Anordnung der Treuhandverwaltung – über inländische Tochterunternehmen des Rosneft-Konzerns

Die Ermächtigung zur Anordnung einer Treuhandverwaltung gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts verfassungskonform.

Anordnung der Treuhandverwaltung – über inländische Tochterunternehmen des Rosneft-Konzerns

Gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG ist Betreiber einer Kritischen Infrastruktur, wer nach den rechtlichen, tatsächlichen und wirtschaftlichen Umständen bestimmenden Einfluss auf die Beschaffenheit oder den Betrieb einer solchen Anlage oder Teilen davon hat. Werden eine Anlage oder Teile davon von mehreren gemeinsam betrieben, ist jeder von ihnen Betreiber im Sinne der Vorschrift.

Die Aufgaben gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG bestehen darin, den bisher geleisteten Beitrag des Unternehmens zur Energieversorgung weiter zu erbringen. Dazu gehört auch, rechtzeitige und ausreichende Vorkehrungen dafür zu treffen, dass das Unternehmen auf absehbare Veränderungen der Marktbedingungen reagieren und seinen Versorgungsbeitrag unter den neuen Bedingungen weiterhin erbringen kann.

Die konkrete Gefahr der Aufgabennichterfüllung im Sinne von § 17 Abs. 1 EnSiG besteht, wenn Anhaltspunkte vorliegen, die aus der ex-ante-Sicht eines verständigen Amtswalters die Annahme rechtfertigen, dass bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine nicht unerhebliche Minderung des Versorgungsbeitrags des Betreibers Kritischer Infrastruktur im Sektor Energie eintreten wird.

Das Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG bringt zum Ausdruck, dass die Anordnung einer Treuhandverwaltung verhältnismäßig und insbesondere erforderlich sein muss, die Gefährdung der Energieversorgungssicherheit durch Aufgabennichterfüllung abzuwenden; ein darüber hinausgehender eigenständiger Gehalt kommt ihm nicht zu.

Im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG droht eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit, wenn wegen der konkreten Gefahr der Aufgabennichterfüllung die Gefahr nicht unerheblicher Einbußen bei der Energieversorgung besteht, die sich auf das Funktionieren des Gemeinwesens auswirken können. Dabei ist das Ausmaß der räumlichen Auswirkungen ebenso zu berücksichtigen wie die Größe des betroffenen Personenkreises und die Dauer der zu besorgenden Beeinträchtigung.

In dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall wenden sich die Klägerinnen gegen die Anordnung einer Treuhandverwaltung nach dem Energiesicherungsgesetz. Die Klägerin zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der ebenso wie sie in Moskau ansässigen Rosneft Oil Company und Alleingesellschafterin der in Luxemburg gegründeten und in das dortige Handels- und Gesellschaftsregister eingetragenen Klägerin zu 1. Diese hält sämtliche Anteile an der nach deutschem Recht gegründeten Rosneft Deutschland GmbH (nachfolgend: RDG) mit Sitz in Berlin. Die ebenfalls nach deutschem Recht gegründete und in Berlin ansässige RN Refining & Marketing GmbH (nachfolgend: RNRM) wird unmittelbar von der Klägerin zu 2 als Alleingesellschafterin gehalten. Der Tätigkeitsbereich von RDG und RNRM umfasst im Wesentlichen den Einkauf, die Verarbeitung und den Vertrieb von Rohöl; dabei erbringt RNRM Dienstleistungen für RDG. Beide halten unter anderem – teils mittelbar – Beteiligungen an Raffinerien in Schwedt/Oder (PCK Raffinerie GmbH), in Karlsruhe((MiRO Mineraloelraffinerie Oberrhein GmbH & Co. KG) und in Vohburg/Neustadt a. d. Donau (Bayernoil-Raffineriegesellschaft mbH). Sie vereinen knapp 12 % der gesamten inländischen Erdölverarbeitungskapazität auf sich. Die PCK-Raffinerie, die zu den größten Raffineriebetrieben in der Bundesrepublik Deutschland gehört, sichert die Grundversorgung mit Mineralölprodukten im Nordosten Deutschlands und beliefert den Berliner Flughafen. Sie ist auf die Verarbeitung russischen Rohöls ausgelegt, das über die Drushba-Pipeline bezogen wurde.

Mit Schreiben vom 23.03.2022 bat die damalige Geschäftsführung der RDG das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz um Unterstützung, weil wichtige Geschäftspartner – darunter die Hausbank – die weitere Zusammenarbeit auch über das sanktionsrechtlich Geforderte hinaus verweigerten (Overcompliance) oder dies angekündigt hätten. Ohne die Unterstützung des Ministeriums in der Kommunikation mit den Vertragspartnern drohe die Insolvenz. Daraufhin erläuterte das Ministerium in einem Letter of Comfort, dass inländische Tochtergesellschaften sanktionierter russischer Unternehmen nicht unter die EU-Sanktionsregelungen fielen, und hob ihre Bedeutung für die Versorgungssicherheit in Deutschland hervor. Einer späteren, mit weiteren Problemen begründeten Bitte um einen erneuten Letter of Comfort kam das Ministerium nicht nach. Es erwog seit Ende März 2022 andere Optionen, darunter die Anordnung einer Treuhandverwaltung, und erörterte diese mit Vertretern von RDG und RNRM unter anderem in einem Gespräch am 26.07.2022.

Mit Bescheid vom 14.09.2022, veröffentlicht im Bundesanzeiger vom 16.09.20221, ordnete das Ministerium gemäß § 17 Energiesicherungsgesetz (EnSiG) hinsichtlich sämtlicher Stimmrechte aus den Geschäftsanteilen an RDG und RNRM die Treuhandverwaltung durch die Bundesnetzagentur bis zum 15.03.2023 an. Während dieser Zeit sind die Gesellschafter der beiden Gesellschaften gemäß Nr. 2 der Anordnung von der Wahrnehmung ihrer Stimmrechte ausgeschlossen und gehen die Stimmrechte gemäß Nr. 3 Satz 1 auf die Bundesnetzagentur über. Diese ist gemäß Nr. 3 Satz 2 der Anordnung insbesondere berechtigt, Mitglieder der Geschäftsführung beider Gesellschaften abzuberufen und neu zu bestellen sowie deren Geschäftsführung Weisungen zu erteilen. Außerdem wird die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung in Bezug auf das Vermögen beider Gesellschaften in Nr. 4 der Anordnung beschränkt und ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Bundesnetzagentur begründet. Die Kosten der Treuhandverwaltung erlegen Nr. 5 und 6 der Anordnung den beiden Gesellschaften auf. Zur Begründung wird ausgeführt, beide betrieben Kritische Infrastruktur im Sektor Energie. Ihre Geschäftstätigkeit sei für das Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie und zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit erforderlich. Durch das Verhalten ihrer Vertragspartner drohe unmittelbar eine erhebliche Beeinträchtigung des Betriebs der beiden Unternehmen. Deshalb bestehe die konkrete Gefahr, dass diese ihre Aufgaben nicht länger erfüllen könnten. Dadurch drohe eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit, der die Treuhandverwaltung begegne. Diese sei geeignet und erforderlich, die Gefahr abzuwenden. Es sei zu erwarten, dass Vertragspartner ihre Geschäftsbeziehungen mit den beiden Gesellschaften aufgrund der Treuhandverwaltung fortsetzten oder wiederaufnähmen. Dadurch werde der wirtschaftliche Ausfall beider Gesellschaften mit weitreichenden Folgen für die Versorgungssicherheit verhindert und der Betrieb der PCK-Raffinerie gesichert. Außerdem könne die Umstellung der Ölbelieferung der PCK-Raffinerie auf nicht-russisches Öl, die angesichts des hohen Risikos einer Reduzierung oder Einstellung russischer Öllieferungen für die Versorgungssicherheit erforderlich sei und eine Erschließung neuer Bezugsquellen sowie die Ertüchtigung der Pipeline von Rostock nach Schwedt voraussetze, ohne eine Treuhandverwaltung nicht erreicht werden.

Die Klägerinnen sowie RDG und RNRM haben am 13.10.2022 Klage erhoben und – zusammengefasst – geltend gemacht, die Anordnung sei formell und materiell rechtswidrig. Sie sei ohne die erforderliche vorherige Anhörung erlassen und nur unzureichend begründet worden. Ihre gesetzliche Ermächtigungsgrundlage sei nicht hinreichend bestimmt und nicht mit den Grundrechten vereinbar. Entgegen Art. 14 GG sehe sie keine mit der Anordnung verbundene Entscheidung über eine Entschädigung dem Grunde nach vor. Außerdem verletze sie allgemeine Grundsätze des Völkerrechts zum Schutz des Eigentums. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Treuhandverwaltung seien nicht erfüllt. RDG und RNRM betrieben weder selbst noch durch mit ihnen verbundene Unternehmen Kritische Infrastruktur im Sektor Energie. Es bestehe auch keine konkrete Gefahr, dass RDG und RNRM ohne eine Treuhandverwaltung ihre dem Energiesektor dienenden Aufgaben nicht erfüllten. Schwierigkeiten mit Vertragspartnern beschränkten sich auf Einzelfälle und seien nicht als kritisch einzustufen. Bis zum Erlass der Anordnung hätten RDG und RNRM ihre Aufgaben wahrgenommen und sich auch der Umstellung auf den Bezug nicht-russischen Öls nicht verweigert. Für ein Embargo leitungsgebundenen russischen Rohöls ab dem 1.01.2023 fehle es zudem an einer Rechtsgrundlage. Die Anordnung sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. Sie verstoße gegen höherrangiges Recht und insbesondere gegen das Gesetz zu dem Vertrag der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen vom 13.06.1989.

Mit Schriftsatz vom 15.02.2023 haben RDG und RNRM ihre Klagen zurückgenommen. 

Der Bund ist der Ansicht, die Klagen seien unzulässig, weil es ilhnen als vom russischen Staat beherrschten Unternehmen an der erforderlichen Klagebefugnis fehle. Die Klagen seien auch unbegründet. Die Anordnung der Treuhandverwaltung sei rechtmäßig. Den Klägerinnen sei vor Erlass der Anordnung im Rahmen eines kontinuierlichen Austausches mit dem Ministerium Gelegenheit gegeben worden, sich zu den relevanten Tatsachen zu äußern. Jedenfalls habe das Ministerium wegen Gefahr im Verzug und im öffentlichen Interesse von einer vorherigen förmlichen Anhörung absehen dürfen; im Übrigen sei ein etwaiger Anhörungsmangel geheilt. Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Treuhandverwaltung lägen vor. Bei Erlass der Anordnung habe Grund für die prognostische Annahme bestanden, dass RDG und RNRM ohne die Treuhandverwaltung aufgrund der Overcompliance ihrer Geschäftspartner und anderer Marktteilnehmer ihre Geschäftstätigkeit nicht mehr länger würden fortführen können. Gleiches gelte für die Annahme, dass ohne die Treuhandverwaltung eine Umstellung der Ölbelieferung der PCK-Raffinerie auf nicht-russisches Öl nicht hätte erreicht werden können. Beides habe die Sicherheit der Versorgung der Bevölkerung mit Mineralölprodukten bedroht. Einer Entscheidung über eine Entschädigung habe es in dem Bescheid nicht bedurft.

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 22.02.2023 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., X. , Y. und Z. sowie des sachverständigen Zeugen U. Wegen der Beweisfragen wird auf den Beweisbeschluss Bezug genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird hinsichtlich der Angaben zur Person auf die Sitzungsniederschrift vom 07. und 8.03.2023 verwiesen. Von einer Protokollierung der Angaben zur Sache wurde gemäß § 105 VwGO i. V. m. § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 EnSiG abgesehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und auf den von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 des Gesetzes zur Sicherung der Energieversorgung – Energiesicherungsgesetz, EnSiG –2 im ersten und letzten Rechtszug entscheidet, hat keinen Erfolg.

Der zulässige Anfechtungsantrag ist unbegründet.

Der Anfechtungsantrag ist zulässig. Insbesondere sind beide Klägerinnen gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Jede von ihnen kann geltend machen, die angefochtene Anordnung der Treuhandverwaltung verletze sie in subjektiven Rechten, die ihr aus den Geschäftsanteilen an ihrer jeweiligen inländischen Tochtergesellschaft zustehen.

Die angegriffene Anordnung begründet in Nr. 1 ein befristetes, in Nr. 2 bis 6 ausgestaltetes Treuhandverhältnis. Nach Nr. 2 sind die Klägerinnen für sechs Monate von der Wahrnehmung der Stimmrechte ausgeschlossen, die ihnen jeweils aus den Geschäftsanteilen an der RDG und der RNRM zustehen. Diese Regelung greift in Gesellschafterrechte ein, die den Klägerinnen nach Maßgabe der §§ 45 ff. GmbHG gesetzlich zugewiesen sind. Gleiches gilt für Nr. 3 der Anordnung, der die Stimmrechte einschließlich der Befugnis zur Abberufung und Bestellung von Geschäftsführern (vgl. § 45 Abs. 2 und § 46 Nr. 5 GmbHG) und zu Weisungen an diese (vgl. § 45 und § 37 Abs. 1 GmbHG) auf die Treuhänderin überträgt. Damit werden die inländischen Tochtergesellschaften für die Dauer der Befristung dem Einfluss der Klägerinnen entzogen und der Treuhänderin unterstellt. Nr. 4 der Anordnung ergänzt und sichert die befristete Verdrängung der Klägerinnen aus den betroffenen Gesellschafterrechten durch eine Beschränkung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften und einen Zustimmungsvorbehalt der Treuhänderin. Dies gewährleistet, dass die Tochtergesellschaften keine vermögensrelevanten Entscheidungen ohne oder gegen den Willen der Treuhänderin treffen können. Nr. 5 und 6 belasten die Tochtergesellschaften und mittelbar die Klägerinnen als Alleingesellschafterinnen mit den Kosten der Treuhandverwaltung.

Die Klägerinnen können gemäß § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, eine nicht von § 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG gedeckte Anordnung verletze sie in ihren jeweils betroffenen Gesellschafterrechten. § 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG ermächtigt nicht nur zur Anordnung der Treuhandverwaltung, sondern begrenzt diese Befugnis zugleich durch Eingriffsvoraussetzungen und Ermessensgrenzen. Dies geschieht – zumindest auch – im Interesse der Betroffenen. Das ergibt sich schon aus den strengen Tatbestandsvoraussetzungen, die den Kreis möglicher Regelungsadressaten begrenzen und eine Anordnung nur zur Abwendung bestimmter konkreter Gefahren sowie bei drohender Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit zulassen. Dem Schutz der Betroffenen dient ferner die Verpflichtung zur kurzen Befristung der Anordnung und etwa zulässiger Verlängerungen (§ 17 Abs. 2 EnSiG). Gleiches gilt für das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, das sich aus dem Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ in § 17 Abs. 1 EnSiG ergibt und das als rechtliche Grenze des Ermessens (§ 40 VwVfG) zu beachten ist.

Auf die Frage, ob die Klägerinnen sich – über die Prozessgrundrechte hinaus – auf verfassungs- oder unionsrechtlich gewährleistete Grundrechte berufen können, kommt es für die Klagebefugnis nicht an. Diese folgt, wie eben dargelegt, bereits aus dem einfachen Recht. Weder die gesetzliche Regelung der vom Eingriff betroffenen Gesellschafterrechte (vgl. §§ 45 ff. GmbHG) noch die Eingriffsvoraussetzungen und -grenzen gemäß § 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG unterscheiden danach, ob die Betroffenen Grundrechtsträger sind, ob sie ihren Sitz im In- oder Ausland haben oder ob sie privat oder staatlich gehalten oder beherrscht werden. Ebenso wenig enthält § 42 Abs. 2 VwGO eine Einschränkung der Klagebefugnis bei Eingriffen in subjektive Rechte Betroffener nach diesen Kriterien. Damit verwirklicht er die aus dem Rechtsstaatsgebot des Art.20 Abs. 3 GG abzuleitende Rechtsschutzgarantie3. Er gewährleistet, dass rechts- oder teilrechtsfähige Subjekte, in deren Rechte hoheitlich unter Missachtung des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung eingegriffen wird, solche rechtswidrigen Eingriffe stets abwehren können.

Der Anfechtungsantrag ist jedoch nicht begründet. Die Anordnung der Treuhandverwaltung vom 14.09.2022 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerinnen nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Anordnung ist formell rechtmäßig. Von der nach § 28 Abs. 1 VwVfG gebotenen vorherigen Anhörung der Klägerinnen durfte das Ministerium gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG wegen Gefahr im Verzug absehen (a). Die Anordnung genügt auch den Begründungsanforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG (b).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt voraus, dass der von der beabsichtigten Maßnahme Betroffene von der Absicht zum Erlass eines vorläufig konkretisierten, bestimmten Verwaltungsakts in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Die Anhörung muss so konkret sein, dass der Angehörte erkennen kann, weshalb und wozu er sich äußern soll, mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat und dass er Gelegenheit zur Stellungnahme hat4. Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügten die vor Erlass der Anordnung zwischen dem Ministerium und dem Geschäftsführer sowie weiteren Mitarbeitern von RDG geführten Gespräche den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG nicht. Ihnen konnte nicht mit der erforderlichen Konkretheit entnommen werden, dass das Ministerium den Erlass der Anordnung einer Treuhandverwaltung beabsichtigte. Zudem waren an dem vorbezeichneten Austausch mit dem Ministerium lediglich Vertreter von RDG, nicht aber die Klägerinnen beteiligt.

Zu einer vorherigen Anhörung der Klägerinnen war das Ministerium wegen Gefahr im Verzug gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG jedoch nicht verpflichtet. Nach dieser Vorschrift ist eine vorherige Anhörung entbehrlich, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erscheint. Gefahr im Verzug im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist anzunehmen, wenn durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen. Ob eine sofortige Entscheidung objektiv notwendig war oder die Behörde eine sofortige Entscheidung zumindest für notwendig halten durfte, ist vom Gericht aus ex-ante-Sicht zu beurteilen. Hierbei ist wegen der Bedeutung des Anhörungsrechts als tragenden Prinzips des rechtsstaatlichen Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen5.

Hiernach durfte das Ministerium eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG für notwendig halten. Es lagen nach den aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht des Ministeriums bekannten und für es erkennbaren Umständen ausreichende Hinweise auf einen drohenden Kapitalabzug vor, der wie im Fall der Gazprom Germania GmbH einen Zusammenbruch der beiden Unternehmen RDG und RNRM befürchten ließ. Bereits am 26.07.2022 hatte die Geschäftsführung der RDG in einem Gespräch mit dem Ministerium darauf hingewiesen, dass im Fall der Anordnung einer Treuhandverwaltung das Risiko für Gegenreaktionen Russlands hoch sei. Seit Mitte August 2022 erreichten das Ministerium aus den Tochterunternehmen vertrauliche Hinweise auf Bestrebungen der Gesellschafter, über längerfristige Vorkassenregelungen in erheblichem Umfang Kapital aus den Unternehmen abzuziehen. In einer dem Ministerium vorliegenden, an den damaligen Geschäftsführer der RDG gerichteten E-Mail vom 19.08.2022 bat die russische Obergesellschaft um eine für sie günstige Umstellung der Zahlungsmodalitäten für russische Rohöllieferungen. Während die im bestehenden Liefervertrag getroffene Zahlungsvereinbarung eine nachgelagerte Zahlung zum 15. des Folgemonats der Lieferung vorsah, sollte nunmehr bereits zur Mitte des Liefermonats die Ölmenge für den gesamten Liefermonat abgerechnet werden, sodass für die Lieferung der zweiten Monatshälfte zunächst im Wege der Vorkasse gezahlt würde. Die Endabrechnung sollte drei Werktage nach Ende des Liefermonats erfolgen. Die Aufforderung dazu war verbunden mit dem Zusatz „um eine kontinuierliche ununterbrochene Belieferung der RDG mit Rohöl sicherzustellen“. Darin lag bei objektiver, hier maßgeblicher Betrachtung eine Drohung mit einer zumindest zeitweiligen Lieferunterbrechung. Darüber hinaus lagen dem Ministerium Mitte August 2022 Hinweise vor, dass die Mitarbeiter der Tochterunternehmen Gehaltszahlungen für drei Monate im Voraus erhalten hatten, verbunden mit der Ankündigung, dass es für diese Zeit keine weiteren Zahlungen geben solle. Die Anhaltspunkte für einen drohenden Kapitalabzug verdichteten sich Ende August 2022 durch weitere dem Ministerium vorliegende Berichte, wonach die russische Obergesellschaft von RDG Vorschüsse von bis zu einem halben Jahr erwarte; damit wären bei Öllieferungen für etwa 300 Mio. € pro Monat rund 1, 8 Mrd. € und folglich die gesamten Bargeldbestände von RDG abgezogen worden. Wegen der Warnung vor Gegenreaktionen war das Ministerium nicht zu weiteren Nachfragen bei den Tochtergesellschaften verpflichtet, weil dies die befürchteten Gegenreaktionen unmittelbar hätte auslösen können. Wegen der Hinweise auf Versuche, Umgehungsgeschäfte anzubahnen, musste es auch nicht davon ausgehen, die Gefahr eines Kapitalabflusses sei bereits durch die Sanktionsregelungen für den Finanzverkehr gebannt. Das Ministerium durfte angesichts der Parallelen zum Versuch, die Gazprom Germania GmbH zu liquidieren, annehmen, die russische Obergesellschaft werde die selbst bei einer kurzen Anhörungsfrist zur Verfügung stehende Zeit nutzen, um beiden Tochtergesellschaften ihre wirtschaftliche Handlungsfähigkeit durch ruinöse Zahlungsanweisungen, flankiert von Drohungen mit einer Lieferunterbrechung, zu nehmen und so deren Aufgabenerfüllung unmöglich zu machen. Dies hätte den Zweck der Treuhandverwaltung nachhaltig vereitelt.

