Abs. 4 GG erfolgt, wonach die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen – das heißt: Beamten -, zu übertragen ist.

Das Bundesverfassungsgericht entschied, dass die Eingriffsgrundlage des § 5 Abs. 3 HessMVollzG, der Bedienstete auch privatisierter Maßregelvollzugseinrichtungen ermächtigt, bei Gefahr im Verzug vorläufig besondere Sicherungsmaßnahmen gegen einen im Maßregelvollzug Untergebrachten anzuordnen, mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Die gegen den Beschwerdeführer ergriffene Sicherungsmaßnahme beruht auf einer verfassungskonformen Ermächtigungsgrundlage.

Kein Verstoß gegen den Funktionsvorbehalt

Die Vorschrift des § 5 Abs. 3 HessMVollzG verstößt, indem sie auch Bediensteten privater Träger von Maßregelvollzugseinrichtungen Vollzugsaufgaben überträgt, nicht gegen den Grundsatz des Funktionsvorbehalts (Art. 33 Abs. 4 GG), nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe „in der Regel“ Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen, d. h. Beamten, vorbehalten ist.

Zwar gilt Art. 33 Abs. 4 GG auch für den Fall der Übertragung hoheitlicher Aufgaben auf Private. Die in § 5 Abs. 3 HessMVollzG vorgesehene Befugnis zur vorläufigen Anordnung besonderer Sicherungsmaßnahmen erweist sich jedoch als zulässige Ausnahme vom Grundsatz des Funktionsvorbehalts.

Abweichungen von diesem Grundsatz müssen durch einen spezifischen, dem Sinn der Ausnahmemöglichkeit entsprechenden Ausnahmegrund gerechtfertigt sein. Sie können nicht allein mit dem fiskalischen Gesichtspunkt begründet werden, dass eine Aufgabenwahrnehmung durch Nichtbeamte den öffentlichen Haushalt entlasten würde. Jedoch kann berücksichtigt werden, ob eine Tätigkeit Besonderheiten aufweist, deretwegen Kosten und Sicherungsnutzen des Einsatzes von Berufsbeamten hier in einem anderen – deutlich ungünstigeren – als dem nach Art. 33 Abs. 4 GG im Regelfall vorauszusetzenden Verhältnis stehen.

Hieran gemessen kann ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG nicht festgestellt werden. Die gewählte Privatisierungslösung zielt auf die Erhaltung des organisatorischen Verbundes der Maßregelvollzugseinrichtungen und der sonstigen bei den jeweiligen Trägern zusammengefassten psychiatrischen Einrichtungen. Die Erhaltung dieses Verbundes soll durch Synergieeffekte sowie verbesserte Personalgewinnungs-, Ausbildungs- und Fortbildungsmöglichkeiten gerade der Qualität des Maßregelvollzuges zugute kommen. Die Einschätzung, dass diese Vorzüge der Einbeziehung des Maßregelvollzuges in den privatisierten Verbund nicht mit spürbaren Nachteilen im Hinblick auf die – besonders im Kernbereich hoheitlicher Staatsaufgaben unabdingbare – Sicherung qualifizierter und gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung erkauft worden sind, ist angesichts vorhandener Erfahrungen mit der Inanspruchnahme der Ausnahmemöglichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG im Maßregelvollzug und angesichts der institutionellen Ausgestaltung der erfolgten Privatisierung vom Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers und der für die Festlegung der vertraglichen Rahmenbedingungen verantwortlichen Regierung gedeckt.

Zum einen ist die Privatisierung der hessischen Maßregelvollzugseinrichtungen eine rein formelle. Die privaten Maßregelvollzugskliniken bleiben vollständig in der Hand eines öffentlichen Trägers, des Landeswohlfahrtsverbandes, und sind damit von erwerbswirtschaftlichen Motiven und Zwängen freigestellt. Eine Auslieferung der Vollzugsaufgabe an Kräfte und Interessen des privatwirtschaftlichen Wettbewerbs, die den gesetzlichen Vollzugszielen und der Wahrung der Rechte der Untergebrachten systemisch zuwiderlaufen können, findet nicht statt. Die Verpflichtung der öffentlichen Hand, die aufgabengemäße Ausstattung der Maßregelvollzugseinrichtungen zu gewährleisten, wird in keiner Weise berührt. Die personellen und sachlichen Ressourcen, von denen die Möglichkeit eines rechts- und insbesondere grundrechtskonformen Vollzuges wesentlich abhängt, sind den privatisierten Trägern der Maßregelvollzugseinrichtungen in gleicher Weise gewährleistet, wie das bei einer formell öffentlichen Einrichtung der Fall wäre. Für den bei Einsatz von Nichtbeamten im Maßregelvollzug nicht auszuschließenden Fall eines Streiks kann und muss die gebotene Vermeidung unverhältnismäßiger Beeinträchtigungen Dritter durch Notdienste sichergestellt werden. Ferner sind die den Maßregelvollzug betreffenden Rechtspflichten der privaten Einrichtungen und ihrer Bediensteten durch weitreichende Steuerungsbefugnisse des öffentlichen Aufgabenträgers in einer den Verhältnissen bei formell öffentlich-rechtlicher Organisation gleichwertigen Weise gesichert.

Der Einschluss des Beschwerdeführers und dessen fachgerichtliche Bestätigung als rechtmäßig betreffen den Beschwerdeführer in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG).

Der Schutzbereich des Grundrechts der Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ist demgegenüber nicht berührt. Mit dem Einschluss in einem enger begrenzten Teil der Unterbringungseinrichtung ändert sich, verschärfend, die Art und Weise des Vollzugs der einmal verhängten Freiheitsentziehung; eine erneute Freiheitsentziehung, die den besonderen Anforderungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG zu genügen hätte, liegt darin nicht¹.

Die Rechtfertigung des Eingriffs scheitert nicht am Fehlen einer verfassungskonformen Eingriffsgrundlage. § 5 Abs. 3 HessMVollzG, der die Bediensteten (auch) privatisierter Maßregelvollzugseinrichtungen ermächtigt, bei Gefahr im Verzug vorläufige besondere Sicherungsmaßnahmen gegen einen Untergebrachten anzuordnen, ist mit dem Grundgesetz vereinbar.

Die Vorgaben des Art. 33 Abs. 4 GG gelten auch für die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben in privatrechtlicher Organisationsform und sind im vorliegenden Fall nicht deshalb unanwendbar, weil die Eingriffsermächtigung des § 5 Abs. 3 HessMVollzG keine ständig wahrzunehmende hoheitliche Aufgabe beträfe. Sie sind jedoch im vorliegenden Fall nicht verletzt, weil eine zulässige Ausnahme vom Funktionsvorbehalt vorliegt.

Art. 33 Abs. 4 GG regelt nicht nur die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben durch öffentliche Träger, sondern beansprucht Geltung auch für den Fall der Übertragung solcher Aufgaben auf Private.

