Pri­va­ti­sie­rung des Maß­re­gel­voll­zugs

Die Rege­lung der Anord­nung von Siche­rungs­maß­nah­men durch pri­va­te Pfle­ge­kräf­te nach dem hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zugs­ge­setz ist nach einer aktu­el­len Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ver­fas­sungs­ge­mäß. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de eines Maß­re­gel­voll­zugs­pa­ti­en­ten zurück­ge­wie­sen, der sich gegen die Anord­nung und Durch­füh­rung einer beson­de­ren Siche­rungs­maß­nah­me (Ein­schluss) durch Bediens­te­te einer pri­va­ti­sier­ten Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tung wand­te.

Pri­va­ti­sie­rung des Maß­re­gel­voll­zugs

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de warf die Fra­ge auf, ob und gege­be­nen­falls unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen bei der Anwen­dung von Zwangs­maß­nah­men im Maß­re­gel­voll­zug der Ein­satz von Bediens­te­ten belie­he­ner Pri­va­ter zuläs­sig ist.

Die Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tung, in der der Beschwer­de­füh­rer unter­ge­bracht ist, wur­de im Jahr 2007 auf der Grund­la­ge des § 2 Sät­ze 3 bis 6 des hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zugs­ge­set­zes in eine gemein­nüt­zi­ge Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung umge­wan­delt, deren Antei­le teils beim Lan­des­wohl­fahrts­ver­band, teils bei einer wei­te­ren GmbH lie­gen, die sich ihrer­seits zu 100 % in der Hand des Lan­des­wohl­fahrts­ver­ban­des befin­det. Das Land Hes­sen hat der gGmbH durch Belei­hungs­ver­trag die Auf­ga­be über­tra­gen, die als Maß­re­geln der Bes­se­rung und Siche­rung ange­ord­ne­ten Unter­brin­gun­gen gemäß § 61 Nr. 1 und 2 StGB im eige­nen Namen für das Land Hes­sen zu voll­zie­hen und ihr die dazu erfor­der­li­chen hoheit­li­chen Befug­nis­se, ein­schließ­lich der Befug­nis zu den nach dem Hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zugs­ge­setz zuläs­si­gen Grund­rechts­ein­grif­fen, ver­lie­hen.

Der Beschwer­de­füh­rer wur­de nach einem aggres­si­ven Aus­bruch von Mit­ar­bei­tern der gGmbH ohne vor­he­ri­ge Infor­ma­ti­on der Kli­nik­lei­tung gewalt­sam in Ein­schluss genom­men. Er bean­trag­te vor den Fach­ge­rich­ten erfolg­los die Fest­stel­lung, dass die Maß­nah­me rechts­wid­rig gewe­sen sei, weil nur Beam­te einen sol­chen Grund­rechts­ein­griff anord­nen und durch­füh­ren dürf­ten.

Mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de rügt er unter ande­rem, der Ein­griff sei unter Ver­stoß gegen das Demo­kra­tie­prin­zip sowie gegen Art. 33 Abs. 4 GG erfolgt, wonach die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se als stän­di­ge Auf­ga­be in der Regel Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, die in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­ver­hält­nis ste­hen – das heißt: Beam­ten -, zu über­tra­gen ist.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt ent­schied, dass die Ein­griffs­grund­la­ge des § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG, der Bediens­te­te auch pri­va­ti­sier­ter Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen ermäch­tigt, bei Gefahr im Ver­zug vor­läu­fig beson­de­re Siche­rungs­maß­nah­men gegen einen im Maß­re­gel­voll­zug Unter­ge­brach­ten anzu­ord­nen, mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar ist. Die gegen den Beschwer­de­füh­rer ergrif­fe­ne Siche­rungs­maß­nah­me beruht auf einer ver­fas­sungs­kon­for­men Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge.

Kein Ver­stoß gegen den Funk­ti­ons­vor­be­halt

Die Vor­schrift des § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG ver­stößt, indem sie auch Bediens­te­ten pri­va­ter Trä­ger von Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen Voll­zugs­auf­ga­ben über­trägt, nicht gegen den Grund­satz des Funk­ti­ons­vor­be­halts (Art. 33 Abs. 4 GG), nach dem die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se als stän­di­ge Auf­ga­be „in der Regel“ Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes, die in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­ver­hält­nis ste­hen, d. h. Beam­ten, vor­be­hal­ten ist.

Zwar gilt Art. 33 Abs. 4 GG auch für den Fall der Über­tra­gung hoheit­li­cher Auf­ga­ben auf Pri­va­te. Die in § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG vor­ge­se­he­ne Befug­nis zur vor­läu­fi­gen Anord­nung beson­de­rer Siche­rungs­maß­nah­men erweist sich jedoch als zuläs­si­ge Aus­nah­me vom Grund­satz des Funk­ti­ons­vor­be­halts.

Abwei­chun­gen von die­sem Grund­satz müs­sen durch einen spe­zi­fi­schen, dem Sinn der Aus­nah­me­mög­lich­keit ent­spre­chen­den Aus­nah­me­grund gerecht­fer­tigt sein. Sie kön­nen nicht allein mit dem fis­ka­li­schen Gesichts­punkt begrün­det wer­den, dass eine Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch Nicht­be­am­te den öffent­li­chen Haus­halt ent­las­ten wür­de. Jedoch kann berück­sich­tigt wer­den, ob eine Tätig­keit Beson­der­hei­ten auf­weist, deret­we­gen Kos­ten und Siche­rungs­nut­zen des Ein­sat­zes von Berufs­be­am­ten hier in einem ande­ren – deut­lich ungüns­ti­ge­ren – als dem nach Art. 33 Abs. 4 GG im Regel­fall vor­aus­zu­set­zen­den Ver­hält­nis ste­hen.

Hier­an gemes­sen kann ein Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG nicht fest­ge­stellt wer­den. Die gewähl­te Pri­va­ti­sie­rungs­lö­sung zielt auf die Erhal­tung des orga­ni­sa­to­ri­schen Ver­bun­des der Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen und der sons­ti­gen bei den jewei­li­gen Trä­gern zusam­men­ge­fass­ten psych­ia­tri­schen Ein­rich­tun­gen. Die Erhal­tung die­ses Ver­bun­des soll durch Syn­er­gie­ef­fek­te sowie ver­bes­ser­te Personalgewinnungs‑, Aus­bil­dungs- und Fort­bil­dungs­mög­lich­kei­ten gera­de der Qua­li­tät des Maß­re­gel­voll­zu­ges zugu­te kom­men. Die Ein­schät­zung, dass die­se Vor­zü­ge der Ein­be­zie­hung des Maß­re­gel­voll­zu­ges in den pri­va­ti­sier­ten Ver­bund nicht mit spür­ba­ren Nach­tei­len im Hin­blick auf die – beson­ders im Kern­be­reich hoheit­li­cher Staats­auf­ga­ben unab­ding­ba­re – Siche­rung qua­li­fi­zier­ter und geset­zes­treu­er Auf­ga­ben­wahr­neh­mung erkauft wor­den sind, ist ange­sichts vor­han­de­ner Erfah­run­gen mit der Inan­spruch­nah­me der Aus­nah­me­mög­lich­keit des Art. 33 Abs. 4 GG im Maß­re­gel­voll­zug und ange­sichts der insti­tu­tio­nel­len Aus­ge­stal­tung der erfolg­ten Pri­va­ti­sie­rung vom Ein­schät­zungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers und der für die Fest­le­gung der ver­trag­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen ver­ant­wort­li­chen Regie­rung gedeckt.

Zum einen ist die Pri­va­ti­sie­rung der hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen eine rein for­mel­le. Die pri­va­ten Maß­re­gel­voll­zugs­kli­ni­ken blei­ben voll­stän­dig in der Hand eines öffent­li­chen Trä­gers, des Lan­des­wohl­fahrts­ver­ban­des, und sind damit von erwerbs­wirt­schaft­li­chen Moti­ven und Zwän­gen frei­ge­stellt. Eine Aus­lie­fe­rung der Voll­zugs­auf­ga­be an Kräf­te und Inter­es­sen des pri­vat­wirt­schaft­li­chen Wett­be­werbs, die den gesetz­li­chen Voll­zugs­zie­len und der Wah­rung der Rech­te der Unter­ge­brach­ten sys­te­misch zuwi­der­lau­fen kön­nen, fin­det nicht statt. Die Ver­pflich­tung der öffent­li­chen Hand, die auf­ga­ben­ge­mä­ße Aus­stat­tung der Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen zu gewähr­leis­ten, wird in kei­ner Wei­se berührt. Die per­so­nel­len und sach­li­chen Res­sour­cen, von denen die Mög­lich­keit eines rechts- und ins­be­son­de­re grund­rechts­kon­for­men Voll­zu­ges wesent­lich abhängt, sind den pri­va­ti­sier­ten Trä­gern der Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen in glei­cher Wei­se gewähr­leis­tet, wie das bei einer for­mell öffent­li­chen Ein­rich­tung der Fall wäre. Für den bei Ein­satz von Nicht­be­am­ten im Maß­re­gel­voll­zug nicht aus­zu­schlie­ßen­den Fall eines Streiks kann und muss die gebo­te­ne Ver­mei­dung unver­hält­nis­mä­ßi­ger Beein­träch­ti­gun­gen Drit­ter durch Not­diens­te sicher­ge­stellt wer­den. Fer­ner sind die den Maß­re­gel­voll­zug betref­fen­den Rechts­pflich­ten der pri­va­ten Ein­rich­tun­gen und ihrer Bediens­te­ten durch weit­rei­chen­de Steue­rungs­be­fug­nis­se des öffent­li­chen Auf­ga­ben­trä­gers in einer den Ver­hält­nis­sen bei for­mell öffent­lich-recht­li­cher Orga­ni­sa­ti­on gleich­wer­ti­gen Wei­se gesi­chert.