Das Absehen von einer vorherigen Anhörung der Klägerinnen beruht auf einer ordnungsgemäßen Ermessensbetätigung des Ministeriums. Diese erfordert eine Abwägung der für und gegen die vorherige Anhörung sprechenden Umstände unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips6. Eine solche Abwägung hat das Ministerium vor dem Hintergrund der oben dargestellten Umstände ermessensfehlerfrei vorgenommen und in einem ausführlichen Vermerk vom 01.09.2022 niedergelegt; sie ist zugleich Bestandteil der Entscheidungsvorlage vom 12.09.2022 geworden.

Das Ministerium hat die Pflicht zur Begründung der Anordnung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG ebenfalls nicht verletzt. Danach ist der Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, in der die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. § 39 VwVfG ist eine Verfahrensvorschrift, die sich auf die im konkreten Einzelfall für die Behörde maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe bezieht. Die Tragfähigkeit der Begründung ist hingegen keine Frage des Begründungserfordernisses, sondern der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts7.

Hier kann offenbleiben, ob die Anforderungen an die Begründung herabgesetzt waren, weil bei Gefahr im Verzug im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG von einem „intendierten Ermessen“ auszugehen wäre. Unabhängig davon lässt sich der Anordnung eine ausreichende Begründung dieser Entscheidung entnehmen. Das Absehen von der Anhörung wird dort knapp, aber ausreichend mit dem Hinweis auf öffentliche Interessen im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG oder – falls zwingend – § 28 Abs. 3 VwVfG erläutert. Welche Interessen für das Ministerium ausschlaggebend waren, ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den vorstehenden Erwägungen zur Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. Das genügt der formellen Begründungspflicht unabhängig davon, ob diese Erwägungen rechtlich zutreffen.

Auch im Übrigen erfüllt die Anordnung die Anforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG. Das Ministerium hat die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für seine Entscheidung dargelegt. Die Ausgestaltung der Anordnung bedurfte keiner näheren Begründung, weil sie den gesetzlichen Regelbeispielen entspricht. Soweit die Klägerinnen geltend machen, das Ministerium habe die Anordnung bewusst wahrheitswidrig begründet, ist dieser Vortrag weder substantiiert noch hat das Ergebnis der Beweisaufnahme hierfür Anhaltspunkte erbracht. Die weiteren von den Klägerinnen gegen die Begründung der Anordnung erhobenen Rügen betreffen der Sache nach materiell-rechtliche Erwägungen, die für die Frage ausreichender Begründung im Sinne des § 39 Abs. 1 VwVfG nicht erheblich sind.

Die Anordnung ist auch materiell rechtmäßig. Sie beruht auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Deren Voraussetzungen lagen im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung vor. Diese leidet auch nicht an Ermessensfehlern.

Für die rechtliche Beurteilung der Anordnung ist nach dem insoweit maßgeblichen materiellen Recht auf die Sach- und Rechtslage bei ihrem Erlass Mitte September 2022 abzustellen. Dies gilt unabhängig davon, ob die in Nr. 2 und 3 getroffenen Teilregelungen zur Stimmrechtswahrnehmung oder zumindest die in Nr. 4 geregelte Verfügungsbeschränkung mit Zustimmungsvorbehalt Dauerwirkung entfalten. Setzt die Ermächtigung zum Erlass eines Dauerverwaltungsakts eine Gefahrenprognose voraus, ist nicht der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich8. Das ist bei Anordnungen gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG der Fall. Ob die Prognose fehlerfrei getroffen wurde, ist nach dem Sachstand im Zeitpunkt des Ergehens der Anordnung zu beurteilen. Gleiches gilt mangels abweichender materiell-rechtlicher Vorgaben auch für die Kontrolle der Ermessensausübung (§ 40 VwVfG).

Die Anordnung beruht auf einer wirksamen gesetzlichen Ermächtigung. § 17 EnSiG ist, soweit hier entscheidungserheblich, verfassungskonform.

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Erlass der Vorschrift ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 und 11 i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG. Die bundeseinheitliche Regelung liegt im gesamtstaatlichen Interesse. Sie dient der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik, die wegen der Energieabhängigkeit der gesamten Wirtschaft bei einer Rechtszersplitterung nicht zu gewährleisten wäre9.

Das Zitiergebot des Art.19 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht verletzt. Es ist nur auf Grundrechte anzuwenden, die aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen10. Die von der Anordnung einer Treuhandverwaltung gemäß § 17 EnSiG betroffene Gewährleistung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zählt ebenso wie die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) nicht dazu; auch Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) sowie Enteignungsgesetze (Art. 14 Abs. 3 GG) fallen nicht unter das Zitiergebot11.

Das aus dem Rechtsstaatsgebot (Art.20 Abs. 3 GG) abzuleitende Erfordernis ausreichender Bestimmtheit der Regelung ist gewahrt. Danach muss eine Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsakten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein, sodass das Handeln der Verwaltung messbar und in gewissem Ausmaß voraussehbar und berechenbar wird12. Der Gesetzgeber ist gehalten, Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie es nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Das schließt die Verwendung konkretisierungsbedürftiger Begriffe nicht aus, sofern diese durch Auslegung zu bestimmen sind und die Betroffenen die Rechtslage erkennen, die tatsächlichen Voraussetzungen der Ermächtigung in zumutbarer Weise feststellen und ihr Verhalten danach einrichten können13. Diese Anforderungen sind erfüllt. Der Kreis der möglichen Eingriffsadressaten wird durch Verweisungen auf ihrerseits hinreichend bestimmte Regelungen wie § 2 Abs. 10 des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI-Gesetz – BSIG) vom 14.08.200914, zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 23.06.202115, und § 15 AktG klar umrissen. Er ist erkennbar auf Unternehmen beschränkt, deren Tätigkeit von zentraler Bedeutung für die Energieversorgungssicherheit ist. Die sachlichen Eingriffsvoraussetzungen werden durch auslegungsfähige, größtenteils dem Gefahrenabwehrrecht entlehnte unbestimmte Rechtsbegriffe normiert, die anhand der einschlägigen Rechtsprechung zu konkretisieren und daher ebenfalls ausreichend bestimmt sind.

Das Tatbestandsmerkmal der Aufgaben wird durch den Zusatz erläutert, dass diese dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienen müssen. Die weitere Konkretisierung ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang, insbesondere aus der oben zitierten Verweisung auf § 2 Abs. 10 BSIG und der Verpflichtung des Treuhänders nach § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG, auf eine Fortführung des Unternehmens gemäß dessen Bedeutung für eine funktionierende Energieversorgung hinzuwirken. Unter Aufgabenerfüllung ist danach das weitere Erbringen des bisherigen Versorgungsbeitrags zu verstehen. Das Erfordernis der konkreten Gefahr bezieht sich – allein – auf die Nichterfüllung dieser Aufgabe; der Einschub „ohne eine Treuhandverwaltung“ verweist auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit ihrer Anordnung. Zugleich verdeutlicht der letzte Satzteil des § 17 Abs. 1 EnSiG, dass die Treuhandverwaltung nicht schon bei konkreter Gefährdung der Aufgabenerfüllung angeordnet werden darf, sondern nur unter der weiteren Bedingung, dass eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht.

Zweck und zulässiges Ausmaß der Anordnung werden durch § 17 Abs. 1 und 5 Satz 1 EnSiG und die Vorgaben zu ihrer Befristung und Ausgestaltung in § 17 Abs. 2 und 4 sowie Abs. 5 Satz 2 EnSiG bestimmt. Angesichts der Vielfalt möglicher Quellen und Ausprägungen einer Gefährdung der Energieversorgungssicherheit kann auch unter Berücksichtigung der nicht unerheblichen Eingriffsintensität keine präzisere gesetzliche Formulierung der Eingriffsvoraussetzungen und der zulässigen Anordnungen verlangt werden. Die danach unvermeidbaren Auslegungsschwierigkeiten in den Randbereichen sind verfassungsrechtlich hinzunehmen16

§ 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG verstößt nicht gegen die Grundrechte der Berufsfreiheit und der Freiheit unternehmerischer Betätigung (Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG). Er dient der Gewährleistung der Versorgungssicherheit, eines wichtigen Gemeinschaftsguts von überragender Bedeutung17. Zur Verwirklichung dieses verfassungsrechtlich legitimen Ziels ermächtigt er nur zu verhältnismäßigen Beschränkungen dieser Freiheitsrechte. Wie sich aus dem Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ ergibt, muss deren Anordnung zur Abwehr der tatbestandsmäßigen Gefahren geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die vorgeschriebene kurze Befristung der Anordnung und etwaiger Verlängerungen stellt sicher, dass die Eingriffsrechtfertigung spätestens nach sechs Monaten erneut und anhand der dann aktuellen Sach- und Rechtslage überprüft wird.

Mit der Eigentumsgewährleistung des Art. 14 GG ist § 17 EnSiG ebenfalls vereinbar. Die Vorschrift ermächtigt nicht zur Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG, weil sie keine vollständige oder teilweise Entziehung der betroffenen Anteilsrechte zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben vorsieht (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 3 EnSiG). Sie bestimmt vielmehr Inhalt und Schranken des Eigentums, indem sie die Ausübung von Rechten aus der Unternehmensbeteiligung für den Fall beschränkt, dass der Versorgungsbeitrag des Unternehmens konkret gefährdet ist und eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht. Die Ermächtigung, die Befugnis zur Ausübung der Gesellschafterstimmrechte befristet für bis zu sechs Monate auf einen staatlichen Treuhänder zu übertragen, dient dem verfassungsrechtlich legitimen Zweck, bei einer drohenden Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit den gefährdeten Versorgungsbeitrag des Unternehmens sicherzustellen. Die Befugnisse des Treuhänders sind gesetzlich auf das dazu Erforderliche begrenzt. § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG verpflichtet ihn zur Fortführung des Unternehmens gemäß dessen Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens im Energiesektor. Die Ermächtigung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Das ergibt sich einerseits aus der herausragenden Bedeutung der Energieversorgungssicherheit und andererseits aus der kurzen Befristung der Treuhandverwaltung und ihrer etwaigen Verlängerungen sowie daraus, dass das eingeräumte Ermessen nur in den Grenzen des höherrangigen Rechts ausgeübt werden darf. Der Kernbereich der Eigentumsgewährleistung, zu dem die Privatnützigkeit und die grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand gehören18, wird durch § 17 EnSiG nicht ausgehöhlt. § 17 Abs. 5 Satz 2 und 3 EnSiG schützt die Inhaberschaft und die Renditegrundlage der betroffenen Beteiligungen, indem er eine Übertragung der Gesellschaftsanteile verbietet und eine Übertragung von Gegenständen des Betriebsvermögens nur zulässt, wenn dies zum Werterhalt des Unternehmens erforderlich ist. Die danach anzuordnende Treuhandverwaltung belässt den Gesellschaftern sowohl ihre Bezugsrechte als auch das Recht, über ihre Beteiligung zu verfügen.

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Treuhandverwaltung über die deutschen Rosneft-Gesellschaften

Unwirksam ist die Ermächtigung auch nicht etwa, weil § 17 Abs. 7 Satz 2 EnSiG keine Verpflichtung normiert, schon bei Anordnung der Treuhandverwaltung zumindest dem Grunde nach über Ausgleichsleistungen zu entscheiden. Art. 14 Abs. 3 GG greift mangels Enteignungscharakters der Regelung nicht ein. Inhalts- und Schrankenbestimmungen müssen zur sofortigen Entscheidung über Ausgleichsleistungen nur verpflichten, wenn sie sonst unverhältnismäßige, unzumutbare Eigentumsbeschränkungen vorsehen19. Dies trifft auf § 17 Abs. 1 EnSiG aus den eben dargelegten Gründen nicht zu. Gegenüber denen, die in den persönlichen Schutzbereich des Art. 14 GG fallen, dürfen nur Treuhandverwaltungsanordnungen ergehen, die sich im Rahmen verhältnismäßiger, zumutbarer Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG halten.

§ 17 EnSiG ist schließlich nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 25 GG unanwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob die in § 17 Abs. 7 Satz 3 Halbs. 1 EnSiG normierte Begrenzung des Kreises der Ausgleichsberechtigten auf Betroffene, die sich auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG berufen können, allgemeinen Regeln des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 GG widerspricht. Dies käme in Betracht, wenn § 17 EnSiG zu Enteignungen im völkerrechtlichen Sinne ermächtigte, derentwegen den Betroffenen völkerrechtlich ein unmittelbar anwendbarer Entschädigungsanspruch zustünde20, der nach § 17 Abs. 7 Satz 3 Halbs. 1 EnSiG ausgeschlossen wäre. Selbst dann wäre jedoch nicht § 17 EnSiG insgesamt, sondern nur der Anspruchsausschluss verfassungswidrig. Außerdem dürfte § 17 Abs. 7 Satz 3 Halbs. 1 EnSiG schon nach seinem Wortlaut nur den einfach-rechtlichen Ausgleichsanspruch begrenzen. Dafür spricht auch der Hinweis in den Gesetzesmaterialien, der Anwendungsbereich völkerrechtlicher Verträge werde nicht berührt21. Ein Treaty Override war danach nicht beabsichtigt; dass Anderes für die allgemeinen Regelungen des Völkerrechts gelten sollte, ist nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 EnSiG lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung Mitte September 2022 vor. Nach dieser Vorschrift kann ein Unternehmen, das selbst oder durch verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 AktG Kritische Infrastrukturen im Sinne von § 2 Abs. 10 BSIG im Sektor Energie betreibt, unter Treuhandverwaltung gestellt werden, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass ohne eine Treuhandverwaltung das Unternehmen seine dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienenden Aufgaben nicht erfüllen wird, und eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht.

Die beiden Tochtergesellschaften der Klägerinnen betreiben Kritische Infrastruktur im Sinne von § 2 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BSIG im Sektor Energie. Sie gehören zu den Betreibern der PCK-Raffinerie, die eine Anlage der Kritischen Infrastruktur im Sinne des § 2 Abs. 10 BSIG darstellt.

Zu den Kritischen Infrastrukturen im Sinne des § 2 Abs. 10 Satz 1 BSIG zählen Einrichtungen, Anlagen oder Teile davon, die unter anderem dem Sektor Energie angehören (Nr. 1) und von hoher Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens sind, weil durch ihren Ausfall oder ihre Beeinträchtigung erhebliche Versorgungsengpässe oder Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit eintreten würden (Nr. 2). Sie werden gemäß § 2 Abs. 10 Satz 2 BSIG durch die nach § 10 Abs. 1 BSIG erlassene Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz (BSI-KritisV) vom 22.04.201622 in der hier maßgeblichen Fassung der Änderung durch Art. 1 der Verordnung vom 06.09.202123 näher bestimmt. Gemäß § 2 Abs. 6 BSI-KritisV sind im Sektor Energie Kritische Infrastrukturen solche Anlagen oder Teile davon, die den in Anhang 1 Teil 3 Spalte B genannten Kategorien zuzuordnen sind (Nr. 1) und den Schwellenwert nach Anhang 1 Teil 3 Spalte D erreichen oder überschreiten (Nr. 2). Raffinerien stellen im Bereich Kraftstoff- und Heizölversorgung nach Anhang 1 Teil 3 Spalte B Nummer 3.01.2 BSI-KritisV Kritische Infrastruktur dar. Die PCK-Raffinerie überschritt bei Erlass der Anordnung den Schwellenwert von 420 000 t erzeugten Kraftstoffs nach Anhang 1 Teil 3 Spalte D BSI-KritisV, weil sie im Jahr 2021 rund 10, 3 Mio. Tonnen Erdölprodukte herstellte.

RDG und RNRM gehören zu den Betreibern der PCK-Raffinerie. Betreiber im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG ist, wer nach den rechtlichen, tatsächlichen und wirtschaftlichen Umständen bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit oder Betrieb einer Anlage oder Teilen davon hat. § 17 Abs. 1 EnSiG geht davon aus, dass eine Anlage von mehreren gemeinschaftlich betrieben werden kann und behandelt zum Zweck effektiver Gefahrenabwehr jeden von ihnen als Betreiber.

Der Wortlaut der Vorschrift lässt ein solches Verständnis zu. Der Begriff des Betreibens erfasst sowohl das Allein- als auch das Mitbetreiben einer Anlage der Kritischen Infrastruktur. Der Wortsinn wird nicht durch den Verweis des § 17 Abs. 1 EnSiG auf § 2 Abs. 10 BSIG bestimmt. Dieser nimmt nur Kritische Infrastrukturen im Sektor Energie, nicht aber den Begriff des Betreibers in Bezug. Der Betreiberbegriff des Energiesicherungsgesetzes entspricht auch nicht demjenigen des Bundes-Immissionsschutzgesetzes. Während im Immissionsschutzrecht eine genehmigungsbedürftige Anlage nur einen Betreiber haben kann (Grundsatz der Betreiberidentität)24, steht im Energiesicherungsrecht der Gedanke der effektiven Gefahrenabwehr im Vordergrund. Zweck der Anordnung der Treuhandverwaltung nach § 17 Abs. 1 EnSiG ist es, den Betrieb von Anlagen der Kritischen Infrastruktur zu gewährleisten und dadurch Gefahren für die Energieversorgungssicherheit abzuwehren. Diesem Zweck wird nur durch einen weit gefassten Adressatenkreis Rechnung getragen25. Er umfasst alle Personen, die wegen ihres von anderen unabhängigen, bestimmenden Einflusses auf Beschaffenheit und Betrieb einer Anlage oder Teilen davon in der Lage sind, deren Beitrag zur Versorgungssicherheit zu gefährden. Deshalb kann eine Anlage der Kritischen Infrastruktur im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG auch von mehreren Personen in der Weise betrieben werden, dass jede von ihnen selbst Betreiberin ist. Für den Bereich der Erbringung Kritischer Dienstleistungen geht der Verordnungsgeber in § 1 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 3 BSI-KritisV ebenfalls von einem weit gefassten Betreiberbegriff aus. So sieht die zur Klarstellung eingefügte Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 3 BSI-KritisV26, das gemeinsame Betreiben einer Anlage durch zwei oder mehr Personen ausdrücklich vor. Betreiben danach zwei oder mehr Personen gemeinsam eine Anlage, so hat jede sämtliche gesetzlichen Betreiberpflichten zu erfüllen.

Danach zählen RDG und RNRM zu den Betreibern der PCK-Raffinerie, weil sie ebenso wie die übrigen Mitglieder des von den Gesellschaftern der PCK Raffinerie GmbH gegründeten Konsortiums jeweils bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit und Betrieb der Anlage haben. Diese wird nicht von der Trägerin des Unternehmens, der PCK Raffinerie GmbH, sondern von den Mitgliedern des Konsortiums geführt. Dazu hat die zu 37, 5 % an der PCK Raffinerie GmbH beteiligte RDG mit den übrigen Gesellschaftern, darunter der A. Raffineriebeteiligungsgesellschaft mbH (nachfolgend: A. GmbH), einen Konsortialvertrag über die Zusammenarbeit in der PCK Raffinerie GmbH, Schwedt; vom 22.03.2019 (nachfolgend: KV) geschlossen. Ihm sind die zu 66, 7 % an der A. GmbH und mittelbar zu 16, 67 % an der PCK Raffinerie GmbH beteiligte RNRM sowie eine weitere Obergesellschaft der A. GmbH beigetreten. Nach § 4 Nr. 1 KV handelt es sich bei der PCK-Raffinerie um eine von den Anteilseignern als Lohnverarbeitungsraffinerie betriebene Anlage, für die ein non-profit-Status angestrebt wird. Die Anteilseigner haben das Recht, die Kapazität der Anlage im Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung zu nutzen (§ 5 KV). Im Konsortialausschuss, der in allen grundsätzlichen Angelegenheiten entscheidet und die Gesellschafterrechte der Anteilseigner wahrnimmt, entsprechen die Stimmrechte deren jeweiligen Kapitalanteilen (§ 14 Nr. 1 und 4 KV). Der Ausschuss ist gegenüber der Geschäftsführung der PCK Raffinerie GmbH weisungsberechtigt (§ 15 Nr. 1 KV) und kann über eine Vielzahl von Geschäften nur einstimmig entscheiden (§ 15 Nr. 2 KV). Dies vermittelt jedem Anteilseigner ein vom Beteiligungsumfang unabhängiges Vetorecht und damit einen von den übrigen Konsorten unabhängigen bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit und Betrieb der PCK-Raffinerie. Gleiches gilt für die sole-risk-Klausel des § 11 Nr. 2 KV. Sie gibt jedem Anteilseigner das Recht, Investitionen zur Erweiterung von Kapazitäten oder zur Schaffung neuer Kapazitäten, die im Einzelfall einen Betrag von 50 Mio. € übersteigen, bei fehlender Einstimmigkeit auf eigene Rechnung durchzuführen. Damit erteilt sie jedem die Befugnis, die Anlage ohne Zustimmung der übrigen und unabhängig vom Umfang seiner Beteiligung auf eigene Rechnung zu verändern. Der RDG steht diese Befugnis als Anteilseignerin zu, die RNRM kann sie als die A. GmbH nach §§ 15 und 17 AktG beherrschendes Unternehmen durch diese ausüben lassen.

Der Einwand der Klägerinnen, die RNRM habe ihre Nutzungsrechte an der Raffineriekapazität an die RDG verpachtet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der von den Klägerinnen zum Nachweis vorgelegte Entwurf eines Toll Processing Agreements sieht lediglich eine Bevollmächtigung der RDG vor, die Rechte der RNRM hinsichtlich des Raffineriebetriebs im eigenen Interesse wahrzunehmen. Hingegen behält die RNRM sich die Ausübung ihrer Gesellschafterrechte ausdrücklich vor (vgl. Nr. 2.3 des Toll Processing Agreement-Entwurfs), sodass sie ihren für den Betreiberbegriff maßgeblichen bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit und Betrieb der PCK-Raffinerie nicht auf die RDG übertragen hat.

Nach § 17 Abs. 1 EnSiG ist für die Einordnung der RNRM als Betreiberin im Sinne der Vorschrift unerheblich, dass sie im Gegensatz zur RDG nicht bei dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik gemäß § 8b Abs. 3 BSIG als Betreiberin Kritischer Infrastruktur registriert ist.