Schon dem Wortlaut der Bestimmung ist nichts dafür zu entnehmen, dass sie im letzteren Fall unanwendbar sein soll. Eine insoweit einschränkende Auslegung wäre auch unvereinbar mit ihrem Sinn und Zweck. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG soll gewährleisten, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe regelmäßig den von Art. 33 Abs. 5 GG für das Berufsbeamtentum institutionell garantierten besonderen Sicherungen qualifizierter, loyaler und gesetzestreuer Aufgabenerfüllung unterliegt². Zu diesem Zweck wird mit Art. 33 Abs. 4 GG dem Berufsbeamtentum ein Mindesteinsatzbereich institutionell gesichert³. Diese Regelungsintentionen würden verfehlt, wenn hoheitliche Aufgabenwahrnehmung dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG dadurch entzogen werden könnte, dass sie privaten Trägern überantwortet wird.

Demgemäß entspricht es der vorherrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass Art. 33 Abs. 4 GG unabhängig von der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Organisation des Aufgabenträgers anzuwenden ist⁴.

Dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG ist nur die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse unterworfen und auch diese nur, soweit es um ihre Übertragung als ständige Aufgabe geht.

Die Vereinbarkeit des § 5 Abs. 3 HessMVollzG mit Art. 33 Abs. 4 GG folgt nicht bereits aus diesen Beschränkungen, denn die Vorschrift verleiht hoheitsrechtliche Befugnisse und weist deren Ausübung den Bediensteten, auf die sie sich bezieht, als ständige Aufgabe zu.

Um die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse handelt es sich jedenfalls, wenn Befugnisse zum Grundrechtseingriff im engeren Sinne⁵ ausgeübt werden, die öffentliche Gewalt also durch Befehl oder Zwang unmittelbar beschränkend auf grundrechtlich geschützte Freiheiten einwirkt. Wie weit der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse über diesen engen Bedeutungsgehalt hinausreicht⁶, muss hier nicht geklärt werden. § 5 Abs. 3 HessMVollzG ermächtigt zu Grundrechtseingriffen im engeren Sinne und damit zur Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse.

Die Ausübung der Befugnis aus § 5 Abs. 3 HessMVollzG ist den ermächtigten Bediensteten auch als ständige Aufgabe übertragen. Insoweit kommt es nicht darauf an, wie häufig die Eingriffsbefugnis in der Praxis genutzt wird⁷. Die Beschränkung des Funktionsvorbehalts auf als ständige Aufgabe auszuübende Befugnisse zielte entstehungsgeschichtlich auf die Nichteinbeziehung absehbar künftig wegfallender Hoheitsaufgaben wie derjenigen der Ernährungs- und Wirtschaftsämter⁸. Für die Frage, ob die Ausübung einer Befugnis als „ständige Aufgabe“ übertragen ist, kommt es danach, dem Wortsinn entsprechend, auf die Dauerhaftigkeit der Aufgabenübertragung, nicht auf die Frequenz der Befugnisausübung an. Ob die Ausübung der übertragenen hoheitsrechtlichen Befugnis in der Praxis häufig oder selten vorkommt und ob sie das Gesamtbild der Tätigkeit des Ausübungsbefugten prägt oder nicht, kann demgegenüber für die Frage eine Rolle spielen, ob die in Art. 33 Abs. 4 GG offengelassene Möglichkeit einer Ausnahme von der Regel des Funktionsvorbehalts eingreift.

Die in § 5 Abs. 3 HessMVollzG vorgesehene Befugnis zur vorläufigen Anordnung besonderer Sicherungsmaßnahmen erweist sich als – auch im Gesamtzusammenhang der Rechtsgrundlagen des privatisierten hessischen Maßregelvollzugs – zulässige Ausnahme von der Funktionsvorbehaltsregel des Art. 33 Abs. 4 GG.

Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe „in der Regel“ Berufsbeamten zu übertragen. Diese Einschränkung ermöglicht Ausnahmen.

Das damit vorgegebene RegelAusnahmeVerhältnis hat zunächst eine quantitative Dimension. Von der Ausnahmemöglichkeit darf kein Gebrauch gemacht werden, der dazu führt, dass der vorgesehene Regelfall faktisch zum zahlenmäßigen Ausnahmefall wird. Eine gegenteilige Auslegung ginge am Zweck des Art. 33 Abs. 4 GG vorbei, dem Berufsbeamtentum einen Mindesteinsatzbereich institutionell zu sichern. Die Bestimmungskraft der Regelvorgabe in ihrer rein quantitativen Dimension ist allerdings begrenzt, denn für den erforderlichen zahlenmäßigen Vergleich lässt sich ein Bezugsrahmen unterhalb der Ebene der staatlichen Einheit (Bund oder Land), deren Aufgabenwahrnehmung in den Blick genommen wird, kaum willkürfrei identifizieren⁹.

Die „Regel“Vorgabe erschöpft sich denn auch nicht in ihrer quantitativen Bedeutung. Vielmehr beinhaltet sie ausweislich der Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG und nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift darüber hinaus eine qualitative Anforderung an die zugelassenen Ausnahmen. In den Diskussionen des Parlamentarischen Rates wurden als Beispiele, für die die Ausnahmemöglichkeit Spielraum eröffnen sollte, vor allem Bereiche genannt, die, sofern überhaupt als hoheitlich eingeordnet, jedenfalls als nicht primär hoheitlich geprägt erachtet wurden, wie wirtschaftliche Tätigkeiten der öffentlichen Hand, einschließlich staatlicher und kommunaler Einrichtungen der Daseinsvorsorge, und das Gebiet der Fürsorge; auch der weithin übliche Einsatz von Ehrenbeamten anstelle von Berufsbeamten sollte möglich bleiben¹⁰. Die Möglichkeit von Ausnahmen ist demnach nicht zu einem innerhalb gewisser quantitativer Grenzen beliebigen Gebrauch eingeräumt worden, sondern für Fälle, in denen der Sicherungszweck des Funktionsvorbehalts die Wahrnehmung der betreffenden hoheitlichen Aufgaben durch Berufsbeamte ausweislich bewährter Erfahrung nicht erfordert oder im Hinblick auf funktionelle Besonderheiten nicht in gleicher Weise wie im Regelfall angezeigt erscheinen lässt.

Abweichungen vom Grundsatz des Funktionsvorbehalts bedürfen demgemäß nach herrschender und richtiger Auffassung der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund¹¹. Als rechtfertigender Grund kommt nur ein spezifischer, dem Sinn der Ausnahmemöglichkeit entsprechender – auf Erfahrungen mit gewachsenen Strukturen oder im Hinblick auf den Zweck des Funktionsvorbehalts relevante Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit Bezug nehmender – Ausnahmegrund in Betracht¹². Gründe, die sich in gleicher Weise wie für die ins Auge gefasste Ausnahme auch für beliebige andere hoheitsrechtliche Tätigkeiten anführen ließen, der Sache nach also nicht nur Ausnahmen betreffen, scheiden damit als mögliche Rechtfertigungsgründe für den Einsatz von Nichtbeamten in grundsätzlich von Art. 33 Abs. 4 GG erfassten Funktionen von vornherein aus.

Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt können danach nicht allein mit dem rein fiskalischen Gesichtspunkt begründet werden, dass eine Aufgabenwahrnehmung durch Nichtbeamte – sei es auch nur durch Ersparnisse, die der Aufgabenwahrnehmung anderweitig zugutekommen – den öffentlichen Haushalt entlasten würde¹³. Die pauschale Erwägung, dass die Wahrnehmung von Aufgaben durch Berufsbeamte Kosten verursacht, die in anderen Organisationsformen – insbesondere etwa im Privatisierungsfall wegen dann sich bietender Möglichkeiten der Aufgabenerledigung zu Niedriglöhnen – vermeidbar wären, liefe als Ausnahmegrund, weil nicht spezifisch, der mit Art. 33 Abs. 4 GG zum Ausdruck gebrachten grundsätzlichen Wertung zugunsten des Einsatzes von Berufsbeamten zuwider.

Das bedeutet jedoch nicht, dass Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte ganz außer Betracht zu bleiben hätten¹⁴. Vielmehr kann berücksichtigt werden, ob eine auf ihre Ausnahmefähigkeit hin zu beurteilende Tätigkeit Besonderheiten aufweist, deretwegen Kosten und Sicherungsnutzen des Einsatzes von Berufsbeamten hier in einem anderen – deutlich ungünstigeren – als dem nach Art. 33 Abs. 4 GG im Regelfall vorauszusetzenden Verhältnis stehen¹⁵. Gerade eine solche abwägende Berücksichtigung besonderer Gründe für die Untunlichkeit eines Verbeamtungszwanges sollte ausweislich der im Parlamentarischen Rat angeführten Beispielsfälle mit der Zulassung von Ausnahmen ermöglicht werden.

In diesem Sinne schließt das Erfordernis eines sachlichen Grundes ein, dass Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt durch den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit begrenzt sind¹⁶. Je intensiver eine bestimmte Tätigkeit Grundrechte berührt, desto weniger sind Einbußen an institutioneller Absicherung qualifizierter und gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung hinnehmbar.

Soweit die Zulässigkeit von Ausnahmen danach auch von der Einschätzung tatsächlicher Verhältnisse und ihrer künftigen Entwicklung abhängt, kommt dem Gesetzgeber ein Einschätzungsspielraum zu¹⁷.

Nach diesen Maßstäben kann im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG nicht festgestellt werden.

Die Unbedenklichkeit des Einsatzes nicht beamteter Pflegekräfte mit der Befugnis zur vorläufigen Anordnung besonderer Sicherungsmaßnahmen (§ 5 Abs. 3 HessMVollzG) folgt allerdings nicht schon daraus, dass solche Eingriffe in ihrer Bedeutung gegenüber den leistenden und unterstützenden Anteilen der pflegerischen Tätigkeit derart zurückträten, dass diese insgesamt nicht mehr hoheitlich geprägt erschiene.

Der Vollzug strafrechtlich verhängter Freiheitsentziehungen gehört zum Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit. Der Maßregelvollzug steht darin, auch was die Intensität der möglichen Grundrechtseingriffe angeht, dem Strafvollzug in nichts nach¹⁸. Wer in einem solchen Rahmen anderen mit Anordnungs- und Zwangsbefugnissen gegenübertritt, dessen Tätigkeit bleibt auch insoweit hoheitlich geprägt, als sich – gerade im Schatten dieser Befugnisse – förmliche Anordnungen und deren Durchsetzung im Wege des unmittelbaren Zwangs in der Mehrzahl der Fälle erübrigen.

Damit ist aber die Rechtfertigungsfähigkeit einer Ausnahme vom Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG für den Maßregelvollzug noch nicht von vornherein ausgeschlossen¹⁹.

Die formelle Privatisierung des hessischen Maßregelvollzuges dergestalt, dass ein Einsatz von Beamten in den Maßregelvollzugseinrichtungen für die aus Bediensteten des Landeswohlfahrtsverbandes bestehende Leitungsebene nicht vorgeschrieben und unterhalb dieser Ebene selbst als Möglichkeit nicht mehr vorgesehen ist, ist durch sachliche Gründe gerechtfertigt.

Die hessische Landesregierung hat ausgeführt, dass die gewählte Privatisierungslösung der Erhaltung des organisatorischen Verbundes der Maßregelvollzugseinrichtungen und der sonstigen heute unter dem Dach der jeweiligen gGmbH zusammengefassten psychiatrischen Einrichtungen dient, und dass die Erhaltung dieses Verbundes durch Synergieeffekte sowie verbesserte Personalgewinnungs, Ausbildungs- und Fortbildungsmöglichkeiten gerade der Qualität des Maßregelvollzuges zugute kommt. Der Ärztliche Direktor der Klinik, in der der Beschwerdeführer untergebracht ist, hat dies bestätigt und zusätzlich auf Verbundvorteile verwiesen, die sich daraus ergeben, dass Maßregelvollzugspatienten häufig bereits vor ihrer Unterbringung im Maßregelvollzug mehrfach in psychiatrischer Behandlung waren und nach ihrer Entlassung weiterhin psychiatrische Betreuung benötigen.

Die gleichzeitige Einschätzung, dass diese Vorzüge der Einbeziehung des Maßregelvollzuges in den privatisierten Verbund nicht mit spürbaren Nachteilen im Hinblick auf die – besonders im Kernbereich hoheitlicher Staatsaufgaben unabdingbare – Sicherung qualifizierter und gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung erkauft worden sind, ist angesichts vorhandener Erfahrungen mit der Inanspruchnahme der Ausnahmemöglichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG im Maßregelvollzug und angesichts der institutionellen Ausgestaltung der erfolgten Privatisierung vom Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers und der für die Festlegung der vertraglichen Rahmenbedingungen verantwortlichen Regierung gedeckt.

Der Sachverhalt ist zunächst auf dem Hintergrund zu würdigen, dass die Verwendung von Beamten im hessischen Maßregelvollzug bereits lange vor der Privatisierungsentscheidung und den zugrundeliegenden Rechtsänderungen selbst auf der Leitungsebene, ganz zu schweigen von den Pflegekräften, nicht mehr üblich war. Diese Entwicklung entspricht einem von den in der mündlichen Verhandlung angehörten sachverständigen Auskunftspersonen bestätigten bundesweiten Trend²⁰, der – so die übereinstimmende Auffassung nicht nur der hessischen Landesregierung, sondern auch der in der mündlichen Verhandlung gehörten Leiter von zwischenzeitlich privatisierten Maßregelvollzugseinrichtungen – nicht zu qualitativen Verschlechterungen in Bezug auf die Wahrnehmung der gesetzlichen Vollzugsaufgaben geführt hat²¹.

