Abschiebung – und das fehlende Einvernehmen der Staatsanwaltschaft

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Die hierzu ergangene bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshof hat dessen hierfür nunmehr zuständige, neu eingerichtete XIII. Zivilsenat jezt (teilweise) aufgegeben:

Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt nunmehr:

• Ergibt sich ein laufendes Ermittlungsverfahren weder aus dem Haftantrag noch aus den ihm beigefügten Unterlagen, führt allein das Fehlen eines nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Einvernehmens der Staatsanwaltschaft nicht zur Rechtswidrigkeit einer Haftanordnung¹.
• Ergibt sich aus dem Haftantrag oder den ihm beigefügten Unterlagen ein laufendes und nicht offensichtlich zustimmungsfreies Ermittlungsverfahren, ist der Haftantrag im Hinblick auf § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG nur zulässig, wenn die Behörde dieses mögliche Abschiebungshindernis ausräumt. Dafür genügt es in der Regel, wenn die Behörde darlegt, das Einvernehmen liege vor, sei entbehrlich oder werde bis zum vorgesehenen Abschiebungstermin voraussichtlich vorliegen oder entbehrlich geworden sein².
• Ergibt sich aus dem Haftantrag oder den ihm beigefügten Unterlagen kein laufendes, zustimmungspflichtiges Ermittlungsverfahren, weist aber der Betroffene im Verlauf des Verfahrens über die Haftanordnung oder im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens auf ein solches hin, darf die Haft im Hinblick auf § 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn mit der Erteilung des Einvernehmens bis zum vorgesehenen Abschiebungstermin gerechnet werden kann.

Der Antrag musste keine Ausführungen zum Vorliegen oder zur Entbehrlichkeit eines etwa erforderlichen staatsanwaltschaftlichen Einvernehmens enthalten. Solche Ausführungen sind nur dann geboten, wenn sich aus dem Antrag oder den ihm beigefügten Unterlagen ein laufendes und nicht offensichtlich zustimmungsfreies Ermittlungsverfahren ergibt³. Dies ist hier nicht der Fall. Denn ein möglicherweise fehlendes Einvernehmen ergab sich nur aus der Ausländerakte, die weder Bestandteil noch Anlage des Antrags ist⁴.

Im hier vom Bundesgerichshof entschiedenen Fall führte das möglicherweise fehlende Einvernehmen der Staatsanwaltschaft Siegen mit der Abschiebung des Betroffenen auch in der Sache nicht zur Rechtswidrigkeit der Haftanordnung:

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, ergibt sich aus der Ausländerakte, dass die Staatsanwaltschaft Siegen am 22.11.2016 gegen den Betroffenen Anklage wegen eines Ladendiebstahls erhoben hat. Feststellungen dazu, ob die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen mit der Abschiebung erteilt hat, sind nicht getroffen.

Ergibt sich indes wie hier ein laufendes Ermittlungsverfahren weder aus dem Haftantrag noch aus den ihm beigefügten Unterlagen, führt allein das Fehlen eines nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Einvernehmens der Staatsanwaltschaft nicht zur Rechtswidrigkeit einer Haftanordnung. Soweit der Bundesgerichtshof in bisher ständiger Rechtsprechung unter Verweis auf Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG angenommen hat, das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft stelle eine essentielle Haftvoraussetzung dar und es komme insoweit allein auf die objektive Rechtslage an⁵, hält der nunmehr zuständige XIII. Zivilsenat des Bundsgerichtshofs daran nicht fest.

Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG darf die Freiheit der Person nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG versieht die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschützenden Verfahrensvorschriften mit grundrechtlichem Schutz, so dass Verstöße gegen solche Vorschriften stets auch eine Verletzung der Freiheit der Person darstellen⁶.

Bei dem Beteiligungserfordernis nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG handelt es sich indes nicht um eine freiheitsschützende Verfahrensvorschrift in diesem Sinne. Dies ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte, aus dem Wortlaut der Norm und aus ihrer systematischen Stellung im Aufenthaltsgesetz.

Das Ausländergesetz vom 28.04.1965⁷ sah eine Beteiligung der Staatsanwaltschaften an ausländerrechtlichen Maßnahmen nicht vor. Lediglich Nr. 18 und Nr.19 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Ausführung des Ausländergesetzes (AuslGVwv) vom 07.07.1967⁸ regelten zu der in § 10 und § 13 AuslG normierten Ausweisung und Abschiebung, dass die Ausländerbehörde bei einem Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein Ermittlungsverfahren anhängig war, vor der Ausweisung oder Abschiebung die Stellungnahme der zuständigen Staatsanwaltschaft einzuholen hatte. Mit Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 09.07.1990⁹ wurde ein neues Ausländergesetz erlassen. Nach dessen § 64 Abs. 3 durfte ein Ausländer, gegen den öffentliche

Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet war, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs¹⁰ sollten hierdurch Nr. 18 und Nr.19 AuslGVwv in das Ausländergesetz übernommen und als Einvernehmensregelungen ausgestaltet werden. Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte das Beteiligungserfordernis also nur für die Verfahren der Ausweisung und der Abschiebung gelten. Dem entsprach der Wortlaut der Norm („ausgewiesen und abgeschoben“). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Einvernehmensregelung auch das Verfahren der Abschiebungshaft erfassen sollte. Gleiches gilt für den mit Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetzes vom 30.07.2004¹¹ eingeführten § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, mit dem Wortlaut und systematische Stellung des § 64 Abs. 3 AuslG unverändert übernommen wurden und dessen Regelungsgehalt dem der Vorgängervorschrift entsprechen sollte¹².