Bei Erlass der Anordnung bestand die konkrete Gefahr, dass RDG und RNRM ihre dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienenden Aufgaben, ihren Beitrag zur Energieversorgung zu erbringen, zukünftig nicht erfüllen würden.

Die in § 17 Abs. 1 EnSiG umschriebenen Aufgaben eines Unternehmens, das Kritische Infrastruktur im Energiesektor betreibt, bestehen darin, seinen bisher geleisteten Beitrag zur Energieversorgung weiter zu erbringen. Das erschließt sich aus der Systematik des § 17 Abs. 1 EnSiG und dessen Zusammenhang mit den einschlägigen weiteren Vorschriften. § 17 Abs. 1 EnSiG erfasst nur Unternehmen, die Kritische Infrastruktur im Sektor Energie betreiben. Die von ihnen zu erfüllenden Aufgaben werden durch den Zusatz erläutert, dass sie dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienen müssen. Aus dem Zusammenhang mit dem letzten Halbsatz der Vorschrift und der Verweisung des § 17 Abs. 1 EnSiG – auch – auf § 2 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BSIG ergibt sich, dass die Aufgabennichterfüllung zu einer Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit oder gar erheblichen Versorgungsengpässen führen kann. Danach ist als Aufgabenerfüllung die Fortführung des Beitrags zur Energieversorgung (Versorgungsbeitrag) zu verstehen, den das Unternehmen durch seine satzungsgemäße Geschäftstätigkeit erbringt. Das Tatbestandsmerkmal der Aufgaben verweist also nicht auf anderweitige gesetzliche Aufgabendefinitionen wie in § 2 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG). Es umschreibt keine rechtliche Verpflichtung und setzt auch keinen hoheitlichen Auftrag voraus. Vielmehr bezeichnet es, wie in Anhang 1 Teil 1 Nr. 2.19 BSI-KritisV, eine Funktion, die das Unternehmen erfüllt. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass die im Energiesektor tätigen Unternehmen mit ihrer freiheitsrechtlich gesicherten Tätigkeit regelmäßig schon im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine ausreichende Energieversorgung sicherstellen27. Zu Eingriffen ermächtigt § 17 Abs. 1 EnSiG lediglich zur Gefahrenabwehr: Nur wenn – erstens – die konkrete Gefahr besteht, dass ein Unternehmen den bisher mit seiner Geschäftstätigkeit geleisteten Versorgungsbeitrag ohne Treuhandverwaltung künftig nicht erbringen wird und – zweitens – deswegen eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht, darf die unternehmerische Freiheit gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG eingeschränkt werden, um das Unternehmen nach § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG durch einen Treuhänder gemäß seiner Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie fortzuführen und die Gefahr abzuwenden.

Zur Aufgabenerfüllung im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG gehört auch, rechtzeitige und ausreichende Vorkehrungen dafür zu treffen, dass das Unternehmen auf absehbare Veränderungen der Marktbedingungen reagieren und seinen Versorgungsbeitrag unter geänderten Rahmenbedingungen weiterhin erbringen kann. In der verfassungsrechtlich geschützten freiheitlichen Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung vollzieht sich die unternehmerische Betätigung nicht unter starren, gleichbleibenden Bedingungen. Sie muss sich auf das jeweils aktuelle Marktgeschehen einstellen und schon wegen der Freiheitsausübung Dritter damit rechnen, dass die für ihre Tätigkeit relevanten Rahmenbedingungen sich ändern. Im Regelungsbereich des § 17 EnSiG trifft ein Unternehmen die Obliegenheit, absehbaren Änderungen Rechnung zu tragen, um seine Geschäftstätigkeit fortführen zu können.

Ein Fall der Nichterfüllung der Aufgaben gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG liegt nicht erst vor, wenn der Versorgungsbeitrag gänzlich entfällt. Nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der Regelung erfüllt jede nicht unerhebliche Minderung des Versorgungsbeitrags dieses Tatbestandsmerkmal. Auch eine solche Minderung kann ursächlich für eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit werden, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass jede Minderung wegen entsprechender Bedarfsreduzierung oder wegen ausreichender Kompensation durch andere Marktteilnehmer folgenlos bleibt. Aus welchen Gründen der Versorgungsbeitrag sich mindert oder entfällt, ist nach § 17 Abs. 1 EnSiG unerheblich. Wie im sonstigen Gefahrenabwehrrecht genügt die Ursächlichkeit für den drohenden Schaden, ohne dass es auf Rechtmäßigkeit oder Vorwerfbarkeit des Ursachenbeitrags ankäme.

Mitte September 2022 bestand die konkrete Gefahr, dass RDG und RNRM ihre Aufgaben im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG zukünftig nicht erfüllen würden. Eine konkrete Gefahr im Sinne der Vorschrift ist gegeben, wenn Anhaltspunkte vorliegen, die aus der ex-ante-Sicht eines verständigen Amtswalters die Annahme rechtfertigen, dass bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine nicht unerhebliche Minderung des Versorgungsbeitrags eintreten wird28. Dabei hängt der Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, der für die Annahme einer Gefahr erforderlich ist, von der Größe und dem Gewicht des drohenden Schadens ab. Die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts muss umso größer sein, je geringer der möglicherweise eintretende Schaden ist, und sie darf umso kleiner sein, je schwerer der etwa eintretende Schaden wiegt29. Der Schaden, der nach § 17 Abs. 1 EnSiG abgewendet werden soll, ist eine durch den Ausfall oder die Minderung von Versorgungsbeiträgen eintretende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit30. An deren Wahrscheinlichkeit sind wegen der überragenden Bedeutung der Sicherung der Energieversorgung für das Gemeinwohl31 nur geringe Anforderungen zu stellen, auch wenn die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht genügt.

Diese Anforderungen waren bei Erlass der Anordnung erfüllt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertigten die dem Ministerium Mitte September 2022 bekannten und für es erkennbaren Umstände die Prognose, dass RDG und RNRM ihren Versorgungsbeitrag im Fall einer Unterbrechung der russischen Rohöllieferung mangels hierfür getroffener Vorkehrungen nicht mehr würden erbringen können. Darüber hinaus war ihre Geschäftstätigkeit durch die Selbstsanktionierung ihrer Geschäftspartner (Overcompliance), insbesondere im Bereich ihrer Geschäftsbeziehungen zu Banken und Versicherungen, gefährdet.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts fest, dass nach den dem Ministerium bekannten und für es erkennbaren Umständen Mitte September 2022 mit einer Unterbrechung der Lieferung russischen Rohöls über die Drushba-Pipeline zu rechnen war.

Es lagen konkrete Anhaltspunkte vor, die bei objektiver Betrachtung die Prognose einer zumindest zeitweiligen Lieferunterbrechung rechtfertigten. Hierbei war zu berücksichtigen, dass die Situation der Energieversorgung über russische Lieferanten im Spätsommer 2022 insgesamt äußerst prekär war. Seit dem Frühjahr 2022 bestanden Unsicherheiten über die Verlässlichkeit der weiteren Belieferung mit Gas über die Pipeline Nord Stream 1. Der Zeuge Y. hat glaubhaft dargelegt, dass die Gaslieferung an deutsche Gasimporteure via Nord Stream 1 seit Mitte Juni 2022 kontinuierlich reduziert und am 31.08.2022 vollständig eingestellt wurde. Vor diesem Hintergrund musste die Unterbrechung der Lieferung russischen Rohöls in der Zeit vom 04. bis 10.08.2022 über den Südstrang der Drushba-Pipeline nach Ungarn, Tschechien und in die Slowakei Anlass zu der Befürchtung geben, dass russisches Rohöl in Zukunft generell nicht mehr verlässlich beziehbar sein würde. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer Lieferunterbrechung wird bereits im Klagevorbringen bestätigt. Dieser Wahrscheinlichkeitsgrad genügt den Anforderungen wegen der Höhe des Schadens, der bei einem Ausfall der PCK-Raffinerie als Folge einer längeren Lieferunterbrechung einträte. Wegen der Erfahrungen mit den Gaslieferungen war die Wahrscheinlichkeit einer langen oder sogar dauerhaften Unterbrechung im September 2022 nicht als nur gering einzuschätzen.

Zusätzliche Indizien für die Gefahr einer Lieferunterbrechung auch über den Nordstrang der Drushba-Pipeline ergaben sich aus den dem Ministerium vorliegenden Hinweisen auf Bemühungen um einen Kapitalabzug. Aus der ex-ante-Sicht eines verständigen Amtswalters rechtfertigten sie die Annahme, die russischen Obergesellschaften versuchten, ähnlich wie im Fall der Gazprom Germania GmbH, in erheblichem, die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs gefährdenden Umfang Kapital aus den Tochtergesellschaften abzuziehen, um Lieferunterbrechungen vorzubereiten oder jedenfalls bei Bedarf ohne eigenen wirtschaftlichen Schaden vornehmen zu können. Die von den Klägerinnen nach Ergehen des Beweisbeschlusses nachgereichte E-Mail-Korrespondenz und das Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigen diese Einschätzung. Danach wurden im August 2022 mit den Tochtergesellschaften verschiedene, letztlich nicht realisierbare Möglichkeiten des Kapitaltransfers erörtert, um dort vorhandene Liquidität, die nach Angaben der Zeugen Z. und X. seinerzeit jedenfalls mehr als 1 Mrd. € betrug, an die Obergesellschaften zu transferieren. So wurde Anfang August 2022 eine vorzeitige Gewinnabführung an die Anteilseigner erwogen. Der für den Bereich Finanzen zuständige Geschäftsführer, der Zeuge X. , führte eingangs dieser E-Mail aus, die zwischenzeitliche Verteilung von Dividenden werde „uns in der heutigen Situation nicht helfen. Wir müssen anderes besprechen“. Auf den Versuch eines Kapitaltransfers deutet auch die vom Zeugen X. unternehmensintern angeregte Prüfung hin, ob eine Änderung der Zahlungsbedingungen mit der Muttergesellschaft rechtlich und steuerrechtlich zulässig wäre, wobei er Vorauszahlungen an die Muttergesellschaft strikt ausschloss. Der im Verwaltungsvorgang dokumentierte vertrauliche Hinweis auf beabsichtigte Vorkassenregelungen und langfristige Vorschüsse erklärt sich aus dem Vorschlag des Unternehmens M. Group (M.-G.), ihm Vorschüsse für fünf von acht vereinbarten Rohöllieferungen zu leisten, die ersten drei Lieferungen umgehend zu bezahlen und erst bei Lieferung der letzten fünf den Kaufpreis mit der Vorschusszahlung zu verrechnen. Den Vorteil dieser Zahlungsweise für RDG stellte der Zeuge X. ausdrücklich in Frage („What would this prepayment give to RDG?“).

Im Rahmen der Beweisaufnahme hat er erklärt, das Mutterunternehmen habe nachgefragt, ob die Möglichkeit bestehe, über Vorauszahlungen zu sprechen oder häufigere Zahlungen vorzunehmen; dies sei wegen steuerrechtlicher Hindernisse abgelehnt worden. Der Zeuge Z. hat bekundet, dass die russische Muttergesellschaft darauf drängte, den Zahlungszeitraum zu verkürzen. Außerdem hat er bestätigt, dass Vorschüsse von der ostasiatischen Gesellschaft M.-G. gefordert wurden. RDG sei aber mangels Sicherheit, dass das Öl auch geliefert werde, nicht dazu bereit gewesen. In Verbindung mit den zitierten Unterlagen bestätigen diese Aussagen die Gefahr erheblicher Kapitalabflüsse aus den Tochtergesellschaften. Letztere weigerten sich zwar, rechtlich nicht zulässige oder das eigene Geschäft eklatant schädigende Zahlungen vorzunehmen, hätten entsprechende Entscheidungen aber wegen der Weisungsbefugnis der Gesellschafter und der Möglichkeit von Umgehungsgeschäften nicht dauerhaft verhindern können. So hat der Zeuge Z. auf Nachfrage angegeben, er habe zwar wegen der Sanktionsfolgen etwas selbständiger handeln und entscheiden können als sonst, sei aber nach wie vor an Weisungen der Muttergesellschaft gebunden gewesen. Der Zeuge Y. hat im Wesentlichen die im Verwaltungsvorgang dokumentierten Hinweise bestätigt und glaubhaft bekundet, dass diese nach den damals erkennbaren Umständen und vor dem Hintergrund der Erfahrungen mit der Gazprom Germania GmbH den Eindruck erweckten, die russischen Obergesellschaften versuchten nicht nur die Zahlungsbedingungen zu ändern, sondern einen Liquiditätsabfluss zu realisieren. Es habe die große Gefahr bestanden, dass massiv Kapital aus den Tochterunternehmen gezogen werde; in der Annahme einer bevorstehenden Lieferunterbrechung habe man die Arbeiten an der Energietransportverordnung beschleunigt. Der Beweiswert seiner Angaben wird nicht durch den Hinweis der Klägerinnen gemindert, er habe sich in einer Verhandlungspause mit einer Person ausgetauscht, die als Zuhörer an der Sitzung teilgenommen habe und vermutlich der Beklagtenseite angehöre, und dabei Einblick in den Verwaltungsvorgang genommen. Dieser Vorgang war ihm aus seinem Aufgabenbereich bereits bekannt. Seine Angaben entsprechen im Wesentlichen dem bereits dokumentierten Geschehensablauf und enthalten keine wahrnehmbare Ergänzung, die durch Kenntnisse des Verhandlungsverlaufs oder der Angaben anderer Zeugen zu erklären sein könnte. Insbesondere waren seine Aussagen von keinerlei Belastungseifer gekennzeichnet. So hat er die in der E-Mail vom 19.08.2022 enthaltene Drohung mit einer Lieferunterbrechung selbst auf Vorhalt kaum als solche wahrgenommen, sondern seine Gefahreneinschätzung vornehmlich auf andere Gesichtspunkte wie die Overcompliance und die Parallele zur Entwicklung bei der Gazprom Germania GmbH gestützt.

Das Vorbringen der Klägerinnen, bei den Vorauszahlungen dreier Monatsgehälter habe es sich um „Bonuszahlungen“ gehandelt, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachvollziehbar. Die Aussagen der Zeugen waren dazu unergiebig. Das Bundesverwaltungsgericht hält die Einordnung als Bonus- oder Prämienzahlungen nicht für überzeugend, weil sie nicht erklärt, weshalb diese Zahlungen anstelle der regulären Gehaltszahlung und nicht zusätzlich zu dieser geleistet werden sollten. Vielmehr ist das Bundesverwaltungsgericht davon überzeugt, dass die Vorauszahlung sich aus der Mitteilung der die Gehaltszahlungen ausführenden C.-Bank erklärt, die Geschäftsbeziehung mit Ablauf des Jahres 2022 zu beenden. Dem zweiten Hilfsbeweisantrag der Beklagten zur Frage des Kapitalabzugs musste das Bundesverwaltungsgericht mangels Erheblichkeit nicht nachgehen.

Auf die drohende Lieferunterbrechung leitungsgebundenen russischen Rohöls waren RDG und RNRM nicht vorbereitet. Sie haben keine rechtzeitigen, ausreichenden Vorkehrungen getroffen, um in einem solchen Fall ihren Versorgungsbeitrag weiterhin erbringen zu können.

Die Diversifizierung der Rohöllieferungen für die PCK-Raffinerie hätte eine Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt erfordert. Zu einer nennenswerten Beteiligung an deren Kosten, die auf rund 400 Mio. € geschätzt wurden und deren Fertigstellung erst in zwei bis drei Jahren zu erwarten gewesen wäre, waren die Tochtergesellschaften nicht bereit. Vielmehr verdeutlichte deren Geschäftsführer in einem Gespräch mit Vertretern des Ministeriums am 26.07.2022, die russische Obergesellschaft werde sich einer Ertüchtigung der Pipeline nicht entgegenstellen, wenn der Bund sie zu 100 % finanziere. Diesen Gesprächsinhalt haben die Zeugen Y. und Z. glaubhaft bestätigt; der Zeuge Z. hat bekundet, er sei lediglich bereit gewesen, in eigener Verantwortung und ohne Rücksprache mit der russischen Muttergesellschaft einen Betrag von rund 15 Mio. € für die Vorarbeiten zum Ausbau der Pipeline zur Verfügung zu stellen. Die Gesprächsnotiz, ohne russisches Öl wäre Rosneft wahrscheinlich nicht mehr an der PCK interessiert, hält das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls für zutreffend. Der Zeuge Z. hat angegeben, nach seinem Eindruck habe die russische Obergesellschaft die Drushba-Pipeline und die PCK-Raffinerie als Gesamtpaket gesehen; deshalb sei vorstellbar, dass ohne Rohöllieferungen kein Interesse an der Raffinerie mehr bestünde. Das habe er in dem Gespräch auch als eigene Vermutung so geäußert.

Gegen eine Bereitschaft der Tochtergesellschaften zur rechtzeitigen Diversifizierung ihrer Ölbezugsquellen spricht zudem, dass sie sich im Verlaufe des Sommers 2022 zunehmend deutlicher für einen Weiterbezug russischen Rohöls aussprachen. Während ihre Rechtsberater noch Ende Juni 2022 mitteilten, nur der Zeitpunkt eines möglichen Ölembargos sei für sie von Bedeutung, drängte der neue Geschäftsführer, der Zeuge Z., gegenüber dem Ministerium im Juli 2022 auf einen über das Jahresende hinausreichenden Bezug russischen Rohöls, obwohl angesichts der Protokollerklärung der Bundesregierung mit der Regelung eines Importembargos zum Jahresende 2022 zu rechnen war und der zeitliche Vorlauf für den Öleinkauf nach Angaben der Rechtsberater der Tochtergesellschaften mindestens drei Monate betrug. Der Zeuge Z. hat dazu erläutert, er habe sich für eine längere Übergangsfrist von fünf bis sechs Monaten eingesetzt, um wirtschaftliche Verluste gering zu halten.

Ebenso steht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts fest, dass die Fortführung des Versorgungsbeitrags von RDG und RNRM wegen der Overcompliance ihrer Geschäftspartner bei Erlass der Anordnung konkret gefährdet war. Dies begründete ebenfalls und unabhängig von der drohenden Lieferunterbrechung die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass sie ihre Geschäftstätigkeit nicht mehr würden aufrechterhalten können.

Bereits seit Frühjahr 2022 traten erste Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit mit Zahlungsdienstleistern der beiden Tochtergesellschaften der Klägerinnen auf. So bat RDG mit Schreiben vom 23.03.2022 das Ministerium um Unterstützung, weil ihre Hauptbank (C.-Bank) aufgrund der Unsicherheiten bei der Auslegung von Sanktionsvorschriften und der daraus resultierenden Overcompliance keine eingehenden Kundenzahlungen mehr gutschreibe. Daraufhin stellte das Ministerium den Tochtergesellschaften am 24.03.2022 einen Letter of Comfort zur Verfügung, in dem es deren Bedeutung für die Energieversorgungssicherheit hervorhob und klarstellte, dass sie nicht den EU-Sanktionen unterlägen. Dies führte nach den übereinstimmenden, glaubhaften Angaben der Zeugen W., Z. und X. dazu, dass sich in der Folgezeit die Schwierigkeiten wegen der Overcompliance von Geschäftspartnern zunächst reduzierten. Sie verschärften sich jedoch spätestens ab Mitte Juli 2022 erneut. Deshalb baten die Tochtergesellschaften im Gespräch mit dem Ministerium am 26.07.2022 um einen weiteren Letter of Comfort zur Unterstützung bei ihrer Geschäftstätigkeit, zumal verschiedene Geschäftspartner sich wegen der neuen Sanktionspakete danach erkundigt hätten. Dass die Overcompliance-Probleme andauerten, ergibt sich auch aus der an das Ministerium übermittelten E-Mail vom 15.07.2022. Darin beschrieben die Rechtsberater der RDG insgesamt fünf von Overcompliance-Problemen betroffene Bereiche, darunter auch Schwierigkeiten in den Geschäftsbeziehungen mit der C.-Bank Schweiz. Danach führte die verspätete Ausführung der Zahlung einer Frachtgebühr im Juli 2022 zu Verzögerungen bei der Entladung eines Öltankers in T. Obwohl die Zahlung von Seiten der Tochtergesellschaften nicht nur über die C.-Bank, sondern parallel auch über die I.-Bank angewiesen worden war, kam es bei der Empfängerbank, der C.-Bank Schweiz, wegen Compliance-Prüfungen zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung der Gutschrift, die nach Angaben des Zeugen X. bis Mitte August 2022 andauerte. Den Vorgang selbst haben er sowie die Zeugen W. und Z. im Wesentlichen übereinstimmend geschildert. Der Zeuge Z. hat zudem glaubhaft bekundet, dass ihn Overcompliance-Probleme während der gesamten Zeit seiner Tätigkeit in den Tochterunternehmen im operativen Alltagsgeschäft begleiteten und zu erheblichem Zusatzaufwand bei der Geschäftsabwicklung führten.