Solche Einschätzungen einzelner Organe und Personen sind, insbesondere wenn es um die Bewertung der Folgen von Privatisierungsentscheidungen geht, angesichts der Komplexität der zu bewertenden Zustände und ihrer Veränderungen im Zeitverlauf und angesichts möglicher Standpunktabhängigkeiten der Beurteilung mit Vorsicht zu würdigen. Insofern ist fraglich, ob sie für sich genommen geeignet sein können, die durch Art. 33 Abs. 4 GG begründete Vermutung zu widerlegen, dass insbesondere im Kernbereich hoheitlicher Befugnisse die Grundrechte der von ihrer Ausübung Betroffenen am besten geschützt sind, wenn diese Befugnisse Berufsbeamten vorbehalten bleiben. Im vorliegenden Fall werden sie jedoch sowohl durch die einleuchtend dargestellten Vorzüge der Verbundlösung als auch durch die Betrachtung der institutionellen Rahmenbedingungen des privatisierten hessischen Maßregelvollzugs gestützt. Die Einschätzung, dass dessen konkrete Ausgestaltung in ausreichender Weise einen gesetzesgebundenen, im Rahmen der Gesetze demokratisch verantworteter Steuerung unterliegenden und damit auch die Grundrechte der Untergebrachten wahrenden Vollzug sicherstellen, erscheint vorbehaltlich notwendiger Beobachtung der weiteren Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse gerechtfertigt.

Insoweit ist zunächst von Bedeutung, dass die erfolgte Privatisierung der hessischen Maßregelvollzugseinrichtungen nur als eine rein formelle vorgesehen ist. Das Gesetz gewährleistet, dass die der Rechtsform nach privaten Träger der Maßregelvollzugskliniken unmittelbar oder mittelbar vollständig in der Hand eines öffentlichen Trägers, des Landeswohlwohlfahrtsverbandes, bleiben (§ 2 Satz 3 HessMVollzG). Die Träger sind damit von erwerbswirtschaftlichen Motiven und Zwängen freigestellt. Eine Auslieferung der Vollzugsaufgabe an Kräfte und Interessen des privatwirtschaftlichen Wettbewerbs, die, beispielsweise in Bezug auf Verweildauer der Untergebrachten und Senkung von Behandlungs- und Betreuungskosten, den gesetzlichen Vollzugszielen und der Wahrung der Rechte der Untergebrachten systemisch zuwiderlaufen können, findet danach von vornherein nicht statt²². Der Umstand, dass die Holding, in der die als Träger der einzelnen Maßregelvollzugseinrichtungen fungierenden gemeinnützigen Gesellschaften zusammengefasst sind, ihrerseits nicht als gemeinnützige GmbH organisiert ist, ändert daran nichts.

Der Gesetzgeber hat klargestellt, dass die Verpflichtung der öffentlichen Hand, die aufgabengemäße Ausstattung der Maßregelvollzugseinrichtungen zu gewährleisten, durch die Organisationsprivatisierung in keiner Weise berührt wird. Gemäß § 2 Satz 5 HessMVollzG muss der Beleihungsvertrag sicherstellen, dass in den Maßregelvollzugseinrichtungen jederzeit die zur ordnungsgemäßen Durchführung des Maßregelvollzugs erforderlichen personellen, sachlichen, baulichen und organisatorischen Voraussetzungen gegeben sind. Der Beleihungsvertrag nimmt dies, bezogen auf den Rahmen des vom zuständigen Ministerium im erforderlichen Umfang bereitzustellenden Budgets, auf (§ 7 Abs. 1 BV), trifft Vorkehrungen gegen eine dauerhafte Verschlechterung der Vollzugsbedingungen durch erhebliche Überbelegung (§ 3 Abs. 4 BV) und legt fest, dass das eingesetzte Personal über die erforderliche Fachkunde und persönliche Eignung verfügen muss (§ 6 Satz 1 BV). Die Ressourcen, von denen die Möglichkeit eines rechts- und insbesondere grundrechtskonformen Vollzuges wesentlich abhängt, sind damit den privatisierten Trägern der Maßregelvollzugseinrichtungen in gleicher Weise gewährleistet, wie das bei einem Betrieb der Einrichtung in unmittelbar öffentlicher Regie der Fall wäre.

Für den bei Einsatz von Nichtbeamten im Maßregelvollzug nicht auszuschließenden Fall eines Streiks kann und muss die gebotene Vermeidung unverhältnismäßiger Gemeinwohlschädigungen oder unverhältnismäßiger Beeinträchtigungen Dritter durch Notdienste sichergestellt werden²³.

Dass die den Maßregelvollzug betreffenden grundrechtsbezogenen und sonstigen Rechtspflichten der privaten Einrichtungsträger und der in den Einrichtungen tätigen Personen nicht nur auf dem Papier stehen, ist durch weitreichende aufgabenbezogene Steuerungsbefugnisse des materiellen öffentlichen Aufgabenträgers – des Landeswohlfahrtsverbandes – und des aufsichtführenden Ministeriums sowie durch die besondere Rechtsstellung des Leiters der Einrichtung in einer den Verhältnissen bei formell öffentlichrechtlicher Organisation gleichwertigen Weise gesichert. Die Gleichwertigkeit dieser Sicherung ist nicht durch Beschränkungen der Möglichkeit parlamentarischer Kontrolle in Frage gestellt; der Gesetzgeber kann seiner Pflicht, die Auswirkungen der von ihm beschlossenen Organisationsänderung zu beobachten und auf etwaige Missstände mit einer Veränderung der Rahmenbedingungen zu reagieren, uneingeschränkt nachkommen.

Demokratische Legitimation hoheitlichen Handelns

§ 5 Abs. 3 HessMVollzG verstößt nicht gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die demokratische Legitimation hoheitlichen Handelns.

Diese muss in personeller und sachlich-inhaltlicher Hinsicht ein insgesamt ausreichendes Niveau erlangen. Die Beleihung Privater darf nicht zu einer Flucht aus der staatlichen Verantwortung führen. Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass dieser Verantwortung unter den gesetzten Rahmenbedingungen ausreichend Rechnung getragen ist, muss sich in der Realität bewahrheiten. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung schließt daher, auch für das Parlament, eine entsprechende Beobachtungspflicht ein. Dies erfordert unter anderem, dass die Möglichkeiten parlamentarischer Kontrolle der Aufgabenwahrnehmung unbeeinträchtigt bleiben.