Der Ein­schluss des Beschwer­de­füh­rers und des­sen fach­ge­richt­li­che Bestä­ti­gung als recht­mä­ßig betref­fen den Beschwer­de­füh­rer in sei­ner all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit (Art. 2 Abs. 1 GG).

Der Schutz­be­reich des Grund­rechts der Frei­heit der Per­son (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) ist dem­ge­gen­über nicht berührt. Mit dem Ein­schluss in einem enger begrenz­ten Teil der Unter­brin­gungs­ein­rich­tung ändert sich, ver­schär­fend, die Art und Wei­se des Voll­zugs der ein­mal ver­häng­ten Frei­heits­ent­zie­hung; eine erneu­te Frei­heits­ent­zie­hung, die den beson­de­ren Anfor­de­run­gen des Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG zu genü­gen hät­te, liegt dar­in nicht 1.

Die Recht­fer­ti­gung des Ein­griffs schei­tert nicht am Feh­len einer ver­fas­sungs­kon­for­men Ein­griffs­grund­la­ge. § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG, der die Bediens­te­ten (auch) pri­va­ti­sier­ter Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen ermäch­tigt, bei Gefahr im Ver­zug vor­läu­fi­ge beson­de­re Siche­rungs­maß­nah­men gegen einen Unter­ge­brach­ten anzu­ord­nen, ist mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar.

Die Vor­ga­ben des Art. 33 Abs. 4 GG gel­ten auch für die Wahr­neh­mung hoheit­li­cher Auf­ga­ben in pri­vat­recht­li­cher Orga­ni­sa­ti­ons­form und sind im vor­lie­gen­den Fall nicht des­halb unan­wend­bar, weil die Ein­griffs­er­mäch­ti­gung des § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG kei­ne stän­dig wahr­zu­neh­men­de hoheit­li­che Auf­ga­be beträ­fe. Sie sind jedoch im vor­lie­gen­den Fall nicht ver­letzt, weil eine zuläs­si­ge Aus­nah­me vom Funk­ti­ons­vor­be­halt vor­liegt.

Art. 33 Abs. 4 GG regelt nicht nur die Wahr­neh­mung hoheit­li­cher Auf­ga­ben durch öffent­li­che Trä­ger, son­dern bean­sprucht Gel­tung auch für den Fall der Über­tra­gung sol­cher Auf­ga­ben auf Pri­va­te.

Schon dem Wort­laut der Bestim­mung ist nichts dafür zu ent­neh­men, dass sie im letz­te­ren Fall unan­wend­bar sein soll. Eine inso­weit ein­schrän­ken­de Aus­le­gung wäre auch unver­ein­bar mit ihrem Sinn und Zweck. Der Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG soll gewähr­leis­ten, dass die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se als stän­di­ge Auf­ga­be regel­mä­ßig den von Art. 33 Abs. 5 GG für das Berufs­be­am­ten­tum insti­tu­tio­nell garan­tier­ten beson­de­ren Siche­run­gen qua­li­fi­zier­ter, loya­ler und geset­zes­treu­er Auf­ga­ben­er­fül­lung unter­liegt 2. Zu die­sem Zweck wird mit Art. 33 Abs. 4 GG dem Berufs­be­am­ten­tum ein Min­dest­ein­satz­be­reich insti­tu­tio­nell gesi­chert 3. Die­se Rege­lungs­in­ten­tio­nen wür­den ver­fehlt, wenn hoheit­li­che Auf­ga­ben­wahr­neh­mung dem Anwen­dungs­be­reich des Art. 33 Abs. 4 GG dadurch ent­zo­gen wer­den könn­te, dass sie pri­va­ten Trä­gern über­ant­wor­tet wird.

Dem­ge­mäß ent­spricht es der vor­herr­schen­den Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur, dass Art. 33 Abs. 4 GG unab­hän­gig von der öffent­lich­recht­li­chen oder pri­vat­recht­li­chen Orga­ni­sa­ti­on des Auf­ga­ben­trä­gers anzu­wen­den ist 4.

Dem Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG ist nur die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se unter­wor­fen und auch die­se nur, soweit es um ihre Über­tra­gung als stän­di­ge Auf­ga­be geht.

Die Ver­ein­bar­keit des § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG mit Art. 33 Abs. 4 GG folgt nicht bereits aus die­sen Beschrän­kun­gen, denn die Vor­schrift ver­leiht hoheits­recht­li­che Befug­nis­se und weist deren Aus­übung den Bediens­te­ten, auf die sie sich bezieht, als stän­di­ge Auf­ga­be zu.

Um die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se han­delt es sich jeden­falls, wenn Befug­nis­se zum Grund­rechts­ein­griff im enge­ren Sin­ne 5 aus­ge­übt wer­den, die öffent­li­che Gewalt also durch Befehl oder Zwang unmit­tel­bar beschrän­kend auf grund­recht­lich geschütz­te Frei­hei­ten ein­wirkt. Wie weit der Begriff der hoheits­recht­li­chen Befug­nis­se über die­sen engen Bedeu­tungs­ge­halt hin­aus­reicht 6, muss hier nicht geklärt wer­den. § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG ermäch­tigt zu Grund­rechts­ein­grif­fen im enge­ren Sin­ne und damit zur Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se.

Die Aus­übung der Befug­nis aus § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG ist den ermäch­tig­ten Bediens­te­ten auch als stän­di­ge Auf­ga­be über­tra­gen. Inso­weit kommt es nicht dar­auf an, wie häu­fig die Ein­griffs­be­fug­nis in der Pra­xis genutzt wird 7. Die Beschrän­kung des Funk­ti­ons­vor­be­halts auf als stän­di­ge Auf­ga­be aus­zu­üben­de Befug­nis­se ziel­te ent­ste­hungs­ge­schicht­lich auf die Nicht­ein­be­zie­hung abseh­bar künf­tig weg­fal­len­der Hoheits­auf­ga­ben wie der­je­ni­gen der Ernäh­rungs- und Wirt­schafts­äm­ter 8. Für die Fra­ge, ob die Aus­übung einer Befug­nis als „stän­di­ge Auf­ga­be“ über­tra­gen ist, kommt es danach, dem Wort­sinn ent­spre­chend, auf die Dau­er­haf­tig­keit der Auf­ga­ben­über­tra­gung, nicht auf die Fre­quenz der Befug­nis­aus­übung an. Ob die Aus­übung der über­tra­ge­nen hoheits­recht­li­chen Befug­nis in der Pra­xis häu­fig oder sel­ten vor­kommt und ob sie das Gesamt­bild der Tätig­keit des Aus­übungs­be­fug­ten prägt oder nicht, kann dem­ge­gen­über für die Fra­ge eine Rol­le spie­len, ob die in Art. 33 Abs. 4 GG offen­ge­las­se­ne Mög­lich­keit einer Aus­nah­me von der Regel des Funk­ti­ons­vor­be­halts ein­greift.

Die in § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG vor­ge­se­he­ne Befug­nis zur vor­läu­fi­gen Anord­nung beson­de­rer Siche­rungs­maß­nah­men erweist sich als – auch im Gesamt­zu­sam­men­hang der Rechts­grund­la­gen des pri­va­ti­sier­ten hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zugs – zuläs­si­ge Aus­nah­me von der Funk­ti­ons­vor­be­halts­re­gel des Art. 33 Abs. 4 GG.

Nach Art. 33 Abs. 4 GG ist die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se als stän­di­ge Auf­ga­be „in der Regel“ Berufs­be­am­ten zu über­tra­gen. Die­se Ein­schrän­kung ermög­licht Aus­nah­men.

Das damit vor­ge­ge­be­ne Regel­Aus­nah­me­Ver­hält­nis hat zunächst eine quan­ti­ta­ti­ve Dimen­si­on. Von der Aus­nah­me­mög­lich­keit darf kein Gebrauch gemacht wer­den, der dazu führt, dass der vor­ge­se­he­ne Regel­fall fak­tisch zum zah­len­mä­ßi­gen Aus­nah­me­fall wird. Eine gegen­tei­li­ge Aus­le­gung gin­ge am Zweck des Art. 33 Abs. 4 GG vor­bei, dem Berufs­be­am­ten­tum einen Min­dest­ein­satz­be­reich insti­tu­tio­nell zu sichern. Die Bestim­mungs­kraft der Regel­vor­ga­be in ihrer rein quan­ti­ta­ti­ven Dimen­si­on ist aller­dings begrenzt, denn für den erfor­der­li­chen zah­len­mä­ßi­gen Ver­gleich lässt sich ein Bezugs­rah­men unter­halb der Ebe­ne der staat­li­chen Ein­heit (Bund oder Land), deren Auf­ga­ben­wahr­neh­mung in den Blick genom­men wird, kaum will­kürfrei iden­ti­fi­zie­ren 9.

Die „Regel“Vorgabe erschöpft sich denn auch nicht in ihrer quan­ti­ta­ti­ven Bedeu­tung. Viel­mehr beinhal­tet sie aus­weis­lich der Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Art. 33 Abs. 4 GG und nach dem Sinn und Zweck der Vor­schrift dar­über hin­aus eine qua­li­ta­ti­ve Anfor­de­rung an die zuge­las­se­nen Aus­nah­men. In den Dis­kus­sio­nen des Par­la­men­ta­ri­schen Rates wur­den als Bei­spie­le, für die die Aus­nah­me­mög­lich­keit Spiel­raum eröff­nen soll­te, vor allem Berei­che genannt, die, sofern über­haupt als hoheit­lich ein­ge­ord­net, jeden­falls als nicht pri­mär hoheit­lich geprägt erach­tet wur­den, wie wirt­schaft­li­che Tätig­kei­ten der öffent­li­chen Hand, ein­schließ­lich staat­li­cher und kom­mu­na­ler Ein­rich­tun­gen der Daseins­vor­sor­ge, und das Gebiet der Für­sor­ge; auch der weit­hin übli­che Ein­satz von Ehren­be­am­ten anstel­le von Berufs­be­am­ten soll­te mög­lich blei­ben 10. Die Mög­lich­keit von Aus­nah­men ist dem­nach nicht zu einem inner­halb gewis­ser quan­ti­ta­ti­ver Gren­zen belie­bi­gen Gebrauch ein­ge­räumt wor­den, son­dern für Fäl­le, in denen der Siche­rungs­zweck des Funk­ti­ons­vor­be­halts die Wahr­neh­mung der betref­fen­den hoheit­li­chen Auf­ga­ben durch Berufs­be­am­te aus­weis­lich bewähr­ter Erfah­rung nicht erfor­dert oder im Hin­blick auf funk­tio­nel­le Beson­der­hei­ten nicht in glei­cher Wei­se wie im Regel­fall ange­zeigt erschei­nen lässt.