Dass die Overcompliance-Probleme auch im September 2022 fortdauerten, ergibt sich unter anderem daraus, dass die C.-Bank als eine der beiden im Sommer 2022 verbliebenen Hauptbanken der Tochtergesellschaften nur noch aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung bereit war, weiterhin Löhne und Sozialversicherungsbeiträge zu überweisen, und nach den glaubhaften Angaben der Zeugen Z. und X. Ende August oder Anfang September die Kündigung der Geschäftsbeziehungen zum Jahresende angekündigt hatte. Beide Zeugen haben eingeräumt, dass Bemühungen, eine andere Bank für die Abwicklung der Gehalts- und Sozialversicherungszahlungen zu gewinnen, erfolglos geblieben waren. Der Zeuge X. hat angegeben, man habe die technische Möglichkeit, solche Zahlungen über die I.-Bank abzuwickeln, zu einem Probelauf genutzt. Die technische Durchführbarkeit konnte jedoch die weiterhin fehlende vertragliche Vereinbarung einer Übernahme dieser Zahlungsdienstleistungen durch die I.-Bank nicht ersetzen. Vielmehr war diese erkennbar bemüht, die Geschäftsbeziehung nicht auszuweiten. Weil sie den Kreditrahmen der Tochtergesellschaften in Höhe von 100 Mio. € gekündigt hatte, konnten die für den Erdölbevorratungsverband nötigen Bankbürgschaften nach Angaben des Zeugen X. nur noch über Umwege mit Hilfe einer Drittbank, der G.-Bank Luxemburg, erbracht werden. Unter diesen Umständen ist die Aussage des Zeugen Z., weitere Geschäftsbeziehungen zu anderen Banken seien wünschenswert gewesen, sehr einleuchtend. Die nur vom Zeugen X. vertretene Einschätzung, Schwierigkeiten mit den Zahlungsdienstleistern hätten die Geschäftstätigkeit nicht wesentlich beeinträchtigt, kann das Bundesverwaltungsgericht angesichts der vorliegenden Unterlagen und der sie bestätigenden übrigen Zeugenaussagen nicht nachvollziehen. Dass der Zeuge Z. die Schwierigkeiten für erheblich, aber nicht für kritisch hielt, erklärt sich aus der von ihm eingeräumten höheren Risikobereitschaft, zu der die Geschäftsführung gerade wegen der Schwierigkeiten, Geschäftsbeziehungen angesichts von Sanktionen und Overcompliance stabil zu halten, gezwungen war.

Weitere die Aufgabenerfüllung konkret gefährdende Overcompliance-Probleme gab es im Bereich der Industrieversicherung. In einer vertraulichen E-Mail vom 06.09.2022 wurde dem Ministerium mitgeteilt, dass der Industrieversicherer H. aus Compliance-Gründen nicht mehr bereit sei, die PCK-Raffinerie zu versichern. Der Zeuge Y. hat angegeben, ihm sei von Mitarbeitern berichtet worden, dass es um die Haftpflichtversicherung des H. gehe und die Geschäftsführer der PCK-Raffinerie im Fall einer Kündigung dieser Versicherung ihr Amt sofort niederlegen wollten. Diese Aussage ist glaubhaft, weil die Information in den Zuständigkeitsbereich des Zeugen Y. fiel und die Geschäftsführer ohne die Versicherung ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko hätten tragen müssen. Gegen die Richtigkeit der Information spricht nicht, dass der Zeuge X. erklärt hat, ihm sei die Kündigung Anfang September 2022 noch nicht bekannt gewesen, und der Zeuge Z. zu diesem Vorgang keine näheren Angaben machen konnte. Die Aussage des Zeugen Y. wird auch durch die seitens der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Kommunikation mit einem Geschäftsführer der PCK-Raffinerie nicht widerlegt. Ihr kommt kein Beweiswert zu, weil der Geschäftsführer nach diesem Vortrag nicht auf Fragen zur Haftpflichtversicherung, sondern zur Feuerversicherung des H. geantwortet hat. Der Verweis der Klägerinnen auf die hohen Kontoguthaben ihrer Tochtergesellschaften kann angesichts des drohenden Kapitalabzugs eine Industriehaftpflichtversicherung der PCK-Raffinerie nicht ersetzen.

Weiterlesen:
Wenn die Verfassungsbeschwerde zur Farce wird

Dem Hilfsbeweisantrag der Beklagten vom 02.03.2023, Frau E. als Zeugin zu den Overcompliance-Problemen zu vernehmen, musste das Bundesverwaltungsgericht mangels Erheblichkeit nicht nachgehen.

Rechtfertigten bereits die drohende Lieferunterbrechung und die bestehenden Overcompliance-Probleme mit Geschäftspartnern der Tochtergesellschaften die Gefahrenprognose, dass RDG und RNRM ihren Versorgungsbeitrag künftig nicht unvermindert würden erbringen können, kann dahinstehen, ob sich die Beseitigung der im März 2022 von der RDG gemeldeten Störung ihrer IT-Sicherheit infolge von Overcompliance-Problemen verzögerte und ob die Informationstechnik der RDG Mitte September 2022 dem Stand der Technik im Sinne des § 8a Abs. 1 Satz 2 BSIG entsprach. Daher erübrigen sich weitere Ermittlungen dazu, die sonst wegen der Unergiebigkeit der Vernehmung des sachverständigen Zeugen U. erforderlich gewesen wären. Dem ersten Hilfsbeweisantrag der Klägerinnen sowie dem ersten Hilfsbeweisantrag der Beklagten zum Beweisbeschluss vom 22.02.2023, die sich jeweils auf das Beweisthema der IT-Sicherheit bezogen, musste das Bundesverwaltungsgericht mangels Erheblichkeit nicht nachgehen.

Das Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG bringt zum Ausdruck, dass die Anordnung einer Treuhandverwaltung erforderlich sein muss, die Gefährdung der Energieversorgungssicherheit durch Aufgabennichterfüllung abzuwenden. Damit verweist es auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, das unter Rn. 93 ff. erörtert – und bejaht – wird. Ein darüber hinausgehender eigenständiger Gehalt kommt dem Tatbestandsmerkmal nicht zu. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen verlangt es insbesondere keine Bewertung der negativen Auswirkungen einer Lieferunterbrechung im Verhältnis zu den positiven und negativen Auswirkungen der beabsichtigten Treuhandmaßnahmen. Daher musste das Bundesverwaltungsgericht dem zweiten Hilfsbeweisantrag der Klägerinnen vom 09.03.2023, dem dieser Vergleich zugrunde liegt, mangels Erheblichkeit nicht nachkommen. Darüber hinaus handelt es sich um ein Ausforschungsbegehren, das keine entscheidungserhebliche Tatsache unter Beweis stellt, sondern sie erst ermitteln will.

Das Ministerium durfte Mitte September 2022 davon ausgehen, dass wegen der konkreten Gefahr eines Ausfalls des Versorgungsbeitrags der beiden Tochtergesellschaften eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit drohte. Der Tatbestand des § 17 Abs. 1 EnSiG stellt auf die Versorgungssicherheit ab und bringt mit dem Wortelement „-sicherheit“ zum Ausdruck, dass es um die Gewährleistung der Verlässlichkeit und Stabilität der Energieversorgung geht. Die Energieversorgung ist eine öffentliche Aufgabe und gehört zum Bereich der Daseinsvorsorge. Sie ist eine Leistung, deren der Bürger zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich bedarf32. Versorgungssicherheit im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG ist danach die Gewährleistung einer ausreichenden, verlässlichen und kontinuierlichen Versorgung mit Energie. Im Gegensatz zu § 1 Abs. 1 EnSiG verlangt § 17 Abs. 1 EnSiG keine Gefährdung oder Störung der Energieversorgung, sondern nur eine drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. Darunter ist die Gefahr nicht unerheblicher Einbußen bei der Versorgung mit Energie zu verstehen, die sich auf das Funktionieren des Gemeinwesens auswirken können33. Dabei ist das Ausmaß der räumlichen Auswirkungen ebenso zu berücksichtigen wie die Größe des betroffenen Personenkreises und die Dauer der zu besorgenden Beeinträchtigung. An die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit durch die Aufgabenminder- oder -nichterfüllung dürfen wegen der existenziellen Bedeutung sicherer Energieversorgung keine hohen Anforderungen gestellt werden.

Nach diesem Maßstab drohte eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. Bei einem Ausfall des Versorgungsbeitrags der Tochtergesellschaften hätte die PCK-Raffinerie nicht mit der erforderlichen Mindestlast betrieben werden können. Dies hätte im gesamten Nordosten des Bundesgebiets, insbesondere in der Region Berlin/Brandenburg, zu längerfristigen, erheblichen Versorgungsschwierigkeiten mit Rohölprodukten geführt und Kernbereiche der Daseinsvorsorge, wie etwa die Wärmeversorgung großer Teile der dortigen Bevölkerung, gefährdet. Gleiches wäre bei einem Zusammenbruch der Geschäftstätigkeit der beiden Tochtergesellschaften infolge der Mitte September 2022 weiterhin bestehenden Overcompliance-Probleme zu erwarten gewesen. Dass diese Auswirkungen absehbar verlässlich durch kompensierende Versorgungsbeiträge anderer Unternehmen hätten abgewendet werden können, ist weder geltend gemacht noch sonst erkennbar.

Die Anordnung ist nicht ermessensfehlerhaft. Das Ministerium hat sein Ermessen hinsichtlich des Erlasses einer Treuhandverwaltungsanordnung, der Adressatenauswahl und der Ausgestaltung der Anordnung gemäß § 17 Abs. 1, 2 und 4 EnSiG erkannt und dieses Ermessen gemäß § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung und innerhalb seiner gesetzlichen Grenzen ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO).

Ein Ermessensausfall oder eine Ermessensunterschreitung liegen weder hinsichtlich des Einschreitens noch hinsichtlich der Adressatenauswahl oder der Ausgestaltung der Anordnung vor. Ihre Begründung lässt unter Nr. II. 3. und 4. jeweils die wesentlichen ermessensleitenden Erwägungen erkennen.

Danach entschloss sich das Ministerium zum Einschreiten, weil es davon ausging, nur eine Treuhandverwaltung könne die drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit abwenden. Dass auch andere Vorgehensweisen erwogen wurden, ergibt sich aus den im Verwaltungsvorgang enthaltenen Dokumenten zum Entscheidungsprozess. Der Bitte der Tochtergesellschaften der Klägerinnen, einen weiteren Letter of Comfort auszustellen, kam das Ministerium wegen der Reaktionen auf den ersten nicht nach. Es erörterte die Treuhandverwaltung – auch mit Vertretern von RDG und RNRM – als Alternative zum Abwarten der befürchteten Insolvenz dieser Tochtergesellschaften und zog sie sowohl dieser Lösung als auch einer Enteignung vor34.

Die Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit unter Nr. II. 4. der Anordnung zeigen, dass das Ministerium auch sein Auswahlermessen erkannt und ausgeübt hat. Eine Treuhandverwaltungsanordnung nur bezüglich der Pipeline Rostock-Schwedt oder der PCK Raffinerie GmbH wurde erwogen, aber – im ersten Fall – als rechtlich nicht möglich oder – im zweiten – als weniger geeignet verworfen.

Die ermessensleitenden Gesichtspunkte für die konkrete Ausgestaltung und die Befristung der Anordnung ergeben sich ebenfalls aus deren Nr. II. 3. und 4. und dem im Verwaltungsvorgang dokumentierten Entscheidungsprozess. Danach zielt die Anordnung darauf, den unternehmerischen Einfluss der Klägerinnen auf die inländischen Tochtergesellschaften auszuschließen, um der Overcompliance zu begegnen und eine Diversifizierung der Ölbezugsquellen auch gegen die wirtschaftlichen Interessen der Klägerinnen und ihrer Konzernmutter zügig vorantreiben zu können. Dazu wurde die Treuhandverwaltung entsprechend dem gesetzlichen Regelungsmodell konzipiert (§ 17 Abs. 4 EnSiG) und die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EnSiG zulässige Frist im Hinblick auf die voraussichtliche Dauer der für erforderlich gehaltenen Maßnahmen ausgeschöpft.

Diese Ermessensausübung entspricht dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung (§ 17 EnSiG). Er liegt darin, Gefahren für die Energieversorgungssicherheit abzuwenden und zu gewährleisten, dass zur Kritischen Infrastruktur des Energiesektors gehörende Unternehmen, deren Versorgungsbeitrag gefährdet ist, entsprechend diesem Ziel fortgeführt werden (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG).

Der Überprüfung der Beweggründe der Ermessensentscheidung sind die Erwägungen zugrundezulegen, die die Behörde tatsächlich angestellt hat. Dabei ist von der Begründung der Anordnung auszugehen. Darüber hinaus sind die Umstände ihres Erlasses zu berücksichtigen, die sich regelmäßig aus den Verwaltungsvorgängen ergeben. Weil die Rechtmäßigkeit der Anordnung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen ist, kommt es auf später eingetretene Tatsachen grundsätzlich nicht an. Nur wenn diese darauf schließen lassen, dass für die behördliche Entscheidung bereits im Zeitpunkt des Erlasses zweckwidrige Erwägungen maßgeblich waren, können sie einen Ermessensmissbrauch begründen.

Die in der Begründung der Anordnung dargelegten Erwägungen entsprechen dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung. Sie heben die Gewährleistung der Energieversorgungssicherheit als ermessensleitenden Gesichtspunkt hervor. Als zentrale Ursachen ihrer Gefährdung nennen Nr. I. 2. und 3. der Anordnung zutreffend einerseits die Overcompliance der Geschäftspartner und andererseits das hohe Risiko einer Reduzierung oder völligen Einstellung russischer Öllieferungen. Die Anordnung zielt deshalb auf eine Reduzierung der Overcompliance-Probleme durch die als „sanktionsrechtliche Entmakelung“ bezeichnete Übertragung der Unternehmensführung auf einen nicht von Sanktionen oder Overcompliance betroffenen staatlichen Treuhänder35. Der Diversifizierung des Rohölbezugs dient die vom Treuhänder voranzutreibende Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt, an deren Beschleunigung die Klägerinnen kein erkennbares Interesse hatten. Der Verwaltungsvorgang bestätigt, dass das Ministerium eine zügige Ertüchtigung für unabdingbar hielt, um eine den Mindestlastbetrieb sichernde, Schäden an der Anlage vermeidende Raffineriebelieferung auch bei unvorhergesehenen Unterbrechungen der Rohöllieferungen über die Drushba-Pipeline zu gewährleisten. Außerdem begründete es die Treuhandverwaltung auch damit, dass zusätzliche Rohöllieferungen über den Hafen D. zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit insbesondere während der Pipeline-Ertüchtigung erforderlich seien, von der Republik Polen jedoch wegen der Beherrschung der Tochtergesellschaften durch den Rosneft-Konzern verweigert würden.

Die letztgenannte Erwägung ist nicht schon fehlerhaft, weil die Entscheidungsvorlage vom 29.06.2022 ausführt, „die Versorgung über D. [sei] mit ca. 4 % lieferbaren Öls aber nicht entscheidend, die [Treuhand-]Lösung nicht zu wählen, selbst wenn POL [die Republik Polen] nicht kooperieren sollte“. Der vermeintliche Widerspruch löst sich auf, wenn der Kontext beider Aussagen berücksichtigt wird. Die Begründung der Anordnung erklärt unter Nr. I. 3. zusätzliche Öllieferungen über den Hafen D. für notwendig, um die PCK-Raffinerie insbesondere während der Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt über der erforderlichen Mindestlast betreiben zu können. Dies entspricht der in einem Non-Paper wiedergegebenen, auf einem Gutachten der P. AG beruhenden Einschätzung, mit der Pipeline Rostock-Schwedt sei die technisch notwendige Minimalproduktion gerade abgesichert oder eventuell sogar knapp unterschritten; eine Unterschreitung könne nur kurzfristig durch Speichervorräte abgepuffert werden und gefährde langfristig den sicheren Betrieb. Danach durfte das Ministerium zusätzliche Lieferungen über den Hafen D. für nötig halten, um ein Unterschreiten des Mindestbedarfs sicher zu verhindern. Die Entscheidungsvorlage vom 29.06.2022 widerspricht dem nicht. Sie erläutert, die alternativ zur Treuhandverwaltung erwogene Enteignung biete keine wesentlichen Vorteile, obwohl die Republik Polen die für die Versorgungssicherheit notwendige zusätzliche Belieferung der PCK-Raffinerie über D. ausschließe, solange die mittelbare Rosneft-Beteiligung fortbestehe. Bei einer Enteignung sei das Risiko russischer Gegenreaktionen größer; zudem könne die relativ geringe zusätzliche Liefermenge von L. genutzt und, bei entsprechender politischer Flankierung, eine Vollauslastung der PCK-Raffinerie voraussichtlich mit kasachischem Öl erreicht werden. Werde nur eine Treuhandverwaltung angeordnet, bestehe auch ein wirtschaftliches Interesse der Russischen Föderation, die Durchleitung zu gestatten. Diese Erwägungen stellen die Notwendigkeit von Zusatzlieferungen an die PCK-Raffinerie nicht in Abrede. Sie lehnen nur ab, ihretwegen die Enteignung der Treuhand vorzuziehen.

Der Vorwurf der Klägerinnen, das Ministerium habe sein Ermessen missbraucht, um den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes für Importbeschränkungen zu umgehen, trifft ebenfalls nicht zu. Aus den in das Verfahren eingeführten Akten und Unterlagen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Bundesverwaltungsgericht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der in der Begründung gegebene, gesetzeskonforme Zweck der Anordnung im für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt Mitte September 2022 nur vorgeschoben und die Anordnung tatsächlich erlassen worden wäre, um ein Importembargo ohne gesetzliche Grundlage durchzusetzen.

Wie sich aus einem ministeriellen Vermerk zur Stabilisierung der RDG vom 25.03.2022 – BMWK-IE2 – und dem Entwurf einer Optionsanalyse vom 29.03.2022 ergibt, wurde wegen der massiven Overcompliance-Probleme bereits frühzeitig eine Treuhand als Alternative zur Enteignung oder zum Abwarten der Insolvenz der Tochtergesellschaften der Klägerinnen erwogen. Dies geschah mehr als zwei Monate vor der bei Erlass des sechsten EU-Sanktionspakets Ende Mai 2022 abgegebenen Protokollerklärung der Bundesregierung, ab dem folgenden Jahr auf die Einfuhr leitungsgebundenen russischen Erdöls verzichten zu wollen. Die Überlegungen des Ministeriums im Frühjahr 2022 waren davon bestimmt, wie die Tochtergesellschaften der Klägerinnen angesichts der von diesen selbst für existenzbedrohend gehaltenen Overcompliance-Probleme stabilisiert werden könnten. Der Begriff „Narrativ“ in einer E-Mail vom 22.03.2022 belegt nicht, dass diese Probleme nur vorgeschoben worden wären. Er wurde lediglich zur informellen Bezeichnung einer ersten, noch ungeprüften Idee verwendet, die sich in der weiteren Diskussion nicht durchsetzte.

Es gibt keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Ende Mai 2022 abgegebene Protokollerklärung der Bundesregierung die weitere Ermessensausübung beeinflusst und die bisherige Zwecksetzung der Treuhandverwaltungsanordnung verändert hätte. Die Entscheidungsvorlage vom 29.06.2022 erörtert mögliche Folgen eines Importembargos oder einer Lieferunterbrechung parallel unter dem Gesichtspunkt einer Gefährdung des Mindestlastbetriebs, stellt aber fest, die aktuelle Gefährdung gehe von der Overcompliance aus, und empfiehlt eine zeitnahe Anordnung der Treuhandverwaltung, um weitere durch sie verursachte Schäden abzuwenden. Im Ministerium bestand nach wie vor Ungewissheit, wann und wie der in der Protokollerklärung angekündigte Verzicht auf den Import russischen Rohöls rechtlich umgesetzt werden sollte. Für denkbar wurde entweder eine unionsrechtliche oder eine nationale Regelung gehalten. Gleichzeitig finden sich keine Anzeichen für Bestrebungen, einer solchen erkennbar für notwendig gehaltenen und bis zum Jahreswechsel erwarteten Regelung vorzugreifen. Als die Berater von RDG erklärten, vor allem am Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens interessiert zu sein, wurde die Frage nach dem Regelungsweg nicht weiter verfolgt. Die Bemerkung in einer innerministeriellen Zuarbeit vom 05.08.2022, der Treuhänder könne RDG anweisen, kein russisches Öl mehr zu beziehen, zielt nicht auf eine Umgehung des Vorbehalts des Gesetzes. Sie steht im Zusammenhang mit der Forderung, RDG zur umgehenden Umstellung auf kasachisches Rohöl zu veranlassen, weil die erwartete Regelung des Importembargos wegen des mehrmonatigen Vorlaufs für Lieferverträge nicht abgewartet werden könne („RDG [kann] nicht zweigleisig fahren [und] muss sich also jetzt entscheiden, … unabhängig von der Rechtslage im Dezember“). Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung wird nicht geleugnet. Das Treuhandverhältnis soll sie nicht ersetzen, sondern eine rechtzeitige Vorbereitung sichern.

Die Schreiben des Parlamentarischen Staatssekretärs K. vom 02. und 11.08.2022 lassen ebenfalls nicht auf einen Ermessensfehlgebrauch schließen. Beide haben keinen erkennbaren Bezug zur späteren Anordnung der Treuhandverwaltung. Das erste informiert den neuen Geschäftsführer von RDG und RNRM über die unionsrechtliche Lage und die Protokollerklärung der Bundesregierung. Es bittet darum, rechtzeitig Vorkehrungen zur Umstellung der Bezugsquellen für das folgende Jahr zu treffen. Damit wird die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich auf die Notwendigkeit hingewiesen, sich frühzeitig auf den Erlass der in Aussicht gestellten Regelung vorzubereiten. Das zweite Schreiben bittet wegen der Unterbrechung der Rohöllieferung über den Südstrang der Drushba-Pipeline, Tanklagerbestände der Raffinerien zu überwachen und aufzufüllen, um der Gefahr einer Lieferunterbrechung auch des Nordstrangs zu begegnen. Damit bestätigt es, dass die Beklagte jedenfalls ab August 2022 – nachvollziehbar – von einem hohen Risiko einer kurzfristigen Lieferunterbrechung ausging.