Das danach erforderliche Legitimationsniveau ist für die im hessischen Maßregelvollzug zu treffenden grundrechtseingreifenden Entscheidungen ausreichend gewährleistet. Der Leiter der jeweiligen Einrichtung und die weiteren Ärzte mit Leitungsfunktion sind dadurch personell legitimiert, dass sie als Beschäftigte des Landeswohlfahrtsverbandes von einer öffentlichen Körperschaft bestellt werden. Die Anstellung der Bediensteten der privaten Maßregelvollzugseinrichtung steht dadurch in einem Legitimationszusammenhang, dass dem seinerseits personell legitimierten Leiter nach dem Beleihungsvertrag für die Stellenbesetzung ein Vorschlagsrecht zusteht und die Geschäftsführung der privaten Einrichtung an seine fachliche Beurteilung gebunden ist.

Sachlich-inhaltlich ist die Aufgabenwahrnehmung durch die privatisierten Einrichtungsträger und die dort tätigen Personen durch deren Bindung an das Gesetz in Verbindung mit umfassenden Weisungsbefugnissen der verantwortlichen öffentlichen Träger – bei gleichzeitigem Ausschluss von Weisungen der Geschäftsführung des privaten Trägers im Zuständigkeitsbereich des Leiters der Einrichtung – legitimiert. Die vorgesehene Fachaufsicht ist nicht deshalb unzureichend, weil das Maßregelvollzugsgesetz die für jede wirksame Aufsicht erforderlichen Informationsgewinnungs- und Durchsetzungsmittel nicht ausdrücklich regelt. Soweit der Beliehene durch ausdrückliche gesetzliche Regelung einer Aufsicht des verantwortlichen öffentlichen Trägers unterworfen ist und die Aufsichtsmittel nicht näher spezifiziert sind, kann eine solche gesetzliche Regelung verfassungskonform nur dahin ausgelegt werden, dass die Aufsichtsbefugnis alle zur effektiven Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung erforderlichen Informationsbeschaffungs- und Durchsetzungsbefugnisse einschließt.

Die Aufgabenwahrnehmung der zuständigen Aufsichtsbehörden, die zu effektiver Aufsicht über die beliehenen Privaten nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind, steht ihrerseits in dem notwendigen demokratischen Legitimationszusammenhang. Dieser ist weder durch eine Geheimhaltung vertraglicher Ausgestaltungen der Aufgabenwahrnehmung noch durch sonstige Beschränkungen der parlamentarischen Kontrollmöglichkeiten unterbrochen oder beeinträchtigt.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Bediensteten der privaten Maßregelvollzugsklinik nach § 2 Satz 6 HessMVollzG grundrechtseingreifende Tätigkeiten nur insoweit ausführen dürfen, als diese durch Weisungen der Leitungspersonen so programmiert sind, dass keine Ermessensspielräume verbleiben oder im Einzelfall verbleibende Ermessensspielräume durch Angehörige der Leitungsebene ausgefüllt werden. Soweit § 5 Abs. 3 HessMVollzG Bedienstete der privaten Einrichtung zu vorläufigen Sicherungsmaßnahmen ermächtigt, verbleibt allenfalls ein schmaler Ermessensbereich und unterliegt die Ausfüllung des Beurteilungsspielraums durch die gesetzliche Pflicht der Bediensteten zur unverzüglichen Unterrichtung des Einrichtungsleiters einer präventiv wirksamen Rückkoppelung an dessen Weisungsgewalt.

Damit ist auch den Anforderungen des Demokratieprinzips genügt. § 5 Abs. 3 HessMVollzG verstößt, indem er angestellte Pflegekräfte zur Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen befugt, nicht gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die demokratische Legitimation hoheitlichen Handelns.

Alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter bedarf nach dem Demokratieprinzip (Art.20 Abs. 2 GG) der demokratischen Legitimation. Es muss sich auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und ihm gegenüber verantwortet werden²⁴. Der notwendige Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft wird vor allem durch die Wahl des Parlaments, durch die von ihm beschlossenen Gesetze als Maßstab der vollziehenden Gewalt, durch den parlamentarischen Einfluss auf die Politik der Regierung sowie durch die grundsätzliche Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellt²⁵.

Für den Fall der Beleihung Privater erfordert dies unter anderem, dass die Möglichkeiten parlamentarischer Kontrolle der Aufgabenwahrnehmung unbeeinträchtigt bleiben²⁶. Der parlamentarischen Kontrolle kommt hier besondere Bedeutung zu, weil die Beleihung Privater nicht zu einer Flucht aus der staatlichen Verantwortung für die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben führen darf. Die Einschätzung des Gesetzgebers, dass hinsichtlich einer bestimmten hoheitlichen Aufgabe dieser Verantwortung auf der Grundlage einer Beleihung unter den von ihm gesetzten Rahmenbedingungen ausreichend Rechnung getragen ist, muss sich in der Realität bewahrheiten. Die staatliche Gewährleistungsverantwortung für die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung schließt daher, auch für das Parlament, eine entsprechende Beobachtungspflicht ein²⁷. Der demokratische Legitimationszusammenhang bleibt nur gewahrt, wenn das Parlament an der Wahrnehmung dieser Beobachtungspflicht nicht gehindert ist.

In personeller Hinsicht ist eine hoheitliche Entscheidung legitimiert, wenn sich die Bestellung desjenigen, der sie trifft, durch eine ununterbrochene Legitimationskette auf das Staatsvolk zurückführen lässt. Die sachlichinhaltliche Legitimation wird durch Gesetzesbindung und Bindung an Aufträge und Weisungen der Regierung vermittelt²⁸. Personelle und sachlichinhaltliche Legitimation stehen in einem wechselbezüglichen Verhältnis derart, dass eine verminderte Legitimation über den einen Strang durch verstärkte Legitimation über den anderen ausgeglichen werden kann, sofern insgesamt ein bestimmtes Legitimationsniveau erreicht wird²⁹. Das Legitimationsniveau muss umso höher sein, je intensiver die in Betracht kommenden Entscheidungen die Grundrechte berühren³⁰.

Das danach erforderliche Legitimationsniveau ist für die im hessischen Maßregelvollzug zu treffenden grundrechtseingreifenden Entscheidungen, einschließlich der Anordnungen nach § 5 Abs. 3 HessMVollzG, ausreichend gewährleistet.

Der Leiter oder die Leiterin der jeweiligen Einrichtung, deren Stellvertreter und die weiteren Ärzte mit Leitungsfunktion sind als Beschäftigte des Landeswohlfahrtsverbandes durch die Bestellungsentscheidung einer öffentlichen Körperschaft personell legitimiert (§ 2 Satz 6 HessMVollzG). Was die personelle Legitimation des Leiters der Einrichtung angeht, kommt hinzu, dass der Landeswohlfahrtsverband über die Neubesetzung der betreffenden Stellen nur im Einvernehmen mit dem Hessischen Sozialministerium entscheiden kann (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Personalgestellungsvertrag).