Abwei­chun­gen vom Grund­satz des Funk­ti­ons­vor­be­halts bedür­fen dem­ge­mäß nach herr­schen­der und rich­ti­ger Auf­fas­sung der Recht­fer­ti­gung durch einen beson­de­ren sach­li­chen Grund 11. Als recht­fer­ti­gen­der Grund kommt nur ein spe­zi­fi­scher, dem Sinn der Aus­nah­me­mög­lich­keit ent­spre­chen­der – auf Erfah­run­gen mit gewach­se­nen Struk­tu­ren oder im Hin­blick auf den Zweck des Funk­ti­ons­vor­be­halts rele­van­te Beson­der­hei­ten der jewei­li­gen Tätig­keit Bezug neh­men­der – Aus­nah­me­grund in Betracht 12. Grün­de, die sich in glei­cher Wei­se wie für die ins Auge gefass­te Aus­nah­me auch für belie­bi­ge ande­re hoheits­recht­li­che Tätig­kei­ten anfüh­ren lie­ßen, der Sache nach also nicht nur Aus­nah­men betref­fen, schei­den damit als mög­li­che Recht­fer­ti­gungs­grün­de für den Ein­satz von Nicht­be­am­ten in grund­sätz­lich von Art. 33 Abs. 4 GG erfass­ten Funk­tio­nen von vorn­her­ein aus.

Aus­nah­men vom Funk­ti­ons­vor­be­halt kön­nen danach nicht allein mit dem rein fis­ka­li­schen Gesichts­punkt begrün­det wer­den, dass eine Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch Nicht­be­am­te – sei es auch nur durch Erspar­nis­se, die der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung ander­wei­tig zugu­te­kom­men – den öffent­li­chen Haus­halt ent­las­ten wür­de 13. Die pau­scha­le Erwä­gung, dass die Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben durch Berufs­be­am­te Kos­ten ver­ur­sacht, die in ande­ren Orga­ni­sa­ti­ons­for­men – ins­be­son­de­re etwa im Pri­va­ti­sie­rungs­fall wegen dann sich bie­ten­der Mög­lich­kei­ten der Auf­ga­ben­er­le­di­gung zu Nied­rig­löh­nen – ver­meid­bar wären, lie­fe als Aus­nah­me­grund, weil nicht spe­zi­fisch, der mit Art. 33 Abs. 4 GG zum Aus­druck gebrach­ten grund­sätz­li­chen Wer­tung zuguns­ten des Ein­sat­zes von Berufs­be­am­ten zuwi­der.

Das bedeu­tet jedoch nicht, dass Wirt­schaft­lich­keits­ge­sichts­punk­te ganz außer Betracht zu blei­ben hät­ten 14. Viel­mehr kann berück­sich­tigt wer­den, ob eine auf ihre Aus­nah­me­fä­hig­keit hin zu beur­tei­len­de Tätig­keit Beson­der­hei­ten auf­weist, deret­we­gen Kos­ten und Siche­rungs­nut­zen des Ein­sat­zes von Berufs­be­am­ten hier in einem ande­ren – deut­lich ungüns­ti­ge­ren – als dem nach Art. 33 Abs. 4 GG im Regel­fall vor­aus­zu­set­zen­den Ver­hält­nis ste­hen 15. Gera­de eine sol­che abwä­gen­de Berück­sich­ti­gung beson­de­rer Grün­de für die Untun­lich­keit eines Ver­be­am­tungs­zwan­ges soll­te aus­weis­lich der im Par­la­men­ta­ri­schen Rat ange­führ­ten Bei­spiels­fäl­le mit der Zulas­sung von Aus­nah­men ermög­licht wer­den.

In die­sem Sin­ne schließt das Erfor­der­nis eines sach­li­chen Grun­des ein, dass Aus­nah­men vom Funk­ti­ons­vor­be­halt durch den Gesichts­punkt der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit begrenzt sind 16. Je inten­si­ver eine bestimm­te Tätig­keit Grund­rech­te berührt, des­to weni­ger sind Ein­bu­ßen an insti­tu­tio­nel­ler Absi­che­rung qua­li­fi­zier­ter und geset­zes­treu­er Auf­ga­ben­wahr­neh­mung hin­nehm­bar.

Soweit die Zuläs­sig­keit von Aus­nah­men danach auch von der Ein­schät­zung tat­säch­li­cher Ver­hält­nis­se und ihrer künf­ti­gen Ent­wick­lung abhängt, kommt dem Gesetz­ge­ber ein Ein­schät­zungs­spiel­raum zu 17.

Nach die­sen Maß­stä­ben kann im vor­lie­gen­den Fall ein Ver­stoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG nicht fest­ge­stellt wer­den.

Die Unbe­denk­lich­keit des Ein­sat­zes nicht beam­te­ter Pfle­ge­kräf­te mit der Befug­nis zur vor­läu­fi­gen Anord­nung beson­de­rer Siche­rungs­maß­nah­men (§ 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG) folgt aller­dings nicht schon dar­aus, dass sol­che Ein­grif­fe in ihrer Bedeu­tung gegen­über den leis­ten­den und unter­stüt­zen­den Antei­len der pfle­ge­ri­schen Tätig­keit der­art zurück­trä­ten, dass die­se ins­ge­samt nicht mehr hoheit­lich geprägt erschie­ne.

Der Voll­zug straf­recht­lich ver­häng­ter Frei­heits­ent­zie­hun­gen gehört zum Kern­be­reich hoheit­li­cher Tätig­keit. Der Maß­re­gel­voll­zug steht dar­in, auch was die Inten­si­tät der mög­li­chen Grund­rechts­ein­grif­fe angeht, dem Straf­voll­zug in nichts nach 18. Wer in einem sol­chen Rah­men ande­ren mit Anord­nungs- und Zwangs­be­fug­nis­sen gegen­über­tritt, des­sen Tätig­keit bleibt auch inso­weit hoheit­lich geprägt, als sich – gera­de im Schat­ten die­ser Befug­nis­se – förm­li­che Anord­nun­gen und deren Durch­set­zung im Wege des unmit­tel­ba­ren Zwangs in der Mehr­zahl der Fäl­le erüb­ri­gen.

Damit ist aber die Recht­fer­ti­gungs­fä­hig­keit einer Aus­nah­me vom Funk­ti­ons­vor­be­halt des Art. 33 Abs. 4 GG für den Maß­re­gel­voll­zug noch nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen 19.

Die for­mel­le Pri­va­ti­sie­rung des hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zu­ges der­ge­stalt, dass ein Ein­satz von Beam­ten in den Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen für die aus Bediens­te­ten des Lan­des­wohl­fahrts­ver­ban­des bestehen­de Lei­tungs­ebe­ne nicht vor­ge­schrie­ben und unter­halb die­ser Ebe­ne selbst als Mög­lich­keit nicht mehr vor­ge­se­hen ist, ist durch sach­li­che Grün­de gerecht­fer­tigt.

Die hes­si­sche Lan­des­re­gie­rung hat aus­ge­führt, dass die gewähl­te Pri­va­ti­sie­rungs­lö­sung der Erhal­tung des orga­ni­sa­to­ri­schen Ver­bun­des der Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen und der sons­ti­gen heu­te unter dem Dach der jewei­li­gen gGmbH zusam­men­ge­fass­ten psych­ia­tri­schen Ein­rich­tun­gen dient, und dass die Erhal­tung die­ses Ver­bun­des durch Syn­er­gie­ef­fek­te sowie ver­bes­ser­te Per­so­nal­ge­win­nungs, Aus­bil­dungs- und Fort­bil­dungs­mög­lich­kei­ten gera­de der Qua­li­tät des Maß­re­gel­voll­zu­ges zugu­te kommt. Der Ärzt­li­che Direk­tor der Kli­nik, in der der Beschwer­de­füh­rer unter­ge­bracht ist, hat dies bestä­tigt und zusätz­lich auf Ver­bund­vor­tei­le ver­wie­sen, die sich dar­aus erge­ben, dass Maß­re­gel­voll­zugs­pa­ti­en­ten häu­fig bereits vor ihrer Unter­brin­gung im Maß­re­gel­voll­zug mehr­fach in psych­ia­tri­scher Behand­lung waren und nach ihrer Ent­las­sung wei­ter­hin psych­ia­tri­sche Betreu­ung benö­ti­gen.

Die gleich­zei­ti­ge Ein­schät­zung, dass die­se Vor­zü­ge der Ein­be­zie­hung des Maß­re­gel­voll­zu­ges in den pri­va­ti­sier­ten Ver­bund nicht mit spür­ba­ren Nach­tei­len im Hin­blick auf die – beson­ders im Kern­be­reich hoheit­li­cher Staats­auf­ga­ben unab­ding­ba­re – Siche­rung qua­li­fi­zier­ter und geset­zes­treu­er Auf­ga­ben­wahr­neh­mung erkauft wor­den sind, ist ange­sichts vor­han­de­ner Erfah­run­gen mit der Inan­spruch­nah­me der Aus­nah­me­mög­lich­keit des Art. 33 Abs. 4 GG im Maß­re­gel­voll­zug und ange­sichts der insti­tu­tio­nel­len Aus­ge­stal­tung der erfolg­ten Pri­va­ti­sie­rung vom Ein­schät­zungs­spiel­raum des Gesetz­ge­bers und der für die Fest­le­gung der ver­trag­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen ver­ant­wort­li­chen Regie­rung gedeckt.