Der Zeitpunkt, zu dem die Anordnung schließlich erlassen wurde, spricht gegen deren Zweckentfremdung zur Durchsetzung eines Importembargos. Sie erging nicht im zeitlichen Zusammenhang mit der Protokollerklärung der Bundesregierung, sondern erst mehr als ein Vierteljahr später. Eine Instrumentalisierung zur Umsetzung der Protokollerklärung liegt auch wegen der Anweisung des Bundeskanzlers fern, keine Treuhandverwaltung anzuordnen, bis geklärt sei, inwieweit die Gaslieferungen über Nord Stream 1 wieder aufgenommen würden. Auslöser für den Erlass der Anordnung waren erst die seit Mitte August 2022 im Ministerium eingehenden Hinweise aus den Tochterunternehmen auf mehrmonatige Gehaltsvorschüsse und auf Bestrebungen der Gesellschafter, Kapital abzuziehen. Sie ließen – entsprechend der Entwicklung bei der Gazprom Germania GmbH – einen baldigen Zusammenbruch von RDG und RNRM oder zumindest eine kurzfristige Lieferunterbrechung wie bei Nord Stream 1 befürchten. Dass das Ministerium die Anordnung erließ, ohne sich bei Vertretern der RDG nach der Richtigkeit dieser Hinweise zu erkundigen, begründet keinen Ermessensmissbrauch. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Gefahr im Verzug verwiesen werden. Im Übrigen ist das Bundesverwaltungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass umgehende Rückfragen nicht erwogen wurden, weil die ursprüngliche vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen dem Ministerium und den Vertretern von RDG und RNRM spätestens seit dem Gespräch vom 26.07.2022 wechselseitiger Vorsicht gewichen war. Die Gründe dafür lagen in den Erfahrungen des Ministeriums mit dem erst in letzter Minute abgewendeten Zusammenbruch der Gazprom Germania GmbH, in der Drosselung und Einstellung von Gaslieferungen via Nord Stream 1 und im Geschäftsführerwechsel bei RDG und RNRM in Verbindung mit der Mitteilung, der neue Geschäftsführer pflege besonders engen Kontakt zur Leitung in Moskau. Eine frühzeitige Einbeziehung konnten die Tochtergesellschaften unter diesen Umständen nicht erwarten, zumal sie selbst das Ministerium nur zögerlich und selektiv über Overcompliance-Probleme, Anfragen wegen Vorschusszahlungen und Ansinnen ihrer Muttergesellschaften zur Änderung von Zahlungsabreden informierten. Dies zeigt unter anderem die erst nach Ergehen des Beweisbeschlusses nachgereichte E-Mail-Korrespondenz.

Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgt nichts Gegenteiliges. Soweit die Zeugenaussagen insoweit ergiebig sind, belegen sie nicht, dass das Ministerium die Befürchtung drohenden Kapitalabzugs vorgeschoben und die Anordnung tatsächlich erlassen hätte, um ein Importembargo russischen Rohöls ohne gesetzliche Grundlage durchzusetzen. Aus diesen Aussagen ergibt sich schon nicht, dass die tatsächlichen Annahmen und die Risikoeinschätzung des Ministeriums objektiv unzutreffend waren. Jedenfalls lässt sich ihnen nicht entnehmen, dass dem Ministerium eine etwaige Unrichtigkeit bewusst gewesen wäre und es seine Einschätzung wider besseres Wissen vorgeschoben hätte.

Der sachverständige Zeuge U. und der Zeuge W. haben sich dazu nicht geäußert. Die Zeugen X. und Z. haben nicht bekundet, das Ministerium habe aus anderen als den in der Anordnung erläuterten Ermessenserwägungen gehandelt. Aus ihren Aussagen ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür. In der Sache haben sie, teils nach Vorhalt der entsprechenden Unterlagen, die tatsächliche Grundlage der Gefahrenprognose des Ministeriums bestätigt, insbesondere die Overcompliance-Probleme mit Zahlungsdienstleistern, die Verhandlungen um eine für die Muttergesellschaft günstigere Ausgestaltung der Zahlungsbedingungen und einen vorzeitigen Gewinntransfer sowie den Vorschlag der M.-G., langfristige Vorschusszahlungen zu vereinbaren. Nur ihre Risikoeinschätzung weicht – aus ihrer beruflichen Situation erklärlich – von derjenigen des Ministeriums ab. Der Zeuge X. hielt selbst das absehbare Fehlen einer vertraglichen Grundlage für die Übernahme der Zahlungsabwicklung von Gehältern und Sozialversicherungsbeiträgen durch die I.-Bank nicht für kritisch, weil die Zahlung über diese Bank mit dem SAP System der Tochtergesellschaften technisch durchführbar gewesen sei. Eine Vertragsgrundlage hat er auch auf mehrfache Nachfrage nicht angegeben, sondern erklärt, man habe keinen Zusatzauftrag benötigt; die technische Durchführbarkeit habe sich bei einem Testlauf gezeigt. Der Zeuge Z. erläuterte auf Nachfragen, ein Gefahr anzeigendes „roten Licht“ nicht schon bei Auftreten die weitere Geschäftstätigkeit gefährdender Probleme zu sehen, sondern erst, wenn erkennbar werde, dass es keine erfolgversprechenden Maßnahmen zur Lösung gebe und die Situation ausweglos sei. Außerdem sei er davon ausgegangen, die Konzernmutter werde sich – anders als bei der Gazprom Germania GmbH – nicht gegen ihre inländischen Tochtergesellschaften wenden. Keiner der Zeugen hat in Abrede gestellt, dass das Ministerium – seinem gesetzlichen Auftrag entsprechend – gefahrensensibler und weniger risikobereit war. Auch der Aussage des Zeugen Y., dem die Entwicklung bei der Gazprom Germania GmbH aus seiner Diensttätigkeit vertraut war, sind keine Anhaltspunkte für eine vorgeschobene Begründung der Anordnung zu entnehmen. Er hat bekundet, die Befürchtung einer parallelen, mit dem Abzug von Kapital eingeleiteten Entwicklung bei den Tochtergesellschaften der Klägerinnen, die anhaltenden Overcompliance-Probleme und das Risiko einer Unterbrechung russischer Rohöllieferungen wie über den Südstrang der Drushba-Pipeline im August 2022 hätten die ministeriellen Überlegungen geprägt.

Aus den von den Klägerinnen angeführten politischen Äußerungen des Bundesministers für Wirtschaft und Klimaschutz im Frühjahr 2022 und aus dem Verhalten der Beklagten nach Erlass der Treuhandverwaltungsanordnung ist ebenfalls nicht zu schließen, dass die Anordnung – entgegen ihrer Begründung und den dargestellten Umständen ihres Erlasses – auf zweckwidrigen, vorgeschobenen Erwägungen beruhte.

Den Äußerungen des Bundesministers kommt keine maßgebliche Indizwirkung zu. Die Erläuterung der unionsrechtlichen Vorgabe, eine Unabhängigkeit von russischen Rohölimporten anzustreben, der Hinweis auf gegenteilige Interessen des Rosneft-Konzerns und die Erklärung, mit der Republik Polen über eine künftige Belieferung der PCK-Raffinerie zu verhandeln für „den Fall, wenn Rosneft nicht mehr Betreiber der Raffinerie ist“, datieren mehr als einen Monat vor der Protokollerklärung der Bundesregierung. Sie beziehen sich ebenso wie Hinweise auf die Novellierung des Energiesicherungsgesetzes auf den damaligen, noch sehr offenen Stand der Überlegungen zur Stabilisierung der Versorgungslage. Die von den Klägerinnen vorgetragene Äußerung vom 03.05.2022, natürlich werde man sich selbst schaden, datiert vor der Entscheidung für die Anordnung der Treuhandverwaltung und sogar vor dem Inkrafttreten der einschlägigen gesetzlichen Ermächtigung. Sie belegt nicht die Absicht, diese Ermächtigung zweckwidrig für ein Embargo zu nutzen.

Eine solche Absicht ergibt sich schließlich nicht aus der – unstreitigen – Weisung der Treuhänderin an die Tochtergesellschaften vom 15.12.2022, ab dem Jahreswechsel kein russisches Rohöl mehr zu beziehen. Aus dieser Weisung folgt nicht, dass bereits im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung Mitte September 2022 geplant war, das beabsichtigte Embargo nicht auf gesetzlicher Grundlage zu regeln, sondern die Treuhandverwaltung anzuordnen, um den Vorbehalt des Gesetzes für ein Importverbot zu umgehen. Gegen eine solche Absicht spricht, dass die Anweisung erst ein Vierteljahr später, kurz vor dem Jahreswechsel, erteilt wurde und nicht erkennbar ist, dass sie bewusst so lange zurückgehalten worden wäre, obwohl ihre Kurzfristigkeit die Umsetzung erschweren musste. Näher liegt, dass die Umsetzung des Importembargos bei Erlass der Anordnung weiterhin offen war und die Treuhänderin zunächst etwaige Regelungsinitiativen, die Entwicklung der Versorgungssituation und den Erfolg der Bemühungen um alternative Bezugsquellen abwartete, bevor sie über Anweisungen zur Belieferung entschied.

Die Anordnung wahrt die rechtlichen Grenzen des Ermessens. Sie verletzt kein höherrangiges Recht.

Mit den Grundrechten des Grundgesetzes ist sie vereinbar. Die Klägerin zu 2, eine in der Russischen Föderation ansässige juristische Person, fällt nach Art.19 Abs. 3 GG nicht in den persönlichen Schutzbereich dieser Gewährleistungen. Dieser ist auch nicht aufgrund unionsrechtlicher Regelungen auf sie zu erstrecken, weil ihr Sitz in einem außereuropäischen Drittstaat liegt. Ob die in Luxemburg ansässige Klägerin zu 1 sich nach Art.19 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 49 und 54 Abs. 1 AEUV auf Grundrechte des Grundgesetzes berufen kann, muss hier nicht abschließend geklärt werden. Auch in diesem Fall liegt keine Verletzung solcher Grundrechte vor.

Eine unionsrechtlich begründete Einbeziehung der Klägerin zu 1 in deren Schutzbereich ist nicht zwangsläufig ausgeschlossen, weil der Geschäftssitz ihres Vorstandes in einem Drittstaat liegt. Für die Anwendbarkeit des Art. 49 AEUV stellt Art. 54 Abs. 1 AEUV auf den Sitz der Gesellschaft in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ab. Nach Art. 100-2 Abs. 3 des Luxemburgischen Gesetzes vom 10.08.1915 betreffend die Handelsgesellschaften in der Fassung der Änderung durch Gesetz vom 06.08.2021 (Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales – LSC) ist der Hauptverwaltungssitz maßgebend, der am statuarischen Sitz vermutet wird. Zur Widerlegung der Vermutung genügt nicht, dass es sich bei der Klägerin zu 1 um eine sogenannte „Briefkastenfirma“ handeln könnte. Die für die Anwendung des Art. 49 AEUV erforderliche Marktintegration der Gesellschaft ist bereits bei werbender Tätigkeit eines in einem Mitgliedstaat ansässigen Tochterunternehmens – hier der RDG – zu bejahen36.

Zweifel an der Grundrechtsberechtigung der Klägerin zu 1 bestehen wegen ihrer staatlichen Beherrschung. Diese ergibt sich aus der in der mündlichen Verhandlung erörterten Gesellschafterliste der Rosneft Oil Company, die sämtliche Anteile an der Klägerin zu 2 und – mittelbar – der Klägerin zu 1 innehat. Nach dem Ergebnis der Erörterung in der mündlichen Verhandlung stehen ihre Geschäftsanteile zu 40, 4 % dem ausschließlich von der Russischen Föderation gehaltenen Staatsunternehmen JSC R. zu; weitere Gesellschaften des Rosneft-Konzerns – LLC RN-N. und LLC RN-C. – halten jeweils 9, 6 % und 0, 76 % der Anteile. Insgesamt addieren sich die Beteiligungen der allein von der Russischen Föderation gehaltenen oder von ihr beherrschten Gesellschafter also auf 50, 76 %. Weitere 18, 46 % stehen der Q. LLC, der Beteiligungsgesellschaft des Staates Qatar, zu. Wegen der Mehrheit staatlicher Beteiligungen an der mittelbaren Alleingesellschafterin der Klägerin zu 1 fehlt dieser das grundsätzlich von Art.19 Abs. 3 GG vorausgesetzte personale Substrat. Dabei ist unerheblich, ob die staatlichen Anteile ein- und demselben Staat zustehen. Ein Unternehmen, an dem nicht-staatliche Gesellschafter insgesamt nur als Minderheit beteiligt sind, kann nicht Grundlage privater Initiative und Freiheitsausübung sein und damit nicht die Funktion erfüllen, um derentwillen die Anteilsberechtigung grundrechtlich geschützt ist37. Zwar können in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV fallende juristische Personen trotz staatlicher Beherrschung grundrechtsfähig sein, wenn ihnen kein fachgerichtlicher Rechtsschutz gegen gesetzlich geregelte Eingriffe zur Verfügung steht38. Diese Voraussetzung liegt hier jedoch wegen der Eröffnung des Rechtswegs zum Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 EnSiG nicht vor. Die daraus folgenden Zweifel an einer Grundrechtsberechtigung der Klägerin zu 1 müssen nicht abschließend geklärt werden. Sollte die Anordnung in etwaige Rechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG eingreifen, wäre dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Der Eingriff in eventuelle Rechte der Klägerin zu 1 aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG wäre verhältnismäßig. Die Anordnung der Treuhandverwaltung dient dem verfassungsrechtlich legitimen Zweck, die drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit abzuwenden und eine Betriebsfortführung der Tochtergesellschaft zu ermöglichen, die deren dazu erforderlichen Versorgungsbeitrag sicherstellt. Im für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses war die Anordnung zur Verwirklichung dieses Zwecks geeignet. Dazu genügt, dass sie ihn fördern konnte und die Möglichkeit bestand, das Ziel zu erreichen39. Die Übertragung der Befugnis zur Wahrnehmung der Gesellschafterstimmrechte auf die Treuhänderin beendete den bestimmenden Einfluss der Klägerinnen und ihrer russischen Konzernmutter auf die inländischen Tochtergesellschaften. Damit beseitigte sie einen wesentlichen Grund für die Overcompliance der Geschäftspartner. Gleichzeitig ermöglichte sie der Treuhänderin, die Betriebsfortführung unabhängig von den wirtschaftlichen Interessen der Klägerinnen und ihrer Konzernmutter am Ziel der Sicherung der Energieversorgung auszurichten (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG), die Aufgabenerfüllung gefährdende Kapitalabflüsse zu unterbinden und die Diversifizierung der Ölbezugsquellen voranzutreiben, um die Abhängigkeit von russischem Rohöl zu reduzieren. Die Befugnis zum Austausch der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften, die ihr gegenüber angeordneten Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkungen und der Zustimmungsvorbehalt der Treuhänderin hindern die Geschäftsführung daran, den Zielen der Treuhandverwaltung zuwiderlaufende Entscheidungen zu treffen und deren Maßnahmen zu konterkarieren.

Zur Ungeeignetheit der Anordnung führt nicht, dass die Republik Polen eine zusätzliche Belieferung der PCK-Raffinerie über den Hafen D. abgelehnt hat, solange die mittelbare Mehrheitsbeteiligung der Konzernmutter der Klägerinnen an der PCK Raffinerie GmbH fortbesteht. Dieser Vorbehalt kann die Zweckverwirklichung nicht vereiteln. Die Zusatzlieferungen werden nur benötigt, um die Raffinerie dauerhaft sicher oberhalb der Mindestlast betreiben zu können. Im Übrigen sind die Chancen, die Republik Polen zu einer Zustimmung zur Belieferung der PCK-Raffinerie zu bewegen, unter der Treuhandverwaltung größer als ohne sie, weil die Anordnung der Treuhandverwaltung RDG und RNRM dem bestimmenden Einfluss der Konzernspitze entzieht.

Weder die dem Ministerium bei Erlass der Anordnung nicht bekannten, aus dem Konsortialvertrag folgenden Einstimmigkeitsvorbehalte bei der Finanzierung der Pipeline-Ertüchtigung noch die voraussichtlich zwei- bis dreijährige Dauer der Arbeiten daran führen zur Ungeeignetheit der Anordnung. Als äußerste Möglichkeit bleibt der Treuhänderin, die Ertüchtigung nach der „sole-risk“-Klausel des § 11 KV allein zu finanzieren. Da für das Engineering eine Zeitspanne von sechs Monaten veranschlagt wurde, stand bei Erlass der Anordnung zu erwarten, dass die für eine erfolgreiche Durchführung nötigen Vorbereitungen und Beauftragungen vor ihrem Auslaufen vorgenommen werden konnten.

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Die Anordnung ist zur Verwirklichung des Zwecks erforderlich, weil im maßgeblichen Zeitpunkt kein milderes, mindestens ebenso geeignetes Mittel zur Verfügung stand.

Ein zweiter Letter of Comfort hätte die Klägerinnen weniger belastet, wäre aber weniger wirksam gewesen. Er hätte die Ursache der die Betriebsfortführung gefährdenden Overcompliance – den maßgeblichen Einfluss der Konzernmutter auf die Tochtergesellschaften – unberührt gelassen.

Eine auf einzelne Raffineriebeteiligungen oder die PCK Raffinerie GmbH bezogene Treuhandverwaltungsanordnung wäre nicht ebenso geeignet gewesen, die Gefährdung der Versorgungssicherheit abzuwenden, weil die Overcompliance-Probleme für die ordnungsgemäße Betriebsfortführung zentrale Bereiche der Bank- und Versicherungsdienstleistungen betrafen.

Auflagen zur Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt und zum Abschluss von Lieferverträgen wären – abgesehen vom Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung – nicht ebenso wirksam gewesen wie die Anordnung der Treuhandverwaltung. Sie hätten eine Vielzahl konkreter Verwaltungsakte erfordert, die mangels umfassenden Einblicks des Ministeriums in die Geschäftsvorgänge nicht ebenso zielgerichtet hätten erlassen werden können wie Maßnahmen der Treuhänderin. Außerdem hätten solche Verwaltungsakte jeweils einzeln durchgesetzt werden müssen und durch nachfolgende Maßnahmen der Klägerinnen und der von ihnen abhängigen Geschäftsführung der Tochtergesellschaften konterkariert werden können.

Die Befugnis zum Auswechseln der Geschäftsführung, die Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkungen und der Zustimmungsvorbehalt sind erforderlich, die Wirksamkeit der Stimmrechtsausübung durch die Treuhänderin zu sichern. Andernfalls wäre nicht auszuschließen, dass die von den Klägerinnen eingesetzte Geschäftsführung Verwaltungsentscheidungen oder Verfügungen träfe, die den Zielen der Treuhandverwaltung zuwiderliefe.

Die Anordnung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Zwar stellt der Ausschluss von der Stimmrechtswahrnehmung und deren Übertragung auf eine Treuhänderin einen erheblichen Eingriff in die unternehmerische Betätigungsfreiheit dar. Dieser ist jedoch durch die Befristung auf sechs Monate zeitlich eng begrenzt. Die daraus resultierende Belastung steht nicht außer Verhältnis zur damit bezweckten Versorgungssicherheit im Energiesektor, einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut von überragender Bedeutung für das Gemeinwohl17.

Auch die Eigentumsgewährleistung des Art. 14 Abs. 1 GG ist, falls betroffen, nicht verletzt. Die Anordnung stellt eine nicht entschädigungspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung der Anteilsrechte dar, die zu den eigentumsfähigen Positionen im Sinne der Vorschrift zählen. Sie ist aus den eben zu Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG dargelegten Gründen auch im konkreten Fall verhältnismäßig und als Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums von Art. 14 Abs. 2 GG gedeckt. Ihre belastende Wirkung steht nicht außer Verhältnis zum Gemeinwohlzweck, die Gefährdung der Energieversorgung abzuwenden. Der Zusammenbruch der Tochtergesellschaften der Klägerinnen, der bei Erlass der Anordnung drohte, hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausfall der PCK-Raffinerie geführt. Dies wiederum hätte die Befriedigung existenzieller Bedürfnisse wie die Wärmeversorgung von Wohnungen, Schulen und Heimen sowie die Funktionsfähigkeit auf Mineralölprodukte angewiesener, elementarer Leistungen der Rettungsdienste wie der Krankentransporte und der Feuerwehr gefährdet. Deren Funktionsfähigkeit muss der Staat zur Erfüllung seiner grundrechtlichen Schutzpflichten für Leben und Gesundheit der Bevölkerung aus Art. 2 Abs. 2 GG sicherstellen. Dazu steht die in der Anordnung geregelte erstmalige, auf sechs Monate befristete Beschränkung der Gesellschafterrechte nicht außer Verhältnis. Sie lässt die Inhaberschaft der Anteile und die Bezugsrechte unberührt und schützt die Renditegrundlage (§ 17 Abs. 5 Satz 2 EnSiG).

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Insbesondere wird die Klägerin zu 2 nicht wegen ihres Sitzes in der Russischen Föderation und die Klägerin zu 1 nicht wegen eines beherrschenden Einflusses dieses Staates benachteiligt. Anknüpfungspunkt der Ungleichbehandlung gegenüber anderen, nicht mit einer Anordnung bedachten Unternehmen der Kritischen Infrastruktur im Energiesektor sind nicht diese Merkmale, sondern die konkrete Gefahr des Ausfalls des Versorgungsbeitrags der Klägerinnen und die damit einhergehende drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. In der Abwehr dieser Gefahr liegt der sachliche Grund für den Erlass der Anordnung. Für deren Verhältnismäßigkeit kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden. Gleichartige Eingriffe in die Geschäftstätigkeit müssten auch grundrechtlich geschützte inländische Kapitalgesellschaften in gleicher Situation verfassungsrechtlich hinnehmen.

Die Anordnung wahrt die unionsrechtlichen Grundfreiheiten und Grundrechte. Die außerhalb der Europäischen Union ansässige Klägerin zu 2 ist nicht in den Anwendungsbereich dieser Gewährleistungen einbezogen. Die Klägerin zu 1 wird in den ihr möglicherweise zustehenden unionsrechtlichen Rechten nicht verletzt.

Ihre Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 Abs. 1 AEUV ist gewahrt. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eröffnet. Die Rechtsstellung der Klägerin zu 1 als Alleingesellschafterin erschöpft sich nicht in einer Kapitalbeteiligung am inländischen Tochterunternehmen, sondern vermittelt ihr maßgeblichen unternehmerischen Einfluss. Die Anordnung greift jedoch nicht in die Niederlassungsfreiheit ein. Sie hat keinen diskriminierenden Charakter und regelt keine Bedingungen für die Niederlassung.