Die übrigen in der Einrichtung Beschäftigten werden allerdings – soweit es sich nicht um mit Zustimmung des Leiters tätige Dritte handelt (§ 6 Satz 3 BV) – als Bedienstete des privaten Trägers formell von diesem angestellt. Dessen Personalentscheidung vermittelt nicht schon deshalb personelle Legitimation, weil er mit den Aufgaben des Maßregelvollzugs beliehen ist und insoweit unter staatlicher Aufsicht steht³¹. Die Anstellung aller Bediensteten des privaten Trägers, denen grundrechtsrelevante Vollzugsentscheidungen oder eine Mitwirkung daran obliegen oder zugewiesen werden können, steht aber materiell dadurch in einem personellen Legitimationszusammenhang, dass dem seinerseits personell legitimierten Leiter nach dem Beleihungsvertrag für die Besetzung von Stellen in seinem Geschäftsbereich ein Vorschlagsrecht zusteht (§ 6 Satz 2 BV). Dieses Vorschlagsrecht ist zwar nicht absolut geschützt; beabsichtigt die Geschäftsführung eine Abweichung von dem Vorschlag, so ist die Gesellschafterversammlung des jeweiligen – teils mittelbar, teils unmittelbar öffentlich beherrschten – Einrichtungsträgers anzurufen (§ 6 Satz 5 BV). Die Geschäftsführung ist aber an die fachliche Beurteilung des Leiters der Einrichtung uneingeschränkt gebunden, so dass diesem jedenfalls ein fachliches Vetorecht zusteht (§ 6 Satz 4 BV). Dritte – also andere Personen als das vom Landeswohlfahrtsverband gestellte Leitungspersonal und die Bediensteten des privaten Trägers – dürfen innerhalb der Einrichtung nur mit Zustimmung des Leiters beschäftigt werden (§ 6 Satz 3 BV).

Sachlichinhaltlich ist die Aufgabenwahrnehmung durch die privatisierten Einrichtungsträger und die dort tätigen Personen durch deren Bindung an das Gesetz in Verbindung mit umfassenden Weisungsbefugnissen der verantwortlichen öffentlichen Träger – bei gleichzeitigem Ausschluss von Weisungen der Geschäftsführung des privaten Trägers im Zuständigkeitsbereich des Leiters der jeweiligen Maßregelvollzugseinrichtung – legitimiert.

§ 3 HessMVollzG unterstellt alle Angelegenheiten des Maßregelvollzuges einer Fachaufsicht des Sozialministeriums, die die – auf die zuständigen Regierungspräsidenten delegierbare – Aufgabe der Überwachung der Einrichtungen einschließt (Abs. 1); die Fachaufsichtsbehörde kann den Trägern der Einrichtungen allgemeine Weisungen sowie, wenn die Aufgaben des Maßregelvollzuges nicht im Einklang mit den Gesetzen wahrgenommen oder die erteilten allgemeinen Weisungen nicht befolgt werden, Einzelweisungen erteilen (Abs. 2). Der Landeswohlfahrtsverband untersteht in seiner Eigenschaft als materieller Träger der formell privatisierten Maßregelvollzugskliniken zudem der Fachaufsicht des zuständigen Ministeriums und verfügt seinerseits über die weitreichenden Einwirkungsmöglichkeiten, die das Gesellschaftsrecht dem beherrschenden öffentlichen Träger privatrechtlicher Gesellschaften mit beschränkter Haftung im Rahmen des jeweiligen Gesellschaftszwecks einräumt³².

Innerhalb der Gesamtverantwortung des aufsichtsunterworfenen Einrichtungsträgers obliegen alle in der jeweiligen Einrichtung zu treffenden Maßnahmen zur Durchführung des Maßregelvollzugs dem Leiter der Einrichtung (§ 4 Abs. 2 Satz 2 BV). In diesem Verantwortungsbereich untersteht der Leiter den Bestimmungen des öffentlichen Rechts und den dem Träger der Maßregelvollzugseinrichtung gemäß § 3 Abs. 3 HessMVollzG erteilten fachaufsichtlichen Weisungen, nicht aber Weisungen des privaten Trägers selbst (§ 5 Abs. 1 BV). Der Leiter wiederum ist gegenüber den in der Einrichtung eingesetzten Mitarbeitern fachlich weisungsberechtigt (§ 5 Abs. 2 BV).

Damit stehen alle unmittelbar grundrechtseingreifenden vollzuglichen Entscheidungen, abgeschirmt gegen potentiell nicht primär fachlich motivierte Einwirkungen, in dem erforderlichen ununterbrochenen, bis zu den einzelnen handelnden Personen reichenden³³ Weisungszusammenhang.

Die Fachaufsicht nach § 3 HessMVollzG ist nicht deshalb unzureichend, weil das Gesetz die für jede wirksame Aufsicht erforderlichen Informationsgewinnungs- und Durchsetzungsmittel³⁴ nicht ausdrücklich regelt.

Dabei kann hier offen bleiben, ob im Fall der Beleihung Privater die notwendigen aufsichtlichen Befugnisse generell ganz unabhängig von näherer gesetzlicher Regelung bereits aus der – stets einer gesetzlichen Grundlage bedürftigen – Beleihung folgen³⁵. Jedenfalls kann, soweit der Beliehene durch ausdrückliche gesetzliche Regelung einer Aufsicht des verantwortlichen öffentlichen Trägers unterworfen ist und die Aufsichtsmittel nicht näher spezifiziert sind, eine solche gesetzliche Regelung verfassungskonform nur dahin ausgelegt werden, dass die Aufsichtsbefugnis alle zur effektiven Wahrnehmung der staatlichen Gewährleistungsverantwortung erforderlichen Informationsbeschaffungs- und Durchsetzungsbefugnisse einschließt. Einer verfassungskonformen Auslegung in diesem Sinne steht im vorliegenden Fall nichts im Wege. Die in § 3 Abs. 2 HessMVollzG vorgesehene Spezifizierung dahingehend, dass die Fachaufsicht mittels allgemeiner Weisungen und (nur) bei Nichtbefolgung solcher Weisungen oder gesetzlicher Vorgaben durch Einzelweisungen wahrzunehmen ist, begrenzt in einer mit der staatlichen Gewährleistungsverantwortung noch vereinbaren, die Einwirkungsbefugnis bei Rechtsverstößen ungeschmälert belassenden Weise die aufsichtliche Befugnis zur Erteilung von Einzelweisungen; für eine darüber hinausgehende beschränkende Regelungsabsicht ist nichts ersichtlich.

Die Aufgabenwahrnehmung der zuständigen Aufsichtsbehörden, die zu effektiver Aufsicht über die beliehenen Privaten nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sind³⁶, steht ihrerseits in dem notwendigen demokratischen Legitimationszusammenhang. Dieser ist weder durch eine Geheimhaltung vertraglicher Ausgestaltungen der Aufgabenwahrnehmung³⁷ noch durch sonstige Beschränkungen der parlamentarischen Kontrollmöglichkeiten unterbrochen oder beeinträchtigt.