Der Sach­ver­halt ist zunächst auf dem Hin­ter­grund zu wür­di­gen, dass die Ver­wen­dung von Beam­ten im hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zug bereits lan­ge vor der Pri­va­ti­sie­rungs­ent­schei­dung und den zugrun­de­lie­gen­den Rechts­än­de­run­gen selbst auf der Lei­tungs­ebe­ne, ganz zu schwei­gen von den Pfle­ge­kräf­ten, nicht mehr üblich war. Die­se Ent­wick­lung ent­spricht einem von den in der münd­li­chen Ver­hand­lung ange­hör­ten sach­ver­stän­di­gen Aus­kunfts­per­so­nen bestä­tig­ten bun­des­wei­ten Trend 20, der – so die über­ein­stim­men­de Auf­fas­sung nicht nur der hes­si­schen Lan­des­re­gie­rung, son­dern auch der in der münd­li­chen Ver­hand­lung gehör­ten Lei­ter von zwi­schen­zeit­lich pri­va­ti­sier­ten Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen – nicht zu qua­li­ta­ti­ven Ver­schlech­te­run­gen in Bezug auf die Wahr­neh­mung der gesetz­li­chen Voll­zugs­auf­ga­ben geführt hat 21.

Sol­che Ein­schät­zun­gen ein­zel­ner Orga­ne und Per­so­nen sind, ins­be­son­de­re wenn es um die Bewer­tung der Fol­gen von Pri­va­ti­sie­rungs­ent­schei­dun­gen geht, ange­sichts der Kom­ple­xi­tät der zu bewer­ten­den Zustän­de und ihrer Ver­än­de­run­gen im Zeit­ver­lauf und ange­sichts mög­li­cher Stand­punkt­ab­hän­gig­kei­ten der Beur­tei­lung mit Vor­sicht zu wür­di­gen. Inso­fern ist frag­lich, ob sie für sich genom­men geeig­net sein kön­nen, die durch Art. 33 Abs. 4 GG begrün­de­te Ver­mu­tung zu wider­le­gen, dass ins­be­son­de­re im Kern­be­reich hoheit­li­cher Befug­nis­se die Grund­rech­te der von ihrer Aus­übung Betrof­fe­nen am bes­ten geschützt sind, wenn die­se Befug­nis­se Berufs­be­am­ten vor­be­hal­ten blei­ben. Im vor­lie­gen­den Fall wer­den sie jedoch sowohl durch die ein­leuch­tend dar­ge­stell­ten Vor­zü­ge der Ver­bund­lö­sung als auch durch die Betrach­tung der insti­tu­tio­nel­len Rah­men­be­din­gun­gen des pri­va­ti­sier­ten hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zugs gestützt. Die Ein­schät­zung, dass des­sen kon­kre­te Aus­ge­stal­tung in aus­rei­chen­der Wei­se einen geset­zes­ge­bun­de­nen, im Rah­men der Geset­ze demo­kra­tisch ver­ant­wor­te­ter Steue­rung unter­lie­gen­den und damit auch die Grund­rech­te der Unter­ge­brach­ten wah­ren­den Voll­zug sicher­stel­len, erscheint vor­be­halt­lich not­wen­di­ger Beob­ach­tung der wei­te­ren Ent­wick­lung der tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se gerecht­fer­tigt.

Inso­weit ist zunächst von Bedeu­tung, dass die erfolg­te Pri­va­ti­sie­rung der hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen nur als eine rein for­mel­le vor­ge­se­hen ist. Das Gesetz gewähr­leis­tet, dass die der Rechts­form nach pri­va­ten Trä­ger der Maß­re­gel­voll­zugs­kli­ni­ken unmit­tel­bar oder mit­tel­bar voll­stän­dig in der Hand eines öffent­li­chen Trä­gers, des Lan­des­wohl­wohl­fahrts­ver­ban­des, blei­ben (§ 2 Satz 3 Hess­MVoll­zG). Die Trä­ger sind damit von erwerbs­wirt­schaft­li­chen Moti­ven und Zwän­gen frei­ge­stellt. Eine Aus­lie­fe­rung der Voll­zugs­auf­ga­be an Kräf­te und Inter­es­sen des pri­vat­wirt­schaft­li­chen Wett­be­werbs, die, bei­spiels­wei­se in Bezug auf Ver­weil­dau­er der Unter­ge­brach­ten und Sen­kung von Behand­lungs- und Betreu­ungs­kos­ten, den gesetz­li­chen Voll­zugs­zie­len und der Wah­rung der Rech­te der Unter­ge­brach­ten sys­te­misch zuwi­der­lau­fen kön­nen, fin­det danach von vorn­her­ein nicht statt 22. Der Umstand, dass die Hol­ding, in der die als Trä­ger der ein­zel­nen Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen fun­gie­ren­den gemein­nüt­zi­gen Gesell­schaf­ten zusam­men­ge­fasst sind, ihrer­seits nicht als gemein­nüt­zi­ge GmbH orga­ni­siert ist, ändert dar­an nichts.

Der Gesetz­ge­ber hat klar­ge­stellt, dass die Ver­pflich­tung der öffent­li­chen Hand, die auf­ga­ben­ge­mä­ße Aus­stat­tung der Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen zu gewähr­leis­ten, durch die Orga­ni­sa­ti­ons­pri­va­ti­sie­rung in kei­ner Wei­se berührt wird. Gemäß § 2 Satz 5 Hess­MVoll­zG muss der Belei­hungs­ver­trag sicher­stel­len, dass in den Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen jeder­zeit die zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung des Maß­re­gel­voll­zugs erfor­der­li­chen per­so­nel­len, sach­li­chen, bau­li­chen und orga­ni­sa­to­ri­schen Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind. Der Belei­hungs­ver­trag nimmt dies, bezo­gen auf den Rah­men des vom zustän­di­gen Minis­te­ri­um im erfor­der­li­chen Umfang bereit­zu­stel­len­den Bud­gets, auf (§ 7 Abs. 1 BV), trifft Vor­keh­run­gen gegen eine dau­er­haf­te Ver­schlech­te­rung der Voll­zugs­be­din­gun­gen durch erheb­li­che Über­be­le­gung (§ 3 Abs. 4 BV) und legt fest, dass das ein­ge­setz­te Per­so­nal über die erfor­der­li­che Fach­kun­de und per­sön­li­che Eig­nung ver­fü­gen muss (§ 6 Satz 1 BV). Die Res­sour­cen, von denen die Mög­lich­keit eines rechts- und ins­be­son­de­re grund­rechts­kon­for­men Voll­zu­ges wesent­lich abhängt, sind damit den pri­va­ti­sier­ten Trä­gern der Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tun­gen in glei­cher Wei­se gewähr­leis­tet, wie das bei einem Betrieb der Ein­rich­tung in unmit­tel­bar öffent­li­cher Regie der Fall wäre.

Für den bei Ein­satz von Nicht­be­am­ten im Maß­re­gel­voll­zug nicht aus­zu­schlie­ßen­den Fall eines Streiks kann und muss die gebo­te­ne Ver­mei­dung unver­hält­nis­mä­ßi­ger Gemein­wohl­schä­di­gun­gen oder unver­hält­nis­mä­ßi­ger Beein­träch­ti­gun­gen Drit­ter durch Not­diens­te sicher­ge­stellt wer­den 23.

Dass die den Maß­re­gel­voll­zug betref­fen­den grund­rechts­be­zo­ge­nen und sons­ti­gen Rechts­pflich­ten der pri­va­ten Ein­rich­tungs­trä­ger und der in den Ein­rich­tun­gen täti­gen Per­so­nen nicht nur auf dem Papier ste­hen, ist durch weit­rei­chen­de auf­ga­ben­be­zo­ge­ne Steue­rungs­be­fug­nis­se des mate­ri­el­len öffent­li­chen Auf­ga­ben­trä­gers – des Lan­des­wohl­fahrts­ver­ban­des – und des auf­sicht­füh­ren­den Minis­te­ri­ums sowie durch die beson­de­re Rechts­stel­lung des Lei­ters der Ein­rich­tung in einer den Ver­hält­nis­sen bei for­mell öffent­lich­recht­li­cher Orga­ni­sa­ti­on gleich­wer­ti­gen Wei­se gesi­chert. Die Gleich­wer­tig­keit die­ser Siche­rung ist nicht durch Beschrän­kun­gen der Mög­lich­keit par­la­men­ta­ri­scher Kon­trol­le in Fra­ge gestellt; der Gesetz­ge­ber kann sei­ner Pflicht, die Aus­wir­kun­gen der von ihm beschlos­se­nen Orga­ni­sa­ti­ons­än­de­rung zu beob­ach­ten und auf etwai­ge Miss­stän­de mit einer Ver­än­de­rung der Rah­men­be­din­gun­gen zu reagie­ren, unein­ge­schränkt nach­kom­men.

Demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on hoheit­li­chen Han­delns

§ 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG ver­stößt nicht gegen die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on hoheit­li­chen Han­delns.

Die­se muss in per­so­nel­ler und sach­lich-inhalt­li­cher Hin­sicht ein ins­ge­samt aus­rei­chen­des Niveau erlan­gen. Die Belei­hung Pri­va­ter darf nicht zu einer Flucht aus der staat­li­chen Ver­ant­wor­tung füh­ren. Die Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, dass die­ser Ver­ant­wor­tung unter den gesetz­ten Rah­men­be­din­gun­gen aus­rei­chend Rech­nung getra­gen ist, muss sich in der Rea­li­tät bewahr­hei­ten. Die staat­li­che Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung für die ord­nungs­ge­mä­ße Auf­ga­ben­er­fül­lung schließt daher, auch für das Par­la­ment, eine ent­spre­chen­de Beob­ach­tungs­pflicht ein. Dies erfor­dert unter ande­rem, dass die Mög­lich­kei­ten par­la­men­ta­ri­scher Kon­trol­le der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung unbe­ein­träch­tigt blei­ben.