Eine sonstige Beschränkung des Art. 49 AEUV liegt ebenfalls nicht vor. Sie setzt voraus, dass ein unmittelbarer ursächlicher Zusammenhang zwischen der Maßnahme und der Entscheidung über die Niederlassung besteht. Daran fehlt es, wenn die Niederlassung beschränkende Wirkungen zu ungewiss und zu mittelbar sind, um die Maßnahme geeignet erscheinen zu lassen, die Ausübung dieser Freiheit zu behindern40. Das trifft hier zu. Die Anordnung aktualisiert die Rahmenbedingungen des Tätigwerdens in- wie ausländischer Unternehmen auf dem Markt mit Blick auf besondere Gefahrensituationen, ohne den Marktzugang selbst zu erschweren.

Unionsgrundrechte der Klägerin zu 1 sind ebenfalls nicht verletzt. Dabei kann offenbleiben, ob diese Grundrechte nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC hier einschlägig sind. Sollte die Klägerin zu 1 sich auf die Berufs- oder die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 15 oder 16 GRC berufen können, greift der Gesetzesvorbehalt des Art. 52 Abs. 1 Satz 1 GRC ein und ist die Anordnung wegen ihrer Verhältnismäßigkeit und mangels Inkohärenz auch im unionsrechtlichen Sinne gemäß Art. 52 Abs. 1 Satz 2 GRC gerechtfertigt. Das Gleichheitsrecht gemäß Art.20 GRC und das Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 21 Abs. 2 GRC) sind aus den oben dargelegten Gründen nicht verletzt.

Auch mit völkerrechtlichen Vorgaben ist die Anordnung vereinbar. Sie verstößt nicht gegen Art. 4 Abs. 1 des Vertrages vom 13.06.1989 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (Sowjetisch-Deutsches Investitionsschutzabkommen – SDI)41, der im Verhältnis der Bundesrepublik zur Russischen Föderation weiterhin anzuwenden ist42. Die Klägerin zu 1 fällt nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. c SDI nicht in den Schutzbereich, weil sie ihren Sitz in keinem der beiden Vertragsstaaten hat. Die Klägerin zu 2 kann sich zwar hinsichtlich ihrer inländischen Beteiligung an der RNRM nach Art. 1 Abs. 1 SDI auf den Eigentumsschutz gemäß Art. 4 Abs. 1 SDI und auf das Benachteiligungsverbot des Art. 3 SDI berufen. Beide werden aber durch die Anordnung nicht verletzt.

Eine nach Art. 4 Abs. 1 SDI tatbestandsmäßige Enteignung oder Maßnahme mit gleichartigen Auswirkungen läge nur bei einer – hier fehlenden – Entziehung von Eigentumsrechten oder bei einer faktischen oder schleichenden Enteignung43 im Sinne einer enteignungsgleichen Maßnahme vor44. Nach Nr. 3 des Protokolls zum Vertrag45 kann sie in einer erheblichen Beeinträchtigung der Kapitalanlage durch Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Beteiligungsunternehmens liegen. Dazu muss die Maßnahme dem Betroffenen die wesentlichen Eigentümerbefugnisse nicht nur vorübergehend entziehen und darf ihm kaum mehr als die Hülle des Eigentumsrechts lassen. Davon kann hier keine Rede sein. Die Anordnung der auf sechs Monate befristeten Treuhandverwaltung lässt neben der Inhaberstellung der Gesellschafter auch deren Bezugsrechte unberührt. Schwierigkeiten bei der Gewinnabführung sind nicht auf die Treuhandverwaltung zurückzuführen, sondern auf die bereits zuvor und unabhängig davon geltenden unionsrechtlichen Sanktionsvorschriften. Die Renditegrundlage des Beteiligungsunternehmens wird nicht beeinträchtigt, weil seine Vermögensgegenstände auf einen anderen Rechtsträger nur übertragen werden dürfen, wenn dies zum Werterhalt des Unternehmens erforderlich ist (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 2 EnSiG). Gegen eine enteignungsgleiche Wirkung spricht schließlich der kurze Befristungszeitraum der Anordnung. Dass sie nach § 17 Abs. 2 Satz 2 EnSiG verlängert werden darf, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Verlängerungen stellen neue, ihrerseits anfechtbare Eingriffe dar, die jeweils anhand der Sach- und Rechtslage bei ihrem Erlass zu prüfen und an Art. 4 SDI zu messen sind. Darin liegt auch keine den völkerrechtlichen Schutz aushöhlende Fragmentierung. Bei der Überprüfung der jeweils letzten Anordnung muss berücksichtigt werden, dass deren Anknüpfung an vorhergehende Anordnungen den Zeitraum der Eigentumsbeschränkung verlängert und, bei entsprechend langer Gesamtdauer, die Schwelle zur enteignungsgleichen Wirkung überschreiten kann46.

Eine unzulässige Benachteiligung im Sinne von Art. 3 SDI liegt nicht vor, weil weder § 17 EnSiG noch die angefochtene Anordnung eine Schlechterstellung der Klägerin zu 2 gegenüber Investoren aus nicht zur Europäischen Union gehörenden Drittstaaten (vgl. Art. 3 Abs. 3 SDI) regeln. Aus dem Gebot gerechter und billiger Behandlung gemäß Art. 2 SDI lassen sich wegen der in Art. 3 Abs. 3 SDI vorbehaltenen Privilegierung von Unionsangehörigen keine Rechte auf Gleichbehandlung mit diesen oder Inländern – etwa in Bezug auf günstigere Ausgleichsregelungen für Inhalts- und Schrankenbestimmungen von Eigentumsrechten – herleiten42.

Im Erlass der angefochtenen Anordnung liegt schließlich keine diskriminierende Maßnahme gemäß Art. 3 Abs. 4 SDI. Ungerechtfertigte Einschränkungen beim Bezug von Roh- und Hilfsstoffen im Sinne der Protokollerklärung zu dieser Vorschrift sind nicht Gegenstand der angefochtenen Anordnung. Im Übrigen gelten Maßnahmen, die im Interesse der öffentlichen Sicherheit zu treffen sind, nach Ziffer 2 Buchst. c des Protokolls zu Art. 3 SDI nicht als diskriminierend.

Aus den zu Art. 4 SDI angeführten Gründen ve

Die Ermächtigung zur Anordnung einer Treuhandverwaltung gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts verfassungskonform.

Gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG ist Betreiber einer Kritischen Infrastruktur, wer nach den rechtlichen, tatsächlichen und wirtschaftlichen Umständen bestimmenden Einfluss auf die Beschaffenheit oder den Betrieb einer solchen Anlage oder Teilen davon hat. Werden eine Anlage oder Teile davon von mehreren gemeinsam betrieben, ist jeder von ihnen Betreiber im Sinne der Vorschrift.

Die Aufgaben gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG bestehen darin, den bisher geleisteten Beitrag des Unternehmens zur Energieversorgung weiter zu erbringen. Dazu gehört auch, rechtzeitige und ausreichende Vorkehrungen dafür zu treffen, dass das Unternehmen auf absehbare Veränderungen der Marktbedingungen reagieren und seinen Versorgungsbeitrag unter den neuen Bedingungen weiterhin erbringen kann.

Die konkrete Gefahr der Aufgabennichterfüllung im Sinne von § 17 Abs. 1 EnSiG besteht, wenn Anhaltspunkte vorliegen, die aus der ex-ante-Sicht eines verständigen Amtswalters die Annahme rechtfertigen, dass bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine nicht unerhebliche Minderung des Versorgungsbeitrags des Betreibers Kritischer Infrastruktur im Sektor Energie eintreten wird.

Das Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG bringt zum Ausdruck, dass die Anordnung einer Treuhandverwaltung verhältnismäßig und insbesondere erforderlich sein muss, die Gefährdung der Energieversorgungssicherheit durch Aufgabennichterfüllung abzuwenden; ein darüber hinausgehender eigenständiger Gehalt kommt ihm nicht zu.

Im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG droht eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit, wenn wegen der konkreten Gefahr der Aufgabennichterfüllung die Gefahr nicht unerheblicher Einbußen bei der Energieversorgung besteht, die sich auf das Funktionieren des Gemeinwesens auswirken können. Dabei ist das Ausmaß der räumlichen Auswirkungen ebenso zu berücksichtigen wie die Größe des betroffenen Personenkreises und die Dauer der zu besorgenden Beeinträchtigung.

In dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall wenden sich die Klägerinnen gegen die Anordnung einer Treuhandverwaltung nach dem Energiesicherungsgesetz. Die Klägerin zu 2 ist eine Tochtergesellschaft der ebenso wie sie in Moskau ansässigen Rosneft Oil Company und Alleingesellschafterin der in Luxemburg gegründeten und in das dortige Handels- und Gesellschaftsregister eingetragenen Klägerin zu 1. Diese hält sämtliche Anteile an der nach deutschem Recht gegründeten Rosneft Deutschland GmbH (nachfolgend: RDG) mit Sitz in Berlin. Die ebenfalls nach deutschem Recht gegründete und in Berlin ansässige RN Refining & Marketing GmbH (nachfolgend: RNRM) wird unmittelbar von der Klägerin zu 2 als Alleingesellschafterin gehalten. Der Tätigkeitsbereich von RDG und RNRM umfasst im Wesentlichen den Einkauf, die Verarbeitung und den Vertrieb von Rohöl; dabei erbringt RNRM Dienstleistungen für RDG. Beide halten unter anderem – teils mittelbar – Beteiligungen an Raffinerien in Schwedt/Oder (PCK Raffinerie GmbH), in Karlsruhe((MiRO Mineraloelraffinerie Oberrhein GmbH & Co. KG) und in Vohburg/Neustadt a. d. Donau (Bayernoil-Raffineriegesellschaft mbH). Sie vereinen knapp 12 % der gesamten inländischen Erdölverarbeitungskapazität auf sich. Die PCK-Raffinerie, die zu den größten Raffineriebetrieben in der Bundesrepublik Deutschland gehört, sichert die Grundversorgung mit Mineralölprodukten im Nordosten Deutschlands und beliefert den Berliner Flughafen. Sie ist auf die Verarbeitung russischen Rohöls ausgelegt, das über die Drushba-Pipeline bezogen wurde.

Mit Schreiben vom 23.03.2022 bat die damalige Geschäftsführung der RDG das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz um Unterstützung, weil wichtige Geschäftspartner – darunter die Hausbank – die weitere Zusammenarbeit auch über das sanktionsrechtlich Geforderte hinaus verweigerten (Overcompliance) oder dies angekündigt hätten. Ohne die Unterstützung des Ministeriums in der Kommunikation mit den Vertragspartnern drohe die Insolvenz. Daraufhin erläuterte das Ministerium in einem Letter of Comfort, dass inländische Tochtergesellschaften sanktionierter russischer Unternehmen nicht unter die EU-Sanktionsregelungen fielen, und hob ihre Bedeutung für die Versorgungssicherheit in Deutschland hervor. Einer späteren, mit weiteren Problemen begründeten Bitte um einen erneuten Letter of Comfort kam das Ministerium nicht nach. Es erwog seit Ende März 2022 andere Optionen, darunter die Anordnung einer Treuhandverwaltung, und erörterte diese mit Vertretern von RDG und RNRM unter anderem in einem Gespräch am 26.07.2022.

Mit Bescheid vom 14.09.2022, veröffentlicht im Bundesanzeiger vom 16.09.20221, ordnete das Ministerium gemäß § 17 Energiesicherungsgesetz (EnSiG) hinsichtlich sämtlicher Stimmrechte aus den Geschäftsanteilen an RDG und RNRM die Treuhandverwaltung durch die Bundesnetzagentur bis zum 15.03.2023 an. Während dieser Zeit sind die Gesellschafter der beiden Gesellschaften gemäß Nr. 2 der Anordnung von der Wahrnehmung ihrer Stimmrechte ausgeschlossen und gehen die Stimmrechte gemäß Nr. 3 Satz 1 auf die Bundesnetzagentur über. Diese ist gemäß Nr. 3 Satz 2 der Anordnung insbesondere berechtigt, Mitglieder der Geschäftsführung beider Gesellschaften abzuberufen und neu zu bestellen sowie deren Geschäftsführung Weisungen zu erteilen. Außerdem wird die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung in Bezug auf das Vermögen beider Gesellschaften in Nr. 4 der Anordnung beschränkt und ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Bundesnetzagentur begründet. Die Kosten der Treuhandverwaltung erlegen Nr. 5 und 6 der Anordnung den beiden Gesellschaften auf. Zur Begründung wird ausgeführt, beide betrieben Kritische Infrastruktur im Sektor Energie. Ihre Geschäftstätigkeit sei für das Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie und zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit erforderlich. Durch das Verhalten ihrer Vertragspartner drohe unmittelbar eine erhebliche Beeinträchtigung des Betriebs der beiden Unternehmen. Deshalb bestehe die konkrete Gefahr, dass diese ihre Aufgaben nicht länger erfüllen könnten. Dadurch drohe eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit, der die Treuhandverwaltung begegne. Diese sei geeignet und erforderlich, die Gefahr abzuwenden. Es sei zu erwarten, dass Vertragspartner ihre Geschäftsbeziehungen mit den beiden Gesellschaften aufgrund der Treuhandverwaltung fortsetzten oder wiederaufnähmen. Dadurch werde der wirtschaftliche Ausfall beider Gesellschaften mit weitreichenden Folgen für die Versorgungssicherheit verhindert und der Betrieb der PCK-Raffinerie gesichert. Außerdem könne die Umstellung der Ölbelieferung der PCK-Raffinerie auf nicht-russisches Öl, die angesichts des hohen Risikos einer Reduzierung oder Einstellung russischer Öllieferungen für die Versorgungssicherheit erforderlich sei und eine Erschließung neuer Bezugsquellen sowie die Ertüchtigung der Pipeline von Rostock nach Schwedt voraussetze, ohne eine Treuhandverwaltung nicht erreicht werden.

Die Klägerinnen sowie RDG und RNRM haben am 13.10.2022 Klage erhoben und – zusammengefasst – geltend gemacht, die Anordnung sei formell und materiell rechtswidrig. Sie sei ohne die erforderliche vorherige Anhörung erlassen und nur unzureichend begründet worden. Ihre gesetzliche Ermächtigungsgrundlage sei nicht hinreichend bestimmt und nicht mit den Grundrechten vereinbar. Entgegen Art. 14 GG sehe sie keine mit der Anordnung verbundene Entscheidung über eine Entschädigung dem Grunde nach vor. Außerdem verletze sie allgemeine Grundsätze des Völkerrechts zum Schutz des Eigentums. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Treuhandverwaltung seien nicht erfüllt. RDG und RNRM betrieben weder selbst noch durch mit ihnen verbundene Unternehmen Kritische Infrastruktur im Sektor Energie. Es bestehe auch keine konkrete Gefahr, dass RDG und RNRM ohne eine Treuhandverwaltung ihre dem Energiesektor dienenden Aufgaben nicht erfüllten. Schwierigkeiten mit Vertragspartnern beschränkten sich auf Einzelfälle und seien nicht als kritisch einzustufen. Bis zum Erlass der Anordnung hätten RDG und RNRM ihre Aufgaben wahrgenommen und sich auch der Umstellung auf den Bezug nicht-russischen Öls nicht verweigert. Für ein Embargo leitungsgebundenen russischen Rohöls ab dem 1.01.2023 fehle es zudem an einer Rechtsgrundlage. Die Anordnung sei unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft. Sie verstoße gegen höherrangiges Recht und insbesondere gegen das Gesetz zu dem Vertrag der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen vom 13.06.1989.

Mit Schriftsatz vom 15.02.2023 haben RDG und RNRM ihre Klagen zurückgenommen. 

Der Bund ist der Ansicht, die Klagen seien unzulässig, weil es ilhnen als vom russischen Staat beherrschten Unternehmen an der erforderlichen Klagebefugnis fehle. Die Klagen seien auch unbegründet. Die Anordnung der Treuhandverwaltung sei rechtmäßig. Den Klägerinnen sei vor Erlass der Anordnung im Rahmen eines kontinuierlichen Austausches mit dem Ministerium Gelegenheit gegeben worden, sich zu den relevanten Tatsachen zu äußern. Jedenfalls habe das Ministerium wegen Gefahr im Verzug und im öffentlichen Interesse von einer vorherigen förmlichen Anhörung absehen dürfen; im Übrigen sei ein etwaiger Anhörungsmangel geheilt. Auch die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Treuhandverwaltung lägen vor. Bei Erlass der Anordnung habe Grund für die prognostische Annahme bestanden, dass RDG und RNRM ohne die Treuhandverwaltung aufgrund der Overcompliance ihrer Geschäftspartner und anderer Marktteilnehmer ihre Geschäftstätigkeit nicht mehr länger würden fortführen können. Gleiches gelte für die Annahme, dass ohne die Treuhandverwaltung eine Umstellung der Ölbelieferung der PCK-Raffinerie auf nicht-russisches Öl nicht hätte erreicht werden können. Beides habe die Sicherheit der Versorgung der Bevölkerung mit Mineralölprodukten bedroht. Einer Entscheidung über eine Entschädigung habe es in dem Bescheid nicht bedurft.

Das Bundesverwaltungsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 22.02.2023 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W., X. , Y. und Z. sowie des sachverständigen Zeugen U. Wegen der Beweisfragen wird auf den Beweisbeschluss Bezug genommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird hinsichtlich der Angaben zur Person auf die Sitzungsniederschrift vom 07. und 8.03.2023 verwiesen. Von einer Protokollierung der Angaben zur Sache wurde gemäß § 105 VwGO i. V. m. § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 EnSiG abgesehen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und auf den von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgang Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Entscheidung gewesen sind.

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 des Gesetzes zur Sicherung der Energieversorgung – Energiesicherungsgesetz, EnSiG –2 im ersten und letzten Rechtszug entscheidet, hat keinen Erfolg.

Der zulässige Anfechtungsantrag ist unbegründet.

Der Anfechtungsantrag ist zulässig. Insbesondere sind beide Klägerinnen gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Jede von ihnen kann geltend machen, die angefochtene Anordnung der Treuhandverwaltung verletze sie in subjektiven Rechten, die ihr aus den Geschäftsanteilen an ihrer jeweiligen inländischen Tochtergesellschaft zustehen.

Die angegriffene Anordnung begründet in Nr. 1 ein befristetes, in Nr. 2 bis 6 ausgestaltetes Treuhandverhältnis. Nach Nr. 2 sind die Klägerinnen für sechs Monate von der Wahrnehmung der Stimmrechte ausgeschlossen, die ihnen jeweils aus den Geschäftsanteilen an der RDG und der RNRM zustehen. Diese Regelung greift in Gesellschafterrechte ein, die den Klägerinnen nach Maßgabe der §§ 45 ff. GmbHG gesetzlich zugewiesen sind. Gleiches gilt für Nr. 3 der Anordnung, der die Stimmrechte einschließlich der Befugnis zur Abberufung und Bestellung von Geschäftsführern (vgl. § 45 Abs. 2 und § 46 Nr. 5 GmbHG) und zu Weisungen an diese (vgl. § 45 und § 37 Abs. 1 GmbHG) auf die Treuhänderin überträgt. Damit werden die inländischen Tochtergesellschaften für die Dauer der Befristung dem Einfluss der Klägerinnen entzogen und der Treuhänderin unterstellt. Nr. 4 der Anordnung ergänzt und sichert die befristete Verdrängung der Klägerinnen aus den betroffenen Gesellschafterrechten durch eine Beschränkung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften und einen Zustimmungsvorbehalt der Treuhänderin. Dies gewährleistet, dass die Tochtergesellschaften keine vermögensrelevanten Entscheidungen ohne oder gegen den Willen der Treuhänderin treffen können. Nr. 5 und 6 belasten die Tochtergesellschaften und mittelbar die Klägerinnen als Alleingesellschafterinnen mit den Kosten der Treuhandverwaltung.

Die Klägerinnen können gemäß § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, eine nicht von § 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG gedeckte Anordnung verletze sie in ihren jeweils betroffenen Gesellschafterrechten. § 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG ermächtigt nicht nur zur Anordnung der Treuhandverwaltung, sondern begrenzt diese Befugnis zugleich durch Eingriffsvoraussetzungen und Ermessensgrenzen. Dies geschieht – zumindest auch – im Interesse der Betroffenen. Das ergibt sich schon aus den strengen Tatbestandsvoraussetzungen, die den Kreis möglicher Regelungsadressaten begrenzen und eine Anordnung nur zur Abwendung bestimmter konkreter Gefahren sowie bei drohender Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit zulassen. Dem Schutz der Betroffenen dient ferner die Verpflichtung zur kurzen Befristung der Anordnung und etwa zulässiger Verlängerungen (§ 17 Abs. 2 EnSiG). Gleiches gilt für das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, das sich aus dem Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ in § 17 Abs. 1 EnSiG ergibt und das als rechtliche Grenze des Ermessens (§ 40 VwVfG) zu beachten ist.

Auf die Frage, ob die Klägerinnen sich – über die Prozessgrundrechte hinaus – auf verfassungs- oder unionsrechtlich gewährleistete Grundrechte berufen können, kommt es für die Klagebefugnis nicht an. Diese folgt, wie eben dargelegt, bereits aus dem einfachen Recht. Weder die gesetzliche Regelung der vom Eingriff betroffenen Gesellschafterrechte (vgl. §§ 45 ff. GmbHG) noch die Eingriffsvoraussetzungen und -grenzen gemäß § 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG unterscheiden danach, ob die Betroffenen Grundrechtsträger sind, ob sie ihren Sitz im In- oder Ausland haben oder ob sie privat oder staatlich gehalten oder beherrscht werden. Ebenso wenig enthält § 42 Abs. 2 VwGO eine Einschränkung der Klagebefugnis bei Eingriffen in subjektive Rechte Betroffener nach diesen Kriterien. Damit verwirklicht er die aus dem Rechtsstaatsgebot des Art.20 Abs. 3 GG abzuleitende Rechtsschutzgarantie3. Er gewährleistet, dass rechts- oder teilrechtsfähige Subjekte, in deren Rechte hoheitlich unter Missachtung des Prinzips der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung eingegriffen wird, solche rechtswidrigen Eingriffe stets abwehren können.