In der Zusammenschau von personeller und sachlichinhaltlicher Legitimation ergibt sich danach ein hinreichendes Legitimationsniveau.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die nur mit gewissen Einschränkungen personell legitimierten Bediensteten des privaten Trägers nach § 2 Satz 6 HessMVollzG, der die grundrechtseingreifenden Ermessensentscheidungen grundsätzlich den Leitungspersonen vorbehält, grundrechtseingreifende Tätigkeiten nur insoweit ausführen dürfen, als diese durch allgemeine oder fallbezogene Weisungen der Leitungspersonen so programmiert sind, dass keine Ermessensspielräume verbleiben oder im Einzelfall verbleibende Ermessensspielräume durch Angehörige der Leitungsebene ausgefüllt werden.

Soweit daneben § 5 Abs. 3 HessMVollzG Bedienstete des privaten Trägers zu vorläufigen Sicherungsmaßnahmen ermächtigt, bei denen es sich der Formulierung nach („dürfen“) um Ermessensentscheidungen handelt, besteht angesichts der durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geprägten engen Voraussetzungen für die Zulässigkeit besonderer Sicherungsmaßnahmen³⁸ allenfalls ein schmaler Ermessensbereich – regelmäßig werden solche Maßnahmen nur zulässig sein, wo sie zugleich geboten sind, und die Ausfüllung des notwendigen Beurteilungsspielraums unterliegt durch die Pflicht zu unverzüglicher Unterrichtung des Leiters der Einrichtung (§ 5 Abs. 3 Satz 2 HessMVollzG) einer auch präventiv wirksamen Rückkoppelung an dessen Weisungsgewalt.

Auch außerhalb des Bereichs unmittelbar grundrechtseingreifender Vollzugsentscheidungen ist ein Defizit an demokratischer Legitimation der Aufgabenwahrnehmung nicht festzustellen. Ein hohes Legitimationsniveau ist hier, wegen ihrer Bedeutung für die Möglichkeit grundrechtskonformer Aufgabenwahrnehmung, besonders für Entscheidungen über die erforderliche Ausstattung der Vollzugseinrichtungen mit den für die Aufgabenerfüllung notwendigen Mitteln zu verlangen. Die insoweit wesentlichen Entscheidungen über Budgets und Pflegesätze waren und sind nach Anhörung der Träger der Einrichtungen durch das zuständige Fachministerium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium, also in uneingeschränkter demokratischer Verantwortlichkeit, zu treffen (§ 31 Abs. 1 HessMittelstufengesetz; nunmehr § 19 Abs. 1 Gesetz über den Landeswohlfahrtsverband Hessen). Hinsichtlich untergeordneter Entscheidungen zur einrichtungsinternen Ressourcenverwendung, in Bezug auf die systemische Fehlanreize nicht zu erkennen sind, reichen die vorhandenen Aufsichtsbefugnisse und gesellschaftsrechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten aus.

Nach alledem ist § 5 Abs. 3 HessMVollzG auch unter dem Gesichtspunkt ausreichenden Schutzes vor ungerechtfertigten Grundrechtseingriffen nicht zu beanstanden.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom Urteil vom 18. Januar 2012 – 2 BvR 133/10