Das danach erfor­der­li­che Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau ist für die im hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zug zu tref­fen­den grund­rechts­ein­grei­fen­den Ent­schei­dun­gen aus­rei­chend gewähr­leis­tet. Der Lei­ter der jewei­li­gen Ein­rich­tung und die wei­te­ren Ärz­te mit Lei­tungs­funk­ti­on sind dadurch per­so­nell legi­ti­miert, dass sie als Beschäf­tig­te des Lan­des­wohl­fahrts­ver­ban­des von einer öffent­li­chen Kör­per­schaft bestellt wer­den. Die Anstel­lung der Bediens­te­ten der pri­va­ten Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tung steht dadurch in einem Legi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang, dass dem sei­ner­seits per­so­nell legi­ti­mier­ten Lei­ter nach dem Belei­hungs­ver­trag für die Stel­len­be­set­zung ein Vor­schlags­recht zusteht und die Geschäfts­füh­rung der pri­va­ten Ein­rich­tung an sei­ne fach­li­che Beur­tei­lung gebun­den ist.

Sach­lich-inhalt­lich ist die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die pri­va­ti­sier­ten Ein­rich­tungs­trä­ger und die dort täti­gen Per­so­nen durch deren Bin­dung an das Gesetz in Ver­bin­dung mit umfas­sen­den Wei­sungs­be­fug­nis­sen der ver­ant­wort­li­chen öffent­li­chen Trä­ger – bei gleich­zei­ti­gem Aus­schluss von Wei­sun­gen der Geschäfts­füh­rung des pri­va­ten Trä­gers im Zustän­dig­keits­be­reich des Lei­ters der Ein­rich­tung – legi­ti­miert. Die vor­ge­se­he­ne Fach­auf­sicht ist nicht des­halb unzu­rei­chend, weil das Maß­re­gel­voll­zugs­ge­setz die für jede wirk­sa­me Auf­sicht erfor­der­li­chen Infor­ma­ti­ons­ge­win­nungs- und Durch­set­zungs­mit­tel nicht aus­drück­lich regelt. Soweit der Belie­he­ne durch aus­drück­li­che gesetz­li­che Rege­lung einer Auf­sicht des ver­ant­wort­li­chen öffent­li­chen Trä­gers unter­wor­fen ist und die Auf­sichts­mit­tel nicht näher spe­zi­fi­ziert sind, kann eine sol­che gesetz­li­che Rege­lung ver­fas­sungs­kon­form nur dahin aus­ge­legt wer­den, dass die Auf­sichts­be­fug­nis alle zur effek­ti­ven Wahr­neh­mung der staat­li­chen Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung erfor­der­li­chen Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fungs- und Durch­set­zungs­be­fug­nis­se ein­schließt.

Die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung der zustän­di­gen Auf­sichts­be­hör­den, die zu effek­ti­ver Auf­sicht über die belie­he­nen Pri­va­ten nicht nur berech­tigt, son­dern auch ver­pflich­tet sind, steht ihrer­seits in dem not­wen­di­gen demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang. Die­ser ist weder durch eine Geheim­hal­tung ver­trag­li­cher Aus­ge­stal­tun­gen der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung noch durch sons­ti­ge Beschrän­kun­gen der par­la­men­ta­ri­schen Kon­troll­mög­lich­kei­ten unter­bro­chen oder beein­träch­tigt.

Wei­ter ist zu berück­sich­ti­gen, dass die Bediens­te­ten der pri­va­ten Maß­re­gel­voll­zugs­kli­nik nach § 2 Satz 6 Hess­MVoll­zG grund­rechts­ein­grei­fen­de Tätig­kei­ten nur inso­weit aus­füh­ren dür­fen, als die­se durch Wei­sun­gen der Lei­tungs­per­so­nen so pro­gram­miert sind, dass kei­ne Ermes­sens­spiel­räu­me ver­blei­ben oder im Ein­zel­fall ver­blei­ben­de Ermes­sens­spiel­räu­me durch Ange­hö­ri­ge der Lei­tungs­ebe­ne aus­ge­füllt wer­den. Soweit § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG Bediens­te­te der pri­va­ten Ein­rich­tung zu vor­läu­fi­gen Siche­rungs­maß­nah­men ermäch­tigt, ver­bleibt allen­falls ein schma­ler Ermes­sens­be­reich und unter­liegt die Aus­fül­lung des Beur­tei­lungs­spiel­raums durch die gesetz­li­che Pflicht der Bediens­te­ten zur unver­züg­li­chen Unter­rich­tung des Ein­rich­tungs­lei­ters einer prä­ven­tiv wirk­sa­men Rück­kop­pe­lung an des­sen Wei­sungs­ge­walt.

Damit ist auch den Anfor­de­run­gen des Demo­kra­tie­prin­zips genügt. § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG ver­stößt, indem er ange­stell­te Pfle­ge­kräf­te zur Anord­nung vor­läu­fi­ger Siche­rungs­maß­nah­men befugt, nicht gegen die ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an die demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on hoheit­li­chen Han­delns.

Alles amt­li­che Han­deln mit Ent­schei­dungs­cha­rak­ter bedarf nach dem Demo­kra­tie­prin­zip (Art.20 Abs. 2 GG) der demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on. Es muss sich auf den Wil­len des Vol­kes zurück­füh­ren las­sen und ihm gegen­über ver­ant­wor­tet wer­den 24. Der not­wen­di­ge Zurech­nungs­zu­sam­men­hang zwi­schen Volk und staat­li­cher Herr­schaft wird vor allem durch die Wahl des Par­la­ments, durch die von ihm beschlos­se­nen Geset­ze als Maß­stab der voll­zie­hen­den Gewalt, durch den par­la­men­ta­ri­schen Ein­fluss auf die Poli­tik der Regie­rung sowie durch die grund­sätz­li­che Wei­sungs­ge­bun­den­heit der Ver­wal­tung gegen­über der Regie­rung her­ge­stellt 25.

Für den Fall der Belei­hung Pri­va­ter erfor­dert dies unter ande­rem, dass die Mög­lich­kei­ten par­la­men­ta­ri­scher Kon­trol­le der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung unbe­ein­träch­tigt blei­ben 26. Der par­la­men­ta­ri­schen Kon­trol­le kommt hier beson­de­re Bedeu­tung zu, weil die Belei­hung Pri­va­ter nicht zu einer Flucht aus der staat­li­chen Ver­ant­wor­tung für die Wahr­neh­mung hoheit­li­cher Auf­ga­ben füh­ren darf. Die Ein­schät­zung des Gesetz­ge­bers, dass hin­sicht­lich einer bestimm­ten hoheit­li­chen Auf­ga­be die­ser Ver­ant­wor­tung auf der Grund­la­ge einer Belei­hung unter den von ihm gesetz­ten Rah­men­be­din­gun­gen aus­rei­chend Rech­nung getra­gen ist, muss sich in der Rea­li­tät bewahr­hei­ten. Die staat­li­che Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung für die ord­nungs­ge­mä­ße Auf­ga­ben­er­fül­lung schließt daher, auch für das Par­la­ment, eine ent­spre­chen­de Beob­ach­tungs­pflicht ein 27. Der demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang bleibt nur gewahrt, wenn das Par­la­ment an der Wahr­neh­mung die­ser Beob­ach­tungs­pflicht nicht gehin­dert ist.

In per­so­nel­ler Hin­sicht ist eine hoheit­li­che Ent­schei­dung legi­ti­miert, wenn sich die Bestel­lung des­je­ni­gen, der sie trifft, durch eine unun­ter­bro­che­ne Legi­ti­ma­ti­ons­ket­te auf das Staats­volk zurück­füh­ren lässt. Die sach­lich­in­halt­li­che Legi­ti­ma­ti­on wird durch Geset­zes­bin­dung und Bin­dung an Auf­trä­ge und Wei­sun­gen der Regie­rung ver­mit­telt 28. Per­so­nel­le und sach­lich­in­halt­li­che Legi­ti­ma­ti­on ste­hen in einem wech­sel­be­züg­li­chen Ver­hält­nis der­art, dass eine ver­min­der­te Legi­ti­ma­ti­on über den einen Strang durch ver­stärk­te Legi­ti­ma­ti­on über den ande­ren aus­ge­gli­chen wer­den kann, sofern ins­ge­samt ein bestimm­tes Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau erreicht wird 29. Das Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau muss umso höher sein, je inten­si­ver die in Betracht kom­men­den Ent­schei­dun­gen die Grund­rech­te berüh­ren 30.

Das danach erfor­der­li­che Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau ist für die im hes­si­schen Maß­re­gel­voll­zug zu tref­fen­den grund­rechts­ein­grei­fen­den Ent­schei­dun­gen, ein­schließ­lich der Anord­nun­gen nach § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG, aus­rei­chend gewähr­leis­tet.

Der Lei­ter oder die Lei­te­rin der jewei­li­gen Ein­rich­tung, deren Stell­ver­tre­ter und die wei­te­ren Ärz­te mit Lei­tungs­funk­ti­on sind als Beschäf­tig­te des Lan­des­wohl­fahrts­ver­ban­des durch die Bestel­lungs­ent­schei­dung einer öffent­li­chen Kör­per­schaft per­so­nell legi­ti­miert (§ 2 Satz 6 Hess­MVoll­zG). Was die per­so­nel­le Legi­ti­ma­ti­on des Lei­ters der Ein­rich­tung angeht, kommt hin­zu, dass der Lan­des­wohl­fahrts­ver­band über die Neu­be­set­zung der betref­fen­den Stel­len nur im Ein­ver­neh­men mit dem Hes­si­schen Sozi­al­mi­nis­te­ri­um ent­schei­den kann (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Per­so­nal­ge­stel­lungs­ver­trag).