Der Anfechtungsantrag ist jedoch nicht begründet. Die Anordnung der Treuhandverwaltung vom 14.09.2022 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerinnen nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Anordnung ist formell rechtmäßig. Von der nach § 28 Abs. 1 VwVfG gebotenen vorherigen Anhörung der Klägerinnen durfte das Ministerium gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG wegen Gefahr im Verzug absehen (a). Die Anordnung genügt auch den Begründungsanforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG (b).

Gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG ist vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in die Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine ordnungsgemäße Anhörung setzt voraus, dass der von der beabsichtigten Maßnahme Betroffene von der Absicht zum Erlass eines vorläufig konkretisierten, bestimmten Verwaltungsakts in Kenntnis gesetzt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird. Die Anhörung muss so konkret sein, dass der Angehörte erkennen kann, weshalb und wozu er sich äußern soll, mit welcher Entscheidung er zu rechnen hat und dass er Gelegenheit zur Stellungnahme hat4. Diese Anforderungen sind hier nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügten die vor Erlass der Anordnung zwischen dem Ministerium und dem Geschäftsführer sowie weiteren Mitarbeitern von RDG geführten Gespräche den Anforderungen des § 28 Abs. 1 VwVfG nicht. Ihnen konnte nicht mit der erforderlichen Konkretheit entnommen werden, dass das Ministerium den Erlass der Anordnung einer Treuhandverwaltung beabsichtigte. Zudem waren an dem vorbezeichneten Austausch mit dem Ministerium lediglich Vertreter von RDG, nicht aber die Klägerinnen beteiligt.

Zu einer vorherigen Anhörung der Klägerinnen war das Ministerium wegen Gefahr im Verzug gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG jedoch nicht verpflichtet. Nach dieser Vorschrift ist eine vorherige Anhörung entbehrlich, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug notwendig erscheint. Gefahr im Verzug im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist anzunehmen, wenn durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen. Ob eine sofortige Entscheidung objektiv notwendig war oder die Behörde eine sofortige Entscheidung zumindest für notwendig halten durfte, ist vom Gericht aus ex-ante-Sicht zu beurteilen. Hierbei ist wegen der Bedeutung des Anhörungsrechts als tragenden Prinzips des rechtsstaatlichen Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen5.

Hiernach durfte das Ministerium eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug im Sinne des § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG für notwendig halten. Es lagen nach den aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht des Ministeriums bekannten und für es erkennbaren Umständen ausreichende Hinweise auf einen drohenden Kapitalabzug vor, der wie im Fall der Gazprom Germania GmbH einen Zusammenbruch der beiden Unternehmen RDG und RNRM befürchten ließ. Bereits am 26.07.2022 hatte die Geschäftsführung der RDG in einem Gespräch mit dem Ministerium darauf hingewiesen, dass im Fall der Anordnung einer Treuhandverwaltung das Risiko für Gegenreaktionen Russlands hoch sei. Seit Mitte August 2022 erreichten das Ministerium aus den Tochterunternehmen vertrauliche Hinweise auf Bestrebungen der Gesellschafter, über längerfristige Vorkassenregelungen in erheblichem Umfang Kapital aus den Unternehmen abzuziehen. In einer dem Ministerium vorliegenden, an den damaligen Geschäftsführer der RDG gerichteten E-Mail vom 19.08.2022 bat die russische Obergesellschaft um eine für sie günstige Umstellung der Zahlungsmodalitäten für russische Rohöllieferungen. Während die im bestehenden Liefervertrag getroffene Zahlungsvereinbarung eine nachgelagerte Zahlung zum 15. des Folgemonats der Lieferung vorsah, sollte nunmehr bereits zur Mitte des Liefermonats die Ölmenge für den gesamten Liefermonat abgerechnet werden, sodass für die Lieferung der zweiten Monatshälfte zunächst im Wege der Vorkasse gezahlt würde. Die Endabrechnung sollte drei Werktage nach Ende des Liefermonats erfolgen. Die Aufforderung dazu war verbunden mit dem Zusatz „um eine kontinuierliche ununterbrochene Belieferung der RDG mit Rohöl sicherzustellen“. Darin lag bei objektiver, hier maßgeblicher Betrachtung eine Drohung mit einer zumindest zeitweiligen Lieferunterbrechung. Darüber hinaus lagen dem Ministerium Mitte August 2022 Hinweise vor, dass die Mitarbeiter der Tochterunternehmen Gehaltszahlungen für drei Monate im Voraus erhalten hatten, verbunden mit der Ankündigung, dass es für diese Zeit keine weiteren Zahlungen geben solle. Die Anhaltspunkte für einen drohenden Kapitalabzug verdichteten sich Ende August 2022 durch weitere dem Ministerium vorliegende Berichte, wonach die russische Obergesellschaft von RDG Vorschüsse von bis zu einem halben Jahr erwarte; damit wären bei Öllieferungen für etwa 300 Mio. € pro Monat rund 1, 8 Mrd. € und folglich die gesamten Bargeldbestände von RDG abgezogen worden. Wegen der Warnung vor Gegenreaktionen war das Ministerium nicht zu weiteren Nachfragen bei den Tochtergesellschaften verpflichtet, weil dies die befürchteten Gegenreaktionen unmittelbar hätte auslösen können. Wegen der Hinweise auf Versuche, Umgehungsgeschäfte anzubahnen, musste es auch nicht davon ausgehen, die Gefahr eines Kapitalabflusses sei bereits durch die Sanktionsregelungen für den Finanzverkehr gebannt. Das Ministerium durfte angesichts der Parallelen zum Versuch, die Gazprom Germania GmbH zu liquidieren, annehmen, die russische Obergesellschaft werde die selbst bei einer kurzen Anhörungsfrist zur Verfügung stehende Zeit nutzen, um beiden Tochtergesellschaften ihre wirtschaftliche Handlungsfähigkeit durch ruinöse Zahlungsanweisungen, flankiert von Drohungen mit einer Lieferunterbrechung, zu nehmen und so deren Aufgabenerfüllung unmöglich zu machen. Dies hätte den Zweck der Treuhandverwaltung nachhaltig vereitelt.

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Anordnung der Treuhandverwaltung – über inländische Tochterunternehmen des Rosneft-Konzerns 

Das Absehen von einer vorherigen Anhörung der Klägerinnen beruht auf einer ordnungsgemäßen Ermessensbetätigung des Ministeriums. Diese erfordert eine Abwägung der für und gegen die vorherige Anhörung sprechenden Umstände unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips6. Eine solche Abwägung hat das Ministerium vor dem Hintergrund der oben dargestellten Umstände ermessensfehlerfrei vorgenommen und in einem ausführlichen Vermerk vom 01.09.2022 niedergelegt; sie ist zugleich Bestandteil der Entscheidungsvorlage vom 12.09.2022 geworden.

Das Ministerium hat die Pflicht zur Begründung der Anordnung gemäß § 39 Abs. 1 VwVfG ebenfalls nicht verletzt. Danach ist der Verwaltungsakt mit einer Begründung zu versehen, in der die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen sind, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. § 39 VwVfG ist eine Verfahrensvorschrift, die sich auf die im konkreten Einzelfall für die Behörde maßgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe bezieht. Die Tragfähigkeit der Begründung ist hingegen keine Frage des Begründungserfordernisses, sondern der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts7.

Hier kann offenbleiben, ob die Anforderungen an die Begründung herabgesetzt waren, weil bei Gefahr im Verzug im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG von einem „intendierten Ermessen“ auszugehen wäre. Unabhängig davon lässt sich der Anordnung eine ausreichende Begründung dieser Entscheidung entnehmen. Das Absehen von der Anhörung wird dort knapp, aber ausreichend mit dem Hinweis auf öffentliche Interessen im Sinne von § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG oder – falls zwingend – § 28 Abs. 3 VwVfG erläutert. Welche Interessen für das Ministerium ausschlaggebend waren, ergibt sich aus dem Zusammenhang mit den vorstehenden Erwägungen zur Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. Das genügt der formellen Begründungspflicht unabhängig davon, ob diese Erwägungen rechtlich zutreffen.

Auch im Übrigen erfüllt die Anordnung die Anforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG. Das Ministerium hat die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe für seine Entscheidung dargelegt. Die Ausgestaltung der Anordnung bedurfte keiner näheren Begründung, weil sie den gesetzlichen Regelbeispielen entspricht. Soweit die Klägerinnen geltend machen, das Ministerium habe die Anordnung bewusst wahrheitswidrig begründet, ist dieser Vortrag weder substantiiert noch hat das Ergebnis der Beweisaufnahme hierfür Anhaltspunkte erbracht. Die weiteren von den Klägerinnen gegen die Begründung der Anordnung erhobenen Rügen betreffen der Sache nach materiell-rechtliche Erwägungen, die für die Frage ausreichender Begründung im Sinne des § 39 Abs. 1 VwVfG nicht erheblich sind.

Die Anordnung ist auch materiell rechtmäßig. Sie beruht auf einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage. Deren Voraussetzungen lagen im für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung vor. Diese leidet auch nicht an Ermessensfehlern.

Für die rechtliche Beurteilung der Anordnung ist nach dem insoweit maßgeblichen materiellen Recht auf die Sach- und Rechtslage bei ihrem Erlass Mitte September 2022 abzustellen. Dies gilt unabhängig davon, ob die in Nr. 2 und 3 getroffenen Teilregelungen zur Stimmrechtswahrnehmung oder zumindest die in Nr. 4 geregelte Verfügungsbeschränkung mit Zustimmungsvorbehalt Dauerwirkung entfalten. Setzt die Ermächtigung zum Erlass eines Dauerverwaltungsakts eine Gefahrenprognose voraus, ist nicht der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, sondern der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich8. Das ist bei Anordnungen gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG der Fall. Ob die Prognose fehlerfrei getroffen wurde, ist nach dem Sachstand im Zeitpunkt des Ergehens der Anordnung zu beurteilen. Gleiches gilt mangels abweichender materiell-rechtlicher Vorgaben auch für die Kontrolle der Ermessensausübung (§ 40 VwVfG).

Die Anordnung beruht auf einer wirksamen gesetzlichen Ermächtigung. § 17 EnSiG ist, soweit hier entscheidungserheblich, verfassungskonform.

Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Erlass der Vorschrift ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 und 11 i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG. Die bundeseinheitliche Regelung liegt im gesamtstaatlichen Interesse. Sie dient der Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik, die wegen der Energieabhängigkeit der gesamten Wirtschaft bei einer Rechtszersplitterung nicht zu gewährleisten wäre9.

Das Zitiergebot des Art.19 Abs. 1 Satz 2 GG ist nicht verletzt. Es ist nur auf Grundrechte anzuwenden, die aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen10. Die von der Anordnung einer Treuhandverwaltung gemäß § 17 EnSiG betroffene Gewährleistung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zählt ebenso wie die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) nicht dazu; auch Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 GG) sowie Enteignungsgesetze (Art. 14 Abs. 3 GG) fallen nicht unter das Zitiergebot11.

Das aus dem Rechtsstaatsgebot (Art.20 Abs. 3 GG) abzuleitende Erfordernis ausreichender Bestimmtheit der Regelung ist gewahrt. Danach muss eine Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsakten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt und begrenzt sein, sodass das Handeln der Verwaltung messbar und in gewissem Ausmaß voraussehbar und berechenbar wird12. Der Gesetzgeber ist gehalten, Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie es nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Das schließt die Verwendung konkretisierungsbedürftiger Begriffe nicht aus, sofern diese durch Auslegung zu bestimmen sind und die Betroffenen die Rechtslage erkennen, die tatsächlichen Voraussetzungen der Ermächtigung in zumutbarer Weise feststellen und ihr Verhalten danach einrichten können13. Diese Anforderungen sind erfüllt. Der Kreis der möglichen Eingriffsadressaten wird durch Verweisungen auf ihrerseits hinreichend bestimmte Regelungen wie § 2 Abs. 10 des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI-Gesetz – BSIG) vom 14.08.200914, zuletzt geändert durch Art. 12 des Gesetzes vom 23.06.202115, und § 15 AktG klar umrissen. Er ist erkennbar auf Unternehmen beschränkt, deren Tätigkeit von zentraler Bedeutung für die Energieversorgungssicherheit ist. Die sachlichen Eingriffsvoraussetzungen werden durch auslegungsfähige, größtenteils dem Gefahrenabwehrrecht entlehnte unbestimmte Rechtsbegriffe normiert, die anhand der einschlägigen Rechtsprechung zu konkretisieren und daher ebenfalls ausreichend bestimmt sind.

Das Tatbestandsmerkmal der Aufgaben wird durch den Zusatz erläutert, dass diese dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienen müssen. Die weitere Konkretisierung ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang, insbesondere aus der oben zitierten Verweisung auf § 2 Abs. 10 BSIG und der Verpflichtung des Treuhänders nach § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG, auf eine Fortführung des Unternehmens gemäß dessen Bedeutung für eine funktionierende Energieversorgung hinzuwirken. Unter Aufgabenerfüllung ist danach das weitere Erbringen des bisherigen Versorgungsbeitrags zu verstehen. Das Erfordernis der konkreten Gefahr bezieht sich – allein – auf die Nichterfüllung dieser Aufgabe; der Einschub „ohne eine Treuhandverwaltung“ verweist auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit ihrer Anordnung. Zugleich verdeutlicht der letzte Satzteil des § 17 Abs. 1 EnSiG, dass die Treuhandverwaltung nicht schon bei konkreter Gefährdung der Aufgabenerfüllung angeordnet werden darf, sondern nur unter der weiteren Bedingung, dass eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht.

Zweck und zulässiges Ausmaß der Anordnung werden durch § 17 Abs. 1 und 5 Satz 1 EnSiG und die Vorgaben zu ihrer Befristung und Ausgestaltung in § 17 Abs. 2 und 4 sowie Abs. 5 Satz 2 EnSiG bestimmt. Angesichts der Vielfalt möglicher Quellen und Ausprägungen einer Gefährdung der Energieversorgungssicherheit kann auch unter Berücksichtigung der nicht unerheblichen Eingriffsintensität keine präzisere gesetzliche Formulierung der Eingriffsvoraussetzungen und der zulässigen Anordnungen verlangt werden. Die danach unvermeidbaren Auslegungsschwierigkeiten in den Randbereichen sind verfassungsrechtlich hinzunehmen16

§ 17 Abs. 1 bis 4 EnSiG verstößt nicht gegen die Grundrechte der Berufsfreiheit und der Freiheit unternehmerischer Betätigung (Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG). Er dient der Gewährleistung der Versorgungssicherheit, eines wichtigen Gemeinschaftsguts von überragender Bedeutung17. Zur Verwirklichung dieses verfassungsrechtlich legitimen Ziels ermächtigt er nur zu verhältnismäßigen Beschränkungen dieser Freiheitsrechte. Wie sich aus dem Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ ergibt, muss deren Anordnung zur Abwehr der tatbestandsmäßigen Gefahren geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Die vorgeschriebene kurze Befristung der Anordnung und etwaiger Verlängerungen stellt sicher, dass die Eingriffsrechtfertigung spätestens nach sechs Monaten erneut und anhand der dann aktuellen Sach- und Rechtslage überprüft wird.

Mit der Eigentumsgewährleistung des Art. 14 GG ist § 17 EnSiG ebenfalls vereinbar. Die Vorschrift ermächtigt nicht zur Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG, weil sie keine vollständige oder teilweise Entziehung der betroffenen Anteilsrechte zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben vorsieht (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 3 EnSiG). Sie bestimmt vielmehr Inhalt und Schranken des Eigentums, indem sie die Ausübung von Rechten aus der Unternehmensbeteiligung für den Fall beschränkt, dass der Versorgungsbeitrag des Unternehmens konkret gefährdet ist und eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht. Die Ermächtigung, die Befugnis zur Ausübung der Gesellschafterstimmrechte befristet für bis zu sechs Monate auf einen staatlichen Treuhänder zu übertragen, dient dem verfassungsrechtlich legitimen Zweck, bei einer drohenden Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit den gefährdeten Versorgungsbeitrag des Unternehmens sicherzustellen. Die Befugnisse des Treuhänders sind gesetzlich auf das dazu Erforderliche begrenzt. § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG verpflichtet ihn zur Fortführung des Unternehmens gemäß dessen Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens im Energiesektor. Die Ermächtigung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Das ergibt sich einerseits aus der herausragenden Bedeutung der Energieversorgungssicherheit und andererseits aus der kurzen Befristung der Treuhandverwaltung und ihrer etwaigen Verlängerungen sowie daraus, dass das eingeräumte Ermessen nur in den Grenzen des höherrangigen Rechts ausgeübt werden darf. Der Kernbereich der Eigentumsgewährleistung, zu dem die Privatnützigkeit und die grundsätzliche Verfügungsbefugnis über den Eigentumsgegenstand gehören18, wird durch § 17 EnSiG nicht ausgehöhlt. § 17 Abs. 5 Satz 2 und 3 EnSiG schützt die Inhaberschaft und die Renditegrundlage der betroffenen Beteiligungen, indem er eine Übertragung der Gesellschaftsanteile verbietet und eine Übertragung von Gegenständen des Betriebsvermögens nur zulässt, wenn dies zum Werterhalt des Unternehmens erforderlich ist. Die danach anzuordnende Treuhandverwaltung belässt den Gesellschaftern sowohl ihre Bezugsrechte als auch das Recht, über ihre Beteiligung zu verfügen.

Unwirksam ist die Ermächtigung auch nicht etwa, weil § 17 Abs. 7 Satz 2 EnSiG keine Verpflichtung normiert, schon bei Anordnung der Treuhandverwaltung zumindest dem Grunde nach über Ausgleichsleistungen zu entscheiden. Art. 14 Abs. 3 GG greift mangels Enteignungscharakters der Regelung nicht ein. Inhalts- und Schrankenbestimmungen müssen zur sofortigen Entscheidung über Ausgleichsleistungen nur verpflichten, wenn sie sonst unverhältnismäßige, unzumutbare Eigentumsbeschränkungen vorsehen19. Dies trifft auf § 17 Abs. 1 EnSiG aus den eben dargelegten Gründen nicht zu. Gegenüber denen, die in den persönlichen Schutzbereich des Art. 14 GG fallen, dürfen nur Treuhandverwaltungsanordnungen ergehen, die sich im Rahmen verhältnismäßiger, zumutbarer Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums gemäß Art. 14 Abs. 2 GG halten.

§ 17 EnSiG ist schließlich nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 25 GG unanwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob die in § 17 Abs. 7 Satz 3 Halbs. 1 EnSiG normierte Begrenzung des Kreises der Ausgleichsberechtigten auf Betroffene, die sich auf Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG berufen können, allgemeinen Regeln des Völkerrechts im Sinne des Art. 25 GG widerspricht. Dies käme in Betracht, wenn § 17 EnSiG zu Enteignungen im völkerrechtlichen Sinne ermächtigte, derentwegen den Betroffenen völkerrechtlich ein unmittelbar anwendbarer Entschädigungsanspruch zustünde20, der nach § 17 Abs. 7 Satz 3 Halbs. 1 EnSiG ausgeschlossen wäre. Selbst dann wäre jedoch nicht § 17 EnSiG insgesamt, sondern nur der Anspruchsausschluss verfassungswidrig. Außerdem dürfte § 17 Abs. 7 Satz 3 Halbs. 1 EnSiG schon nach seinem Wortlaut nur den einfach-rechtlichen Ausgleichsanspruch begrenzen. Dafür spricht auch der Hinweis in den Gesetzesmaterialien, der Anwendungsbereich völkerrechtlicher Verträge werde nicht berührt21. Ein Treaty Override war danach nicht beabsichtigt; dass Anderes für die allgemeinen Regelungen des Völkerrechts gelten sollte, ist nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 EnSiG lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung Mitte September 2022 vor. Nach dieser Vorschrift kann ein Unternehmen, das selbst oder durch verbundene Unternehmen im Sinne von § 15 AktG Kritische Infrastrukturen im Sinne von § 2 Abs. 10 BSIG im Sektor Energie betreibt, unter Treuhandverwaltung gestellt werden, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass ohne eine Treuhandverwaltung das Unternehmen seine dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienenden Aufgaben nicht erfüllen wird, und eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht.

Die beiden Tochtergesellschaften der Klägerinnen betreiben Kritische Infrastruktur im Sinne von § 2 Abs. 10 Satz 1 Nr. 1 BSIG im Sektor Energie. Sie gehören zu den Betreibern der PCK-Raffinerie, die eine Anlage der Kritischen Infrastruktur im Sinne des § 2 Abs. 10 BSIG darstellt.

Zu den Kritischen Infrastrukturen im Sinne des § 2 Abs. 10 Satz 1 BSIG zählen Einrichtungen, Anlagen oder Teile davon, die unter anderem dem Sektor Energie angehören (Nr. 1) und von hoher Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens sind, weil durch ihren Ausfall oder ihre Beeinträchtigung erhebliche Versorgungsengpässe oder Gefährdungen für die öffentliche Sicherheit eintreten würden (Nr. 2). Sie werden gemäß § 2 Abs. 10 Satz 2 BSIG durch die nach § 10 Abs. 1 BSIG erlassene Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz (BSI-KritisV) vom 22.04.201622 in der hier maßgeblichen Fassung der Änderung durch Art. 1 der Verordnung vom 06.09.202123 näher bestimmt. Gemäß § 2 Abs. 6 BSI-KritisV sind im Sektor Energie Kritische Infrastrukturen solche Anlagen oder Teile davon, die den in Anhang 1 Teil 3 Spalte B genannten Kategorien zuzuordnen sind (Nr. 1) und den Schwellenwert nach Anhang 1 Teil 3 Spalte D erreichen oder überschreiten (Nr. 2). Raffinerien stellen im Bereich Kraftstoff- und Heizölversorgung nach Anhang 1 Teil 3 Spalte B Nummer 3.01.2 BSI-KritisV Kritische Infrastruktur dar. Die PCK-Raffinerie überschritt bei Erlass der Anordnung den Schwellenwert von 420 000 t erzeugten Kraftstoffs nach Anhang 1 Teil 3 Spalte D BSI-KritisV, weil sie im Jahr 2021 rund 10, 3 Mio. Tonnen Erdölprodukte herstellte.