Auch die jüngste Änderung des § 72 Abs. 4 AufenthG durch das Zweite Gesetz zur besseren Durchsetzung der Ausreisepflicht vom 15.08.2019¹³ hat den Regelungsgehalt des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht verändert. Durch dieses Gesetz wurden lediglich das einschränkende Merkmal der „begleitenden“ Straftat in Satz 4 der Norm gestrichen und der Katalog der in Satz 5 aufgezählten Straftaten erweitert. Wenn es hierzu in der Begründung des Regierungsentwurfs heißt, ohne das Vorliegen des staatsanwaltschaftlichen Einvernehmens sei eine Haftanordnung nicht möglich¹⁴, so folgt daraus nicht, dass sich der Gesetzgeber die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zu eigen gemacht hätte¹⁵. Vielmehr werden mit dieser Bemerkung die folgenden Ausführungen eingeleitet, wonach es bei der Erweiterung des Straftatenkatalogs in § 72 Abs. 4 Satz 5 AufenthG und bei dem Wegfall des Merkmals der „begleitenden“ Straftat darum gehe, die Ausweisung und Abschiebung praktikabler zu gestalten. Auf die Anordnung von Abschiebungshaft soll sich das Einvernehmenserfordernis nach dem Willen des Gesetzgebers nach wie vor nicht beziehen. Dem entspricht, dass der Wortlaut von § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG („ausgewiesen und abgeschoben“) und die systematische Stellung dieser Norm im Aufenthaltsgesetz durch die jüngste Gesetzesänderung unverändert geblieben sind.

Für diese Sicht spricht auch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach dient § 72 Abs. 4 AufenthG allein der Wahrung des staatlichen Strafverfolgungsinteresses. Ein Verstoß gegen die Vorschrift führt nicht zu einer Verletzung von Rechten des betroffenen Ausländers; etwaige aus ihrer Anwendung resultierende günstige Wirkungen kommen dem Ausländer nur reflexartig zugute, werden aber nicht in seinem Interesse verfolgt¹⁶.

Die Rechtsprechungsänderung bedeutet nicht, dass das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft in Abschiebungshaftsachen künftig keine Rolle mehr spielte.

Bedeutung für die Rechtmäßigkeit einer Haftanordnung erlangt das von § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG geforderte Einvernehmen dann, wenn sich anders als hier aus dem Haftantrag oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne Weiteres ein laufendes und nicht offensichtlich zustimmungsfreies Ermittlungsverfahren ergibt. In diesem Fall muss nämlich der Haftrichter auf Grund der Gesetzesbindung der Verwaltung (Art.20 Abs. 3 GG) erwarten, dass die Behörde den Betroffenen nicht ohne das erforderliche Einvernehmen abschiebt. Der Haftantrag ist dann im Hinblick auf die von § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG geforderten Darlegungen zu den Voraussetzungen und zur Durchführbarkeit der Abschiebung nur zulässig, wenn die Behörde dieses mögliche Abschiebungshindernis ausräumt. Dafür genügt es in der Regel, wenn die Behörde darlegt, das Einvernehmen liege vor, sei entbehrlich oder werde bis zum vorgesehenen Abschiebungstermin voraussichtlich vorliegen oder entbehrlich geworden sein¹⁷. Dies folgt daraus, dass es sich bei dem Einvernehmen wie oben ausgeführt nicht um eine essentielle Haftvoraussetzung handelt. Bei seiner Prognose hat das Haftgericht nur zu prüfen, ob aus einem etwa fehlenden Einvernehmen der Staatsanwaltschaft ein Abschiebungshindernis entsteht.

Ergibt sich aus dem Haftantrag oder den ihm beigefügten Unterlagen kein laufendes, zustimmungspflichtiges Ermittlungsverfahren, weist aber der Betroffene im Verlauf des Verfahrens über die Haftanordnung oder im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens auf ein solches hin, so darf die Haft im Hinblick auf § 62 Abs. 3 Satz 3 AufenthG nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn mit der Erteilung des Einvernehmens bis zum vorgesehenen Abschiebungstermin gerechnet werden kann.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12. Februar 2020 – XIII ZB 15/19

1. Aufgabe von BGH, Beschluss vom 17.06.2010 – V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574[↩]
2. teilweise Aufgabe von BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144[↩]
3. st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9, vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 22.08.2019 – V ZB 179/17 18 mwN[↩]
4. vgl. BGH, Beschlüsse vom 09.05.2019 – V ZB 188/17 11; und vom 22.08.2019 – V ZB 179/1720 jeweils mwN[↩]
5. vgl. BGH, Beschlüsse vom 17.06.2010 – V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 Rn. 68; vom 03.02.2011 – V ZB 224/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 1215; vom 12.05.2011 – V ZB 189/10, FGPrax 2011, 202 Rn. 5 sowie zuletzt vom 21.08.2019 – V ZB 142/18 9; und vom 22.08.2019 – V ZB 11/16 8 jeweils mwN[↩]
6. st. Rspr., vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; wistra 2012, 429, 431; NJW 2016, 148 Rn. 18 jeweils mwN[↩]
7. BGBl. I S. 353[↩]
8. GMBl. S. 231[↩]
9. BGBl. I S. 1354[↩]
10. vgl. BT-Drs. 11/6321 S. 78 f.[↩]
11. BGBl. I S.1950[↩]
12. vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 15/420 S. 94[↩]
13. BGBl. I S. 1294[↩]
14. vgl. BT-Drs.19/10047 S. 46[↩]
15. so aber Keidel/Göbel, FamFG, 20. Aufl., § 62 Rn. 40[↩]
16. vgl. BVerwG, Urteile vom 05.05.1998 – 1 C 17/9719; und vom 14.12 2016 – 1 C 11/15 24[↩]
17. anders die bisherige st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 20.01.2011 – V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9, vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 22.08.2019 – V ZB 179/17 18 mwN[↩]