Die übri­gen in der Ein­rich­tung Beschäf­tig­ten wer­den aller­dings – soweit es sich nicht um mit Zustim­mung des Lei­ters täti­ge Drit­te han­delt (§ 6 Satz 3 BV) – als Bediens­te­te des pri­va­ten Trä­gers for­mell von die­sem ange­stellt. Des­sen Per­so­nal­ent­schei­dung ver­mit­telt nicht schon des­halb per­so­nel­le Legi­ti­ma­ti­on, weil er mit den Auf­ga­ben des Maß­re­gel­voll­zugs belie­hen ist und inso­weit unter staat­li­cher Auf­sicht steht 31. Die Anstel­lung aller Bediens­te­ten des pri­va­ten Trä­gers, denen grund­rechts­re­le­van­te Voll­zugs­ent­schei­dun­gen oder eine Mit­wir­kung dar­an oblie­gen oder zuge­wie­sen wer­den kön­nen, steht aber mate­ri­ell dadurch in einem per­so­nel­len Legi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang, dass dem sei­ner­seits per­so­nell legi­ti­mier­ten Lei­ter nach dem Belei­hungs­ver­trag für die Beset­zung von Stel­len in sei­nem Geschäfts­be­reich ein Vor­schlags­recht zusteht (§ 6 Satz 2 BV). Die­ses Vor­schlags­recht ist zwar nicht abso­lut geschützt; beab­sich­tigt die Geschäfts­füh­rung eine Abwei­chung von dem Vor­schlag, so ist die Gesell­schaf­ter­ver­samm­lung des jewei­li­gen – teils mit­tel­bar, teils unmit­tel­bar öffent­lich beherrsch­ten – Ein­rich­tungs­trä­gers anzu­ru­fen (§ 6 Satz 5 BV). Die Geschäfts­füh­rung ist aber an die fach­li­che Beur­tei­lung des Lei­ters der Ein­rich­tung unein­ge­schränkt gebun­den, so dass die­sem jeden­falls ein fach­li­ches Veto­recht zusteht (§ 6 Satz 4 BV). Drit­te – also ande­re Per­so­nen als das vom Lan­des­wohl­fahrts­ver­band gestell­te Lei­tungs­per­so­nal und die Bediens­te­ten des pri­va­ten Trä­gers – dür­fen inner­halb der Ein­rich­tung nur mit Zustim­mung des Lei­ters beschäf­tigt wer­den (§ 6 Satz 3 BV).

Sach­lich­in­halt­lich ist die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung durch die pri­va­ti­sier­ten Ein­rich­tungs­trä­ger und die dort täti­gen Per­so­nen durch deren Bin­dung an das Gesetz in Ver­bin­dung mit umfas­sen­den Wei­sungs­be­fug­nis­sen der ver­ant­wort­li­chen öffent­li­chen Trä­ger – bei gleich­zei­ti­gem Aus­schluss von Wei­sun­gen der Geschäfts­füh­rung des pri­va­ten Trä­gers im Zustän­dig­keits­be­reich des Lei­ters der jewei­li­gen Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tung – legi­ti­miert.

§ 3 Hess­MVoll­zG unter­stellt alle Ange­le­gen­hei­ten des Maß­re­gel­voll­zu­ges einer Fach­auf­sicht des Sozi­al­mi­nis­te­ri­ums, die die – auf die zustän­di­gen Regie­rungs­prä­si­den­ten dele­gier­ba­re – Auf­ga­be der Über­wa­chung der Ein­rich­tun­gen ein­schließt (Abs. 1); die Fach­auf­sichts­be­hör­de kann den Trä­gern der Ein­rich­tun­gen all­ge­mei­ne Wei­sun­gen sowie, wenn die Auf­ga­ben des Maß­re­gel­voll­zu­ges nicht im Ein­klang mit den Geset­zen wahr­ge­nom­men oder die erteil­ten all­ge­mei­nen Wei­sun­gen nicht befolgt wer­den, Ein­zel­wei­sun­gen ertei­len (Abs. 2). Der Lan­des­wohl­fahrts­ver­band unter­steht in sei­ner Eigen­schaft als mate­ri­el­ler Trä­ger der for­mell pri­va­ti­sier­ten Maß­re­gel­voll­zugs­kli­ni­ken zudem der Fach­auf­sicht des zustän­di­gen Minis­te­ri­ums und ver­fügt sei­ner­seits über die weit­rei­chen­den Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten, die das Gesell­schafts­recht dem beherr­schen­den öffent­li­chen Trä­ger pri­vat­recht­li­cher Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung im Rah­men des jewei­li­gen Gesell­schafts­zwecks ein­räumt 32.

Inner­halb der Gesamt­ver­ant­wor­tung des auf­sichts­un­ter­wor­fe­nen Ein­rich­tungs­trä­gers oblie­gen alle in der jewei­li­gen Ein­rich­tung zu tref­fen­den Maß­nah­men zur Durch­füh­rung des Maß­re­gel­voll­zugs dem Lei­ter der Ein­rich­tung (§ 4 Abs. 2 Satz 2 BV). In die­sem Ver­ant­wor­tungs­be­reich unter­steht der Lei­ter den Bestim­mun­gen des öffent­li­chen Rechts und den dem Trä­ger der Maß­re­gel­voll­zugs­ein­rich­tung gemäß § 3 Abs. 3 Hess­MVoll­zG erteil­ten fach­auf­sicht­li­chen Wei­sun­gen, nicht aber Wei­sun­gen des pri­va­ten Trä­gers selbst (§ 5 Abs. 1 BV). Der Lei­ter wie­der­um ist gegen­über den in der Ein­rich­tung ein­ge­setz­ten Mit­ar­bei­tern fach­lich wei­sungs­be­rech­tigt (§ 5 Abs. 2 BV).

Damit ste­hen alle unmit­tel­bar grund­rechts­ein­grei­fen­den voll­zug­li­chen Ent­schei­dun­gen, abge­schirmt gegen poten­ti­ell nicht pri­mär fach­lich moti­vier­te Ein­wir­kun­gen, in dem erfor­der­li­chen unun­ter­bro­che­nen, bis zu den ein­zel­nen han­deln­den Per­so­nen rei­chen­den 33 Wei­sungs­zu­sam­men­hang.

Die Fach­auf­sicht nach § 3 Hess­MVoll­zG ist nicht des­halb unzu­rei­chend, weil das Gesetz die für jede wirk­sa­me Auf­sicht erfor­der­li­chen Infor­ma­ti­ons­ge­win­nungs- und Durch­set­zungs­mit­tel 34 nicht aus­drück­lich regelt.

Dabei kann hier offen blei­ben, ob im Fall der Belei­hung Pri­va­ter die not­wen­di­gen auf­sicht­li­chen Befug­nis­se gene­rell ganz unab­hän­gig von nähe­rer gesetz­li­cher Rege­lung bereits aus der – stets einer gesetz­li­chen Grund­la­ge bedürf­ti­gen – Belei­hung fol­gen 35. Jeden­falls kann, soweit der Belie­he­ne durch aus­drück­li­che gesetz­li­che Rege­lung einer Auf­sicht des ver­ant­wort­li­chen öffent­li­chen Trä­gers unter­wor­fen ist und die Auf­sichts­mit­tel nicht näher spe­zi­fi­ziert sind, eine sol­che gesetz­li­che Rege­lung ver­fas­sungs­kon­form nur dahin aus­ge­legt wer­den, dass die Auf­sichts­be­fug­nis alle zur effek­ti­ven Wahr­neh­mung der staat­li­chen Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung erfor­der­li­chen Infor­ma­ti­ons­be­schaf­fungs- und Durch­set­zungs­be­fug­nis­se ein­schließt. Einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung in die­sem Sin­ne steht im vor­lie­gen­den Fall nichts im Wege. Die in § 3 Abs. 2 Hess­MVoll­zG vor­ge­se­he­ne Spe­zi­fi­zie­rung dahin­ge­hend, dass die Fach­auf­sicht mit­tels all­ge­mei­ner Wei­sun­gen und (nur) bei Nicht­be­fol­gung sol­cher Wei­sun­gen oder gesetz­li­cher Vor­ga­ben durch Ein­zel­wei­sun­gen wahr­zu­neh­men ist, begrenzt in einer mit der staat­li­chen Gewähr­leis­tungs­ver­ant­wor­tung noch ver­ein­ba­ren, die Ein­wir­kungs­be­fug­nis bei Rechts­ver­stö­ßen unge­schmä­lert belas­sen­den Wei­se die auf­sicht­li­che Befug­nis zur Ertei­lung von Ein­zel­wei­sun­gen; für eine dar­über hin­aus­ge­hen­de beschrän­ken­de Rege­lungs­ab­sicht ist nichts ersicht­lich.

Die Auf­ga­ben­wahr­neh­mung der zustän­di­gen Auf­sichts­be­hör­den, die zu effek­ti­ver Auf­sicht über die belie­he­nen Pri­va­ten nicht nur berech­tigt, son­dern auch ver­pflich­tet sind 36, steht ihrer­seits in dem not­wen­di­gen demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­ons­zu­sam­men­hang. Die­ser ist weder durch eine Geheim­hal­tung ver­trag­li­cher Aus­ge­stal­tun­gen der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung 37 noch durch sons­ti­ge Beschrän­kun­gen der par­la­men­ta­ri­schen Kon­troll­mög­lich­kei­ten unter­bro­chen oder beein­träch­tigt.

In der Zusam­men­schau von per­so­nel­ler und sach­lich­in­halt­li­cher Legi­ti­ma­ti­on ergibt sich danach ein hin­rei­chen­des Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau.