1. vgl. BVerfGK 2, 318, 323; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 08.07.1993 – 2 BvR 213/93, NJW 1994, S. 1339[↩]
2. vgl. BVerfGE 9, 268, 284; 119, 247, 260 f.; zur Schutzfunktion im Verhältnis zu den Grundrechtsbetroffenen s. bereits unter B.I.01.[↩]
3. vgl. Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 29; Battis, in: Sachs, GG, 6. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 45; Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 60, 65; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 39; Ossenbühl, in: VVdStRL 29, 1971, S. 137, 161[↩]
4. vgl. BVerwGE 57, 55, 60; Nds.StGHE 4, 232, 248 ff., für die Parallelvorschrift des Art. 60 Abs. 1 der Niedersächsischen Verfassung; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 38; Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 62; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 42; Klüver, Zur Beleihung des Sicherheitsgewerbes mit Aufgaben der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 2006, S. 134; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, 2004, S. 59; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 56 f.; Nitz, Private und öffentliche Sicherheit, 2000, S. 397 f.; Burgi, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV, § 75 Rn. 21, m.w.N.; a.A. Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, 1973, S. 66 ff.; Scholz, NJW 1997, S. 14, 15; Scherer, in: Festschrift für Frotscher, 2007, S. 617, 625 ff.; Kruis, ZRP 2000, S. 1, 4; Manssen, ZBR 1999, S. 253, 257[↩]
5. vgl. Dreier, in: ders., GG, Bd. I, 2. Aufl.2004, Vorb. Rn. 124, m.w.N.[↩]
6. vgl. etwa Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 41; Battis, in: Sachs, GG, 6. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 55 ff.; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 31 ff.; Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 64 f.; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 49; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 2003, S. 105 ff., 107 f.[↩]
7. vgl. Nds.StGHE 4, 232, 255[↩]
8. vgl. Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 69; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 28, 37, jew. m.w.N.[↩]
9. vgl. zu diesem Problem, offenlassend, SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/05; OVG NW, Urteil vom 04.11.1970 – III A 434/68, ZBR 1971, S.207, 210[↩]
10. vgl. die Wiedergaben bei Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 13, 14; Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 405 ff., 407 ff.[↩]
11. vgl. nur SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/05; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 42; Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 70; Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, GG, Bd. 1, 2002, Art. 33 Rn. 83; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 50; Lecheler, in: BKGG, Stand Oktober 2000, Art. 33 Rn. 56; Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 134[↩]
12. vgl. etwa zur Zulässigkeit einer Ausnahme bei einer Aufgabe, die gerade aus verfassungsrechtlichen Gründen möglichst in einer gewissen Staatsferne wahrgenommen werden sollte, BVerfGE 83, 130, 150; für die nicht schwerpunktmäßig hoheitlichen Aufgaben des Lehrers BVerfGE 119, 247, 267; allgemeiner für im Gesamtbild nicht durch hoheitliches Handeln geprägte Mischfunktionen Masing, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 70; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 31 ff.; Mösinger, BayVBl 2007, S. 417, 424[↩]
13. vgl. Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 50; Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 79; Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 134; Pilz, Die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens, 2008, S. 77; MüllerDietz, Neue Kriminalpolitik 2006, S. 11, 11; Roth/Karpenstein, ZVI 2004, S. 442, 447; Arloth, ZfStrVO 2002, S. 3, 5; Gusy, Zulässigkeit und Grenzen des Einsatzes privater Sicherheitsdienste im Strafvollzug, in: Stober, Hrsg., Privatisierung im Strafvollzug?, 2001, S. 5, 24[↩]
14. vgl. SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/05; Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 97; Klüver, Zur Beleihung des Sicherheitsgewerbes mit Aufgaben der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 2006, S. 150 f.; Bonk, JZ 2000, S. 435, 439[↩]
15. vgl. BVerwGE 57, 55, 59 f.: „wertende Abgrenzung“[↩]
16. vgl. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 42; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 37; Roth, Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug, 2006, S. 36; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, 2000, S. 71; Jachmann/Strauß, ZBR 1999, S. 289, 297; Sterzel, in: DBHFachverband für Soziale Arbeit, Strafrecht und Kriminalpolitik e.V., Hrsg., Privatisierung und Hoheitlichkeit in Bewährungshilfe und Strafvollzug, 2008, S. 52, 61; w.N. bei Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 365[↩]
17. vgl. BVerwGE 57, 55, 59 f.; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, 2004, S. 61[↩]
18. vgl. SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/05[↩]
19. vgl. Nds. StGH, Urteil vom 05.12.2008 – StGH 2/07, Nds.StGHE 4, 232, 247 ff.; zur Parallelvorschrift der niedersächsischen Verfassung; Kammeier, in: Festschrift für Tondorf 2004, S. 61, 70 ff.; Baur, in: Kammeier, Maßregelvollzug, 2. Aufl.2002, Rn. C 15, S. 72; ebenso tendenziell SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/05, juris, Rn. 21 ff.; a.A. OLG Sachs.Anh., Beschluss vom 21.06.2010 – 1 Ws 851/09, juris, Rn. 42; Volckart/Grünebaum, Maßregelvollzug, 7. Aufl.2009, Rn. 508 ff.; Grünebaum, R&P 2006, S. 55, 55 ff.; Willenbruch/Bischoff, NJW 2006, S. 1776, 1777 f.[↩]
20. vgl. auch Volckart/Grünebaum, Maßregelvollzug, 7. Aufl.2009, Rn. 533; Grünebaum, R&P 2006, S. 55, 57[↩]
21. für nicht speziell Hessen und nicht unmittelbar die Vollzugsqualität betreffende Befragungsergebnisse vgl. Strohm, in: Dessecker, Hrsg., Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 175, 180 ff.[↩]
22. für die Bedeutung dieses Gesichtspunkts vgl. Kammeier, in: Festschrift für Tondorf 2004, S. 61, 89 ff.; für Unvereinbarkeit materiell privatisierten strafrechtlichen Freiheitsentzugs mit der Menschenwürde der Inhaftierten ganz unabhängig von der Frage damit verbundener systemischer Fehlanreize vgl. Supreme Court von Israel, Urteil vom 19.11.2009 in der Sache Academic Center of Law & Business v. Minister of Finance – HCJ 2605/05[↩]
23. vgl. BVerfGE 38, 281, 307; BGHZ 70, 277, 280 ff.; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.06.2007 – 11 Sa 208/07, ArbuR 2007, S. 319, 320; LAG Sachsen, Urteil vom 02.11.2007 – 7 SaGa 19/07, NZA 2008, S. 59, 67 ff.; Hergenröder, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 4. Aufl.2010, Art. 9 GG, Rn. 258 ff.; Bauer, in: Dreier, GG, Bd. I, 2. Aufl.2004, Art. 9 Rn. 99; Kissel, Arbeitskampfrecht 2002, § 43 Rn. 3, 120 f.; Reinfelder, in: Däubler, Arbeitskampfrecht, 3. Aufl.2011, § 15 Rn. 36[↩]
24. BVerfGE 77, 1, 40; 83, 60, 72; 93, 37, 66; 107, 59, 87[↩]
25. vgl. BVerfGE 83, 60, 72; stRspr[↩]
26. vgl. BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, S. 81, 83, 85; Lange, DÖV 2001, S. 898, 903[↩]
27. vgl. SchmidtAßmann, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl.2004, S. 172 ff.; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, 2004, S. 158 f.; Kahl, Die Staatsaufsicht: Entstehung, Wandel und Neubestimmung unter besonderer Berücksichtigung der Aufsicht über die Gemeinden, 2000, S. 308, 355; Spannowsky, ZGR 1996, S. 400, 417; Bauer, VVDStRL 54, 1995, S. 243, 280; Schuppert, in: Gusy, Privatisierung von Staatsaufgaben, 1998, S. 72, 83; Britz, VerwArch 91, 2000, S. 418 ff., 435, m.w.N.[↩]
28. vgl. BVerfGE 93, 37, 67 f.; 107, 59, 87 f.[↩]
29. vgl. BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 66 f.; 107, 59, 87 f.; SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/05, R&P 2006, S. 37, juris, Rn. 28[↩]
30. vgl. BVerfGE 93, 37, 73[↩]
31. vgl. Nds.StGHE 4, 232, 262[↩]
32. vgl. nur Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung 2003, S. 225 ff.; Schön, ZGR, 1996, S. 429, 435 ff., 444 f., m.w.N.[↩]
33. vgl. Nds.StGHE 4, 232, 264 f.[↩]
34. vgl. BVerfGE 17, 232, 252; Trute, DVBl 1996, S. 950, 957, m.w.N.[↩]
35. vgl. BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, S. 81, 84 f.; für in Abwesenheit anderweitiger gesetzlicher Regelung ohne weiteres mit der Beleihung eintretende Fachaufsicht Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, 1975, S. 283; ders., in: Festschrift für Schmidt, 2006, S. 293, 299; Schröder, Die Rechte und Pflichten des verantwortlichen Luftfahrzeugführers nach dem Luftsicherheitsgesetz, 2008, S. 65; für die Notwendigkeit näherer gesetzlicher Aufsichtsregelung dagegen Nds.StGHE 4, 232, 265; Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 218, 220, 223 f.; Baumann, Private Luftfahrtverwaltung, 2002, S. 320; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, 2003, S. 148, 179, 235; Klüver, Zur Beleihung des Sicherheitsgewerbes mit Aufgaben der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, 2006, S. 115; Wiegand, Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, 2008, S. 159; Burgi, in: Festschrift für Maurer, 2001, S. 581, 592; ders., Verwaltungsorganisationsrecht, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl.2010, S. 254 ff., 323; F. Kirchhof, in: Festschrift für Rengeling, 2008, S. 127, 137 f.; differenzierend zu den Regelungserfordernissen BVerwG, Urteil vom 26.08.2010 – 3 C 35/09[↩]
36. vgl. BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – St 1/01, NVwZ 2003, S. 81, 84; Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 55 f., 123 ff.; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, 2004, S. 155; Baumann, Private Luftfahrtverwaltung, 2002, S. 314; Schuppert, DÖV 1998, S. 831, 832 f.; Pitschas, DÖV 1998, S. 907, 908; Spannowsky, ZGR 1996, S. 400, 413 ff.; ders., DVBl 1992, S. 1072, 1073 ff.; Püttner, DVBl 1975, S. 353, 354[↩]
37. vgl. dazu Trute, DVBl 1996, S. 950, 957; Schorkopf, NVwZ 2003, S. 1471, 1472 ff.[↩]
38. § 36 Abs. 1 HessMVollzG[↩]