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass die nur mit gewis­sen Ein­schrän­kun­gen per­so­nell legi­ti­mier­ten Bediens­te­ten des pri­va­ten Trä­gers nach § 2 Satz 6 Hess­MVoll­zG, der die grund­rechts­ein­grei­fen­den Ermes­sens­ent­schei­dun­gen grund­sätz­lich den Lei­tungs­per­so­nen vor­be­hält, grund­rechts­ein­grei­fen­de Tätig­kei­ten nur inso­weit aus­füh­ren dür­fen, als die­se durch all­ge­mei­ne oder fall­be­zo­ge­ne Wei­sun­gen der Lei­tungs­per­so­nen so pro­gram­miert sind, dass kei­ne Ermes­sens­spiel­räu­me ver­blei­ben oder im Ein­zel­fall ver­blei­ben­de Ermes­sens­spiel­räu­me durch Ange­hö­ri­ge der Lei­tungs­ebe­ne aus­ge­füllt wer­den.

Soweit dane­ben § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG Bediens­te­te des pri­va­ten Trä­gers zu vor­läu­fi­gen Siche­rungs­maß­nah­men ermäch­tigt, bei denen es sich der For­mu­lie­rung nach („dür­fen“) um Ermes­sens­ent­schei­dun­gen han­delt, besteht ange­sichts der durch den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit gepräg­ten engen Vor­aus­set­zun­gen für die Zuläs­sig­keit beson­de­rer Siche­rungs­maß­nah­men 38 allen­falls ein schma­ler Ermes­sens­be­reich – regel­mä­ßig wer­den sol­che Maß­nah­men nur zuläs­sig sein, wo sie zugleich gebo­ten sind, und die Aus­fül­lung des not­wen­di­gen Beur­tei­lungs­spiel­raums unter­liegt durch die Pflicht zu unver­züg­li­cher Unter­rich­tung des Lei­ters der Ein­rich­tung (§ 5 Abs. 3 Satz 2 Hess­MVoll­zG) einer auch prä­ven­tiv wirk­sa­men Rück­kop­pe­lung an des­sen Wei­sungs­ge­walt.

Auch außer­halb des Bereichs unmit­tel­bar grund­rechts­ein­grei­fen­der Voll­zugs­ent­schei­dun­gen ist ein Defi­zit an demo­kra­ti­scher Legi­ti­ma­ti­on der Auf­ga­ben­wahr­neh­mung nicht fest­zu­stel­len. Ein hohes Legi­ti­ma­ti­ons­ni­veau ist hier, wegen ihrer Bedeu­tung für die Mög­lich­keit grund­rechts­kon­for­mer Auf­ga­ben­wahr­neh­mung, beson­ders für Ent­schei­dun­gen über die erfor­der­li­che Aus­stat­tung der Voll­zugs­ein­rich­tun­gen mit den für die Auf­ga­ben­er­fül­lung not­wen­di­gen Mit­teln zu ver­lan­gen. Die inso­weit wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen über Bud­gets und Pfle­ge­sät­ze waren und sind nach Anhö­rung der Trä­ger der Ein­rich­tun­gen durch das zustän­di­ge Fach­mi­nis­te­ri­um im Ein­ver­neh­men mit dem Finanz­mi­nis­te­ri­um, also in unein­ge­schränk­ter demo­kra­ti­scher Ver­ant­wort­lich­keit, zu tref­fen (§ 31 Abs. 1 Hess­Mit­tel­stu­fen­ge­setz; nun­mehr § 19 Abs. 1 Gesetz über den Lan­des­wohl­fahrts­ver­band Hes­sen). Hin­sicht­lich unter­ge­ord­ne­ter Ent­schei­dun­gen zur ein­rich­tungs­in­ter­nen Res­sour­cen­ver­wen­dung, in Bezug auf die sys­te­mi­sche Fehl­an­rei­ze nicht zu erken­nen sind, rei­chen die vor­han­de­nen Auf­sichts­be­fug­nis­se und gesell­schafts­recht­li­chen Ein­wir­kungs­mög­lich­kei­ten aus.

Nach alle­dem ist § 5 Abs. 3 Hess­MVoll­zG auch unter dem Gesichts­punkt aus­rei­chen­den Schut­zes vor unge­recht­fer­tig­ten Grund­rechts­ein­grif­fen nicht zu bean­stan­den.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom Urteil vom 18. Janu­ar 2012 – 2 BvR 133/​10

  1. vgl. BVerfGK 2, 318, 323; BVerfG, Beschluss der 2. Kam­mer des Zwei­ten Senats vom 08.07.1993 – 2 BvR 213/​93, NJW 1994, S. 1339[]
  2. vgl. BVerfGE 9, 268, 284; 119, 247, 260 f.; zur Schutz­funk­ti­on im Ver­hält­nis zu den Grund­rechts­be­trof­fe­nen s. bereits unter B.I.01.[]
  3. vgl. Jach­mann, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 29; Bat­tis, in: Sachs, GG, 6. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 45; Masing, in: Drei­er, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 60, 65; Kunig, in: v. Münch/​Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 39; Ossen­bühl, in: VVdStRL 29, 1971, S. 137, 161[]
  4. vgl. BVerw­GE 57, 55, 60; Nds.StGHE 4, 232, 248 ff., für die Par­al­lel­vor­schrift des Art. 60 Abs. 1 der Nie­der­säch­si­schen Ver­fas­sung; Jach­mann, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 38; Masing, in: Drei­er, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 62; Kunig, in: v. Münch/​Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 42; Klü­ver, Zur Belei­hung des Sicher­heits­ge­wer­bes mit Auf­ga­ben der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung, 2006, S. 134; Frei­tag, Das Belei­hungs­rechts­ver­hält­nis, 2004, S. 59; Sei­del, Pri­va­ter Sach­ver­stand und staat­li­che Garan­ten­stel­lung im Ver­wal­tungs­recht, 2000, S. 56 f.; Nitz, Pri­va­te und öffent­li­che Sicher­heit, 2000, S. 397 f.; Bur­gi, in: Isensee/​Kirchhof, HStR IV, § 75 Rn. 21, m.w.N.; a.A. Bansch, Die Belei­hung als ver­fas­sungs­recht­li­ches Pro­blem, 1973, S. 66 ff.; Scholz, NJW 1997, S. 14, 15; Sche­rer, in: Fest­schrift für Frot­scher, 2007, S. 617, 625 ff.; Kru­is, ZRP 2000, S. 1, 4; Mans­sen, ZBR 1999, S. 253, 257[]
  5. vgl. Drei­er, in: ders., GG, Bd. I, 2. Aufl.2004, Vorb. Rn. 124, m.w.N.[]
  6. vgl. etwa Pieroth, in: Jarass/​Pieroth, GG, 11. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 41; Bat­tis, in: Sachs, GG, 6. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 55 ff.; Jach­mann, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 31 ff.; Masing, in: Drei­er, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 64 f.; Kunig, in: v. Münch/​Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 49; Wei­sel, Das Ver­hält­nis von Pri­va­ti­sie­rung und Belei­hung, 2003, S. 105 ff., 107 f.[]
  7. vgl. Nds.StGHE 4, 232, 255[]
  8. vgl. Masing, in: Drei­er, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 69; Jach­mann, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 28, 37, jew. m.w.N.[]
  9. vgl. zu die­sem Pro­blem, offen­las­send, SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/​05; OVG NW, Urteil vom 04.11.1970 – III A 434/​68, ZBR 1971, S.207, 210[]
  10. vgl. die Wie­der­ga­ben bei Masing, in: Drei­er, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 13, 14; Rem­mert, Pri­va­te Dienst­leis­tun­gen in staat­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, 2003, S. 405 ff., 407 ff.[]
  11. vgl. nur SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/​05; Pieroth, in: Jarass/​Pieroth, GG, 11. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 42; Masing, in: Drei­er, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 70; Dollinger/​Umbach, in: Umbach/​Clemens, GG, Bd. 1, 2002, Art. 33 Rn. 83; Kunig, in: v. Münch/​Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 50; Lecheler, in: BKGG, Stand Okto­ber 2000, Art. 33 Rn. 56; Barisch, Die Pri­va­ti­sie­rung im deut­schen Straf­voll­zug, 2010, S. 134[]
  12. vgl. etwa zur Zuläs­sig­keit einer Aus­nah­me bei einer Auf­ga­be, die gera­de aus ver­fas­sungs­recht­li­chen Grün­den mög­lichst in einer gewis­sen Staats­fer­ne wahr­ge­nom­men wer­den soll­te, BVerfGE 83, 130, 150; für die nicht schwer­punkt­mä­ßig hoheit­li­chen Auf­ga­ben des Leh­rers BVerfGE 119, 247, 267; all­ge­mei­ner für im Gesamt­bild nicht durch hoheit­li­ches Han­deln gepräg­te Misch­funk­tio­nen Masing, in: Drei­er, GG, Bd. II, 2. Aufl.2006, Art. 33 Rn. 70; Jach­mann, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 31 ff.; Mösin­ger, BayVBl 2007, S. 417, 424[]
  13. vgl. Kunig, in: v. Münch/​Kunig, GG, Bd. 2, 4./5. Aufl.2001, Art. 33 Rn. 50; Rüp­pel, Pri­va­ti­sie­rung des Straf­voll­zugs, 2010, S. 79; Barisch, Die Pri­va­ti­sie­rung im deut­schen Straf­voll­zug, 2010, S. 134; Pilz, Die Pri­va­ti­sie­rung des Gerichts­voll­zie­her­we­sens, 2008, S. 77; Mül­ler­Dietz, Neue Kri­mi­nal­po­li­tik 2006, S. 11, 11; Roth/​Karpenstein, ZVI 2004, S. 442, 447; Arloth, ZfStrVO 2002, S. 3, 5; Gusy, Zuläs­sig­keit und Gren­zen des Ein­sat­zes pri­va­ter Sicher­heits­diens­te im Straf­voll­zug, in: Sto­ber, Hrsg., Pri­va­ti­sie­rung im Straf­voll­zug?, 2001, S. 5, 24[]
  14. vgl. SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/​05; Schimpf­hau­ser, Das Gewalt­mo­no­pol des Staa­tes als Gren­ze der Pri­va­ti­sie­rung von Staats­auf­ga­ben, 2009, S. 97; Klü­ver, Zur Belei­hung des Sicher­heits­ge­wer­bes mit Auf­ga­ben der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung, 2006, S. 150 f.; Bonk, JZ 2000, S. 435, 439[]
  15. vgl. BVerw­GE 57, 55, 59 f.: "wer­ten­de Abgren­zung"[]
  16. vgl. Pieroth, in: Jarass/​Pieroth, GG, 11. Aufl.2011, Art. 33 Rn. 42; Jach­mann, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 2, 6. Aufl.2010, Art. 33 Abs. 4 Rn. 37; Roth, Pri­va­ti­sie­rungs­mög­lich­kei­ten im geschlos­se­nen Straf­voll­zug, 2006, S. 36; Sei­del, Pri­va­ter Sach­ver­stand und staat­li­che Garan­ten­stel­lung im Ver­wal­tungs­recht, 2000, S. 71; Jachmann/​Strauß, ZBR 1999, S. 289, 297; Ster­zel, in: DBH­Fach­ver­band für Sozia­le Arbeit, Straf­recht und Kri­mi­nal­po­li­tik e.V., Hrsg., Pri­va­ti­sie­rung und Hoheit­lich­keit in Bewäh­rungs­hil­fe und Straf­voll­zug, 2008, S. 52, 61; w.N. bei Rem­mert, Pri­va­te Dienst­leis­tun­gen in staat­li­chen Ver­wal­tungs­ver­fah­ren, 2003, S. 365[]
  17. vgl. BVerw­GE 57, 55, 59 f.; Frei­tag, Das Belei­hungs­rechts­ver­hält­nis, 2004, S. 61[]
  18. vgl. SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/​05[]
  19. vgl. Nds. StGH, Urteil vom 05.12.2008 – StGH 2/​07, Nds.StGHE 4, 232, 247 ff.; zur Par­al­lel­vor­schrift der nie­der­säch­si­schen Ver­fas­sung; Kammei­er, in: Fest­schrift für Ton­dorf 2004, S. 61, 70 ff.; Baur, in: Kammei­er, Maß­re­gel­voll­zug, 2. Aufl.2002, Rn. C 15, S. 72; eben­so ten­den­zi­ell SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/​05, juris, Rn. 21 ff.; a.A. OLG Sachs.Anh., Beschluss vom 21.06.2010 – 1 Ws 851/​09, juris, Rn. 42; Volckart/​Grünebaum, Maß­re­gel­voll­zug, 7. Aufl.2009, Rn. 508 ff.; Grü­ne­baum, R&P 2006, S. 55, 55 ff.; Willenbruch/​Bischoff, NJW 2006, S. 1776, 1777 f.[]
  20. vgl. auch Volckart/​Grünebaum, Maß­re­gel­voll­zug, 7. Aufl.2009, Rn. 533; Grü­ne­baum, R&P 2006, S. 55, 57[]
  21. für nicht spe­zi­ell Hes­sen und nicht unmit­tel­bar die Voll­zugs­qua­li­tät betref­fen­de Befra­gungs­er­geb­nis­se vgl. Strohm, in: Dessecker, Hrsg., Pri­va­ti­sie­rung in der Straf­rechts­pfle­ge, 2008, S. 175, 180 ff.[]
  22. für die Bedeu­tung die­ses Gesichts­punkts vgl. Kammei­er, in: Fest­schrift für Ton­dorf 2004, S. 61, 89 ff.; für Unver­ein­bar­keit mate­ri­ell pri­va­ti­sier­ten straf­recht­li­chen Frei­heits­ent­zugs mit der Men­schen­wür­de der Inhaf­tier­ten ganz unab­hän­gig von der Fra­ge damit ver­bun­de­ner sys­te­mi­scher Fehl­an­rei­ze vgl. Supre­me Court von Isra­el, Urteil vom 19.11.2009 in der Sache Aca­de­mic Cen­ter of Law & Busi­ness v. Minis­ter of Finan­ce – HCJ 2605/​05[]
  23. vgl. BVerfGE 38, 281, 307; BGHZ 70, 277, 280 ff.; LAG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 14.06.2007 – 11 Sa 208/​07, ArbuR 2007, S. 319, 320; LAG Sach­sen, Urteil vom 02.11.2007 – 7 SaGa 19/​07, NZA 2008, S. 59, 67 ff.; Her­gen­rö­der, in: Henssler/​Willemsen/​Kalb, Arbeits­recht, 4. Aufl.2010, Art. 9 GG, Rn. 258 ff.; Bau­er, in: Drei­er, GG, Bd. I, 2. Aufl.2004, Art. 9 Rn. 99; Kis­sel, Arbeits­kampf­recht 2002, § 43 Rn. 3, 120 f.; Reinfel­der, in: Däub­ler, Arbeits­kampf­recht, 3. Aufl.2011, § 15 Rn. 36[]
  24. BVerfGE 77, 1, 40; 83, 60, 72; 93, 37, 66; 107, 59, 87[]
  25. vgl. BVerfGE 83, 60, 72; stRspr[]
  26. vgl. BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – St 1/​01, NVwZ 2003, S. 81, 83, 85; Lan­ge, DÖV 2001, S. 898, 903[]
  27. vgl. Schmid­tAß­mann, Das All­ge­mei­ne Ver­wal­tungs­recht als Ord­nungs­idee, 2. Aufl.2004, S. 172 ff.; Frei­tag, Das Belei­hungs­rechts­ver­hält­nis, 2004, S. 158 f.; Kahl, Die Staats­auf­sicht: Ent­ste­hung, Wan­del und Neu­be­stim­mung unter beson­de­rer Berück­sich­ti­gung der Auf­sicht über die Gemein­den, 2000, S. 308, 355; Span­now­sky, ZGR 1996, S. 400, 417; Bau­er, VVDStRL 54, 1995, S. 243, 280; Schup­pert, in: Gusy, Pri­va­ti­sie­rung von Staats­auf­ga­ben, 1998, S. 72, 83; Britz, Ver­wArch 91, 2000, S. 418 ff., 435, m.w.N.[]
  28. vgl. BVerfGE 93, 37, 67 f.; 107, 59, 87 f.[]
  29. vgl. BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 66 f.; 107, 59, 87 f.; SH OLG, Beschluss vom 19.10.2005 – 2 W 120/​05, R&P 2006, S. 37, juris, Rn. 28[]
  30. vgl. BVerfGE 93, 37, 73[]
  31. vgl. Nds.StGHE 4, 232, 262[]
  32. vgl. nur Wei­sel, Das Ver­hält­nis von Pri­va­ti­sie­rung und Belei­hung 2003, S. 225 ff.; Schön, ZGR, 1996, S. 429, 435 ff., 444 f., m.w.N.[]
  33. vgl. Nds.StGHE 4, 232, 264 f.[]
  34. vgl. BVerfGE 17, 232, 252; Tru­te, DVBl 1996, S. 950, 957, m.w.N.[]
  35. vgl. BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – St 1/​01, NVwZ 2003, S. 81, 84 f.; für in Abwe­sen­heit ander­wei­ti­ger gesetz­li­cher Rege­lung ohne wei­te­res mit der Belei­hung ein­tre­ten­de Fach­auf­sicht Stei­ner, Öffent­li­che Ver­wal­tung durch Pri­va­te, 1975, S. 283; ders., in: Fest­schrift für Schmidt, 2006, S. 293, 299; Schrö­der, Die Rech­te und Pflich­ten des ver­ant­wort­li­chen Luft­fahr­zeug­füh­rers nach dem Luft­si­cher­heits­ge­setz, 2008, S. 65; für die Not­wen­dig­keit nähe­rer gesetz­li­cher Auf­sichts­re­ge­lung dage­gen Nds.StGHE 4, 232, 265; Brohm, Struk­tu­ren der Wirt­schafts­ver­wal­tung, 1969, S. 218, 220, 223 f.; Bau­mann, Pri­va­te Luft­fahrt­ver­wal­tung, 2002, S. 320; Wei­sel, Das Ver­hält­nis von Pri­va­ti­sie­rung und Belei­hung, 2003, S. 148, 179, 235; Klü­ver, Zur Belei­hung des Sicher­heits­ge­wer­bes mit Auf­ga­ben der öffent­li­chen Sicher­heit und Ord­nung, 2006, S. 115; Wie­gand, Die Belei­hung mit Norm­set­zungs­kom­pe­ten­zen, 2008, S. 159; Bur­gi, in: Fest­schrift für Mau­rer, 2001, S. 581, 592; ders., Ver­wal­tungs­or­ga­ni­sa­ti­ons­recht, in: Erichsen/​Ehlers, All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht, 14. Aufl.2010, S. 254 ff., 323; F. Kirch­hof, in: Fest­schrift für Ren­ge­ling, 2008, S. 127, 137 f.; dif­fe­ren­zie­rend zu den Rege­lungs­er­for­der­nis­sen BVerwG, Urteil vom 26.08.2010 – 3 C 35/​09[]
  36. vgl. BremStGH, Urteil vom 15.01.2002 – St 1/​01, NVwZ 2003, S. 81, 84; Rüp­pel, Pri­va­ti­sie­rung des Straf­voll­zugs, 2010, S. 55 f., 123 ff.; Frei­tag, Das Belei­hungs­rechts­ver­hält­nis, 2004, S. 155; Bau­mann, Pri­va­te Luft­fahrt­ver­wal­tung, 2002, S. 314; Schup­pert, DÖV 1998, S. 831, 832 f.; Pitschas, DÖV 1998, S. 907, 908; Span­now­sky, ZGR 1996, S. 400, 413 ff.; ders., DVBl 1992, S. 1072, 1073 ff.; Pütt­ner, DVBl 1975, S. 353, 354[]
  37. vgl. dazu Tru­te, DVBl 1996, S. 950, 957; Schor­kopf, NVwZ 2003, S. 1471, 1472 ff.[]
  38. § 36 Abs. 1 Hess­MVoll­zG[]