RDG und RNRM gehören zu den Betreibern der PCK-Raffinerie. Betreiber im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG ist, wer nach den rechtlichen, tatsächlichen und wirtschaftlichen Umständen bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit oder Betrieb einer Anlage oder Teilen davon hat. § 17 Abs. 1 EnSiG geht davon aus, dass eine Anlage von mehreren gemeinschaftlich betrieben werden kann und behandelt zum Zweck effektiver Gefahrenabwehr jeden von ihnen als Betreiber.

Der Wortlaut der Vorschrift lässt ein solches Verständnis zu. Der Begriff des Betreibens erfasst sowohl das Allein- als auch das Mitbetreiben einer Anlage der Kritischen Infrastruktur. Der Wortsinn wird nicht durch den Verweis des § 17 Abs. 1 EnSiG auf § 2 Abs. 10 BSIG bestimmt. Dieser nimmt nur Kritische Infrastrukturen im Sektor Energie, nicht aber den Begriff des Betreibers in Bezug. Der Betreiberbegriff des Energiesicherungsgesetzes entspricht auch nicht demjenigen des Bundes-Immissionsschutzgesetzes. Während im Immissionsschutzrecht eine genehmigungsbedürftige Anlage nur einen Betreiber haben kann (Grundsatz der Betreiberidentität)24, steht im Energiesicherungsrecht der Gedanke der effektiven Gefahrenabwehr im Vordergrund. Zweck der Anordnung der Treuhandverwaltung nach § 17 Abs. 1 EnSiG ist es, den Betrieb von Anlagen der Kritischen Infrastruktur zu gewährleisten und dadurch Gefahren für die Energieversorgungssicherheit abzuwehren. Diesem Zweck wird nur durch einen weit gefassten Adressatenkreis Rechnung getragen25. Er umfasst alle Personen, die wegen ihres von anderen unabhängigen, bestimmenden Einflusses auf Beschaffenheit und Betrieb einer Anlage oder Teilen davon in der Lage sind, deren Beitrag zur Versorgungssicherheit zu gefährden. Deshalb kann eine Anlage der Kritischen Infrastruktur im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG auch von mehreren Personen in der Weise betrieben werden, dass jede von ihnen selbst Betreiberin ist. Für den Bereich der Erbringung Kritischer Dienstleistungen geht der Verordnungsgeber in § 1 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Satz 3 BSI-KritisV ebenfalls von einem weit gefassten Betreiberbegriff aus. So sieht die zur Klarstellung eingefügte Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 3 BSI-KritisV26, das gemeinsame Betreiben einer Anlage durch zwei oder mehr Personen ausdrücklich vor. Betreiben danach zwei oder mehr Personen gemeinsam eine Anlage, so hat jede sämtliche gesetzlichen Betreiberpflichten zu erfüllen.

Danach zählen RDG und RNRM zu den Betreibern der PCK-Raffinerie, weil sie ebenso wie die übrigen Mitglieder des von den Gesellschaftern der PCK Raffinerie GmbH gegründeten Konsortiums jeweils bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit und Betrieb der Anlage haben. Diese wird nicht von der Trägerin des Unternehmens, der PCK Raffinerie GmbH, sondern von den Mitgliedern des Konsortiums geführt. Dazu hat die zu 37, 5 % an der PCK Raffinerie GmbH beteiligte RDG mit den übrigen Gesellschaftern, darunter der A. Raffineriebeteiligungsgesellschaft mbH (nachfolgend: A. GmbH), einen Konsortialvertrag über die Zusammenarbeit in der PCK Raffinerie GmbH, Schwedt; vom 22.03.2019 (nachfolgend: KV) geschlossen. Ihm sind die zu 66, 7 % an der A. GmbH und mittelbar zu 16, 67 % an der PCK Raffinerie GmbH beteiligte RNRM sowie eine weitere Obergesellschaft der A. GmbH beigetreten. Nach § 4 Nr. 1 KV handelt es sich bei der PCK-Raffinerie um eine von den Anteilseignern als Lohnverarbeitungsraffinerie betriebene Anlage, für die ein non-profit-Status angestrebt wird. Die Anteilseigner haben das Recht, die Kapazität der Anlage im Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung zu nutzen (§ 5 KV). Im Konsortialausschuss, der in allen grundsätzlichen Angelegenheiten entscheidet und die Gesellschafterrechte der Anteilseigner wahrnimmt, entsprechen die Stimmrechte deren jeweiligen Kapitalanteilen (§ 14 Nr. 1 und 4 KV). Der Ausschuss ist gegenüber der Geschäftsführung der PCK Raffinerie GmbH weisungsberechtigt (§ 15 Nr. 1 KV) und kann über eine Vielzahl von Geschäften nur einstimmig entscheiden (§ 15 Nr. 2 KV). Dies vermittelt jedem Anteilseigner ein vom Beteiligungsumfang unabhängiges Vetorecht und damit einen von den übrigen Konsorten unabhängigen bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit und Betrieb der PCK-Raffinerie. Gleiches gilt für die sole-risk-Klausel des § 11 Nr. 2 KV. Sie gibt jedem Anteilseigner das Recht, Investitionen zur Erweiterung von Kapazitäten oder zur Schaffung neuer Kapazitäten, die im Einzelfall einen Betrag von 50 Mio. € übersteigen, bei fehlender Einstimmigkeit auf eigene Rechnung durchzuführen. Damit erteilt sie jedem die Befugnis, die Anlage ohne Zustimmung der übrigen und unabhängig vom Umfang seiner Beteiligung auf eigene Rechnung zu verändern. Der RDG steht diese Befugnis als Anteilseignerin zu, die RNRM kann sie als die A. GmbH nach §§ 15 und 17 AktG beherrschendes Unternehmen durch diese ausüben lassen.

Der Einwand der Klägerinnen, die RNRM habe ihre Nutzungsrechte an der Raffineriekapazität an die RDG verpachtet, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der von den Klägerinnen zum Nachweis vorgelegte Entwurf eines Toll Processing Agreements sieht lediglich eine Bevollmächtigung der RDG vor, die Rechte der RNRM hinsichtlich des Raffineriebetriebs im eigenen Interesse wahrzunehmen. Hingegen behält die RNRM sich die Ausübung ihrer Gesellschafterrechte ausdrücklich vor (vgl. Nr. 2.3 des Toll Processing Agreement-Entwurfs), sodass sie ihren für den Betreiberbegriff maßgeblichen bestimmenden Einfluss auf Beschaffenheit und Betrieb der PCK-Raffinerie nicht auf die RDG übertragen hat.

Nach § 17 Abs. 1 EnSiG ist für die Einordnung der RNRM als Betreiberin im Sinne der Vorschrift unerheblich, dass sie im Gegensatz zur RDG nicht bei dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik gemäß § 8b Abs. 3 BSIG als Betreiberin Kritischer Infrastruktur registriert ist.

Bei Erlass der Anordnung bestand die konkrete Gefahr, dass RDG und RNRM ihre dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienenden Aufgaben, ihren Beitrag zur Energieversorgung zu erbringen, zukünftig nicht erfüllen würden.

Die in § 17 Abs. 1 EnSiG umschriebenen Aufgaben eines Unternehmens, das Kritische Infrastruktur im Energiesektor betreibt, bestehen darin, seinen bisher geleisteten Beitrag zur Energieversorgung weiter zu erbringen. Das erschließt sich aus der Systematik des § 17 Abs. 1 EnSiG und dessen Zusammenhang mit den einschlägigen weiteren Vorschriften. § 17 Abs. 1 EnSiG erfasst nur Unternehmen, die Kritische Infrastruktur im Sektor Energie betreiben. Die von ihnen zu erfüllenden Aufgaben werden durch den Zusatz erläutert, dass sie dem Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie dienen müssen. Aus dem Zusammenhang mit dem letzten Halbsatz der Vorschrift und der Verweisung des § 17 Abs. 1 EnSiG – auch – auf § 2 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 BSIG ergibt sich, dass die Aufgabennichterfüllung zu einer Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit oder gar erheblichen Versorgungsengpässen führen kann. Danach ist als Aufgabenerfüllung die Fortführung des Beitrags zur Energieversorgung (Versorgungsbeitrag) zu verstehen, den das Unternehmen durch seine satzungsgemäße Geschäftstätigkeit erbringt. Das Tatbestandsmerkmal der Aufgaben verweist also nicht auf anderweitige gesetzliche Aufgabendefinitionen wie in § 2 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG). Es umschreibt keine rechtliche Verpflichtung und setzt auch keinen hoheitlichen Auftrag voraus. Vielmehr bezeichnet es, wie in Anhang 1 Teil 1 Nr. 2.19 BSI-KritisV, eine Funktion, die das Unternehmen erfüllt. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass die im Energiesektor tätigen Unternehmen mit ihrer freiheitsrechtlich gesicherten Tätigkeit regelmäßig schon im eigenen wirtschaftlichen Interesse eine ausreichende Energieversorgung sicherstellen27. Zu Eingriffen ermächtigt § 17 Abs. 1 EnSiG lediglich zur Gefahrenabwehr: Nur wenn – erstens – die konkrete Gefahr besteht, dass ein Unternehmen den bisher mit seiner Geschäftstätigkeit geleisteten Versorgungsbeitrag ohne Treuhandverwaltung künftig nicht erbringen wird und – zweitens – deswegen eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit droht, darf die unternehmerische Freiheit gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG eingeschränkt werden, um das Unternehmen nach § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG durch einen Treuhänder gemäß seiner Bedeutung für das Funktionieren des Gemeinwesens im Sektor Energie fortzuführen und die Gefahr abzuwenden.

Zur Aufgabenerfüllung im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG gehört auch, rechtzeitige und ausreichende Vorkehrungen dafür zu treffen, dass das Unternehmen auf absehbare Veränderungen der Marktbedingungen reagieren und seinen Versorgungsbeitrag unter geänderten Rahmenbedingungen weiterhin erbringen kann. In der verfassungsrechtlich geschützten freiheitlichen Gesellschafts- und Wirtschaftsordnung vollzieht sich die unternehmerische Betätigung nicht unter starren, gleichbleibenden Bedingungen. Sie muss sich auf das jeweils aktuelle Marktgeschehen einstellen und schon wegen der Freiheitsausübung Dritter damit rechnen, dass die für ihre Tätigkeit relevanten Rahmenbedingungen sich ändern. Im Regelungsbereich des § 17 EnSiG trifft ein Unternehmen die Obliegenheit, absehbaren Änderungen Rechnung zu tragen, um seine Geschäftstätigkeit fortführen zu können.

Ein Fall der Nichterfüllung der Aufgaben gemäß § 17 Abs. 1 EnSiG liegt nicht erst vor, wenn der Versorgungsbeitrag gänzlich entfällt. Nach der Systematik und dem Sinn und Zweck der Regelung erfüllt jede nicht unerhebliche Minderung des Versorgungsbeitrags dieses Tatbestandsmerkmal. Auch eine solche Minderung kann ursächlich für eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit werden, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass jede Minderung wegen entsprechender Bedarfsreduzierung oder wegen ausreichender Kompensation durch andere Marktteilnehmer folgenlos bleibt. Aus welchen Gründen der Versorgungsbeitrag sich mindert oder entfällt, ist nach § 17 Abs. 1 EnSiG unerheblich. Wie im sonstigen Gefahrenabwehrrecht genügt die Ursächlichkeit für den drohenden Schaden, ohne dass es auf Rechtmäßigkeit oder Vorwerfbarkeit des Ursachenbeitrags ankäme.

Mitte September 2022 bestand die konkrete Gefahr, dass RDG und RNRM ihre Aufgaben im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG zukünftig nicht erfüllen würden. Eine konkrete Gefahr im Sinne der Vorschrift ist gegeben, wenn Anhaltspunkte vorliegen, die aus der ex-ante-Sicht eines verständigen Amtswalters die Annahme rechtfertigen, dass bei ungehindertem Geschehensablauf mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eine nicht unerhebliche Minderung des Versorgungsbeitrags eintreten wird28. Dabei hängt der Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, der für die Annahme einer Gefahr erforderlich ist, von der Größe und dem Gewicht des drohenden Schadens ab. Die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts muss umso größer sein, je geringer der möglicherweise eintretende Schaden ist, und sie darf umso kleiner sein, je schwerer der etwa eintretende Schaden wiegt29. Der Schaden, der nach § 17 Abs. 1 EnSiG abgewendet werden soll, ist eine durch den Ausfall oder die Minderung von Versorgungsbeiträgen eintretende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit30. An deren Wahrscheinlichkeit sind wegen der überragenden Bedeutung der Sicherung der Energieversorgung für das Gemeinwohl31 nur geringe Anforderungen zu stellen, auch wenn die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts nicht genügt.

Diese Anforderungen waren bei Erlass der Anordnung erfüllt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme rechtfertigten die dem Ministerium Mitte September 2022 bekannten und für es erkennbaren Umstände die Prognose, dass RDG und RNRM ihren Versorgungsbeitrag im Fall einer Unterbrechung der russischen Rohöllieferung mangels hierfür getroffener Vorkehrungen nicht mehr würden erbringen können. Darüber hinaus war ihre Geschäftstätigkeit durch die Selbstsanktionierung ihrer Geschäftspartner (Overcompliance), insbesondere im Bereich ihrer Geschäftsbeziehungen zu Banken und Versicherungen, gefährdet.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts fest, dass nach den dem Ministerium bekannten und für es erkennbaren Umständen Mitte September 2022 mit einer Unterbrechung der Lieferung russischen Rohöls über die Drushba-Pipeline zu rechnen war.

Es lagen konkrete Anhaltspunkte vor, die bei objektiver Betrachtung die Prognose einer zumindest zeitweiligen Lieferunterbrechung rechtfertigten. Hierbei war zu berücksichtigen, dass die Situation der Energieversorgung über russische Lieferanten im Spätsommer 2022 insgesamt äußerst prekär war. Seit dem Frühjahr 2022 bestanden Unsicherheiten über die Verlässlichkeit der weiteren Belieferung mit Gas über die Pipeline Nord Stream 1. Der Zeuge Y. hat glaubhaft dargelegt, dass die Gaslieferung an deutsche Gasimporteure via Nord Stream 1 seit Mitte Juni 2022 kontinuierlich reduziert und am 31.08.2022 vollständig eingestellt wurde. Vor diesem Hintergrund musste die Unterbrechung der Lieferung russischen Rohöls in der Zeit vom 04. bis 10.08.2022 über den Südstrang der Drushba-Pipeline nach Ungarn, Tschechien und in die Slowakei Anlass zu der Befürchtung geben, dass russisches Rohöl in Zukunft generell nicht mehr verlässlich beziehbar sein würde. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit einer Lieferunterbrechung wird bereits im Klagevorbringen bestätigt. Dieser Wahrscheinlichkeitsgrad genügt den Anforderungen wegen der Höhe des Schadens, der bei einem Ausfall der PCK-Raffinerie als Folge einer längeren Lieferunterbrechung einträte. Wegen der Erfahrungen mit den Gaslieferungen war die Wahrscheinlichkeit einer langen oder sogar dauerhaften Unterbrechung im September 2022 nicht als nur gering einzuschätzen.

Zusätzliche Indizien für die Gefahr einer Lieferunterbrechung auch über den Nordstrang der Drushba-Pipeline ergaben sich aus den dem Ministerium vorliegenden Hinweisen auf Bemühungen um einen Kapitalabzug. Aus der ex-ante-Sicht eines verständigen Amtswalters rechtfertigten sie die Annahme, die russischen Obergesellschaften versuchten, ähnlich wie im Fall der Gazprom Germania GmbH, in erheblichem, die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs gefährdenden Umfang Kapital aus den Tochtergesellschaften abzuziehen, um Lieferunterbrechungen vorzubereiten oder jedenfalls bei Bedarf ohne eigenen wirtschaftlichen Schaden vornehmen zu können. Die von den Klägerinnen nach Ergehen des Beweisbeschlusses nachgereichte E-Mail-Korrespondenz und das Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigen diese Einschätzung. Danach wurden im August 2022 mit den Tochtergesellschaften verschiedene, letztlich nicht realisierbare Möglichkeiten des Kapitaltransfers erörtert, um dort vorhandene Liquidität, die nach Angaben der Zeugen Z. und X. seinerzeit jedenfalls mehr als 1 Mrd. € betrug, an die Obergesellschaften zu transferieren. So wurde Anfang August 2022 eine vorzeitige Gewinnabführung an die Anteilseigner erwogen. Der für den Bereich Finanzen zuständige Geschäftsführer, der Zeuge X. , führte eingangs dieser E-Mail aus, die zwischenzeitliche Verteilung von Dividenden werde „uns in der heutigen Situation nicht helfen. Wir müssen anderes besprechen“. Auf den Versuch eines Kapitaltransfers deutet auch die vom Zeugen X. unternehmensintern angeregte Prüfung hin, ob eine Änderung der Zahlungsbedingungen mit der Muttergesellschaft rechtlich und steuerrechtlich zulässig wäre, wobei er Vorauszahlungen an die Muttergesellschaft strikt ausschloss. Der im Verwaltungsvorgang dokumentierte vertrauliche Hinweis auf beabsichtigte Vorkassenregelungen und langfristige Vorschüsse erklärt sich aus dem Vorschlag des Unternehmens M. Group (M.-G.), ihm Vorschüsse für fünf von acht vereinbarten Rohöllieferungen zu leisten, die ersten drei Lieferungen umgehend zu bezahlen und erst bei Lieferung der letzten fünf den Kaufpreis mit der Vorschusszahlung zu verrechnen. Den Vorteil dieser Zahlungsweise für RDG stellte der Zeuge X. ausdrücklich in Frage („What would this prepayment give to RDG?“).

Im Rahmen der Beweisaufnahme hat er erklärt, das Mutterunternehmen habe nachgefragt, ob die Möglichkeit bestehe, über Vorauszahlungen zu sprechen oder häufigere Zahlungen vorzunehmen; dies sei wegen steuerrechtlicher Hindernisse abgelehnt worden. Der Zeuge Z. hat bekundet, dass die russische Muttergesellschaft darauf drängte, den Zahlungszeitraum zu verkürzen. Außerdem hat er bestätigt, dass Vorschüsse von der ostasiatischen Gesellschaft M.-G. gefordert wurden. RDG sei aber mangels Sicherheit, dass das Öl auch geliefert werde, nicht dazu bereit gewesen. In Verbindung mit den zitierten Unterlagen bestätigen diese Aussagen die Gefahr erheblicher Kapitalabflüsse aus den Tochtergesellschaften. Letztere weigerten sich zwar, rechtlich nicht zulässige oder das eigene Geschäft eklatant schädigende Zahlungen vorzunehmen, hätten entsprechende Entscheidungen aber wegen der Weisungsbefugnis der Gesellschafter und der Möglichkeit von Umgehungsgeschäften nicht dauerhaft verhindern können. So hat der Zeuge Z. auf Nachfrage angegeben, er habe zwar wegen der Sanktionsfolgen etwas selbständiger handeln und entscheiden können als sonst, sei aber nach wie vor an Weisungen der Muttergesellschaft gebunden gewesen. Der Zeuge Y. hat im Wesentlichen die im Verwaltungsvorgang dokumentierten Hinweise bestätigt und glaubhaft bekundet, dass diese nach den damals erkennbaren Umständen und vor dem Hintergrund der Erfahrungen mit der Gazprom Germania GmbH den Eindruck erweckten, die russischen Obergesellschaften versuchten nicht nur die Zahlungsbedingungen zu ändern, sondern einen Liquiditätsabfluss zu realisieren. Es habe die große Gefahr bestanden, dass massiv Kapital aus den Tochterunternehmen gezogen werde; in der Annahme einer bevorstehenden Lieferunterbrechung habe man die Arbeiten an der Energietransportverordnung beschleunigt. Der Beweiswert seiner Angaben wird nicht durch den Hinweis der Klägerinnen gemindert, er habe sich in einer Verhandlungspause mit einer Person ausgetauscht, die als Zuhörer an der Sitzung teilgenommen habe und vermutlich der Beklagtenseite angehöre, und dabei Einblick in den Verwaltungsvorgang genommen. Dieser Vorgang war ihm aus seinem Aufgabenbereich bereits bekannt. Seine Angaben entsprechen im Wesentlichen dem bereits dokumentierten Geschehensablauf und enthalten keine wahrnehmbare Ergänzung, die durch Kenntnisse des Verhandlungsverlaufs oder der Angaben anderer Zeugen zu erklären sein könnte. Insbesondere waren seine Aussagen von keinerlei Belastungseifer gekennzeichnet. So hat er die in der E-Mail vom 19.08.2022 enthaltene Drohung mit einer Lieferunterbrechung selbst auf Vorhalt kaum als solche wahrgenommen, sondern seine Gefahreneinschätzung vornehmlich auf andere Gesichtspunkte wie die Overcompliance und die Parallele zur Entwicklung bei der Gazprom Germania GmbH gestützt.

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Das Vorbringen der Klägerinnen, bei den Vorauszahlungen dreier Monatsgehälter habe es sich um „Bonuszahlungen“ gehandelt, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht nachvollziehbar. Die Aussagen der Zeugen waren dazu unergiebig. Das Bundesverwaltungsgericht hält die Einordnung als Bonus- oder Prämienzahlungen nicht für überzeugend, weil sie nicht erklärt, weshalb diese Zahlungen anstelle der regulären Gehaltszahlung und nicht zusätzlich zu dieser geleistet werden sollten. Vielmehr ist das Bundesverwaltungsgericht davon überzeugt, dass die Vorauszahlung sich aus der Mitteilung der die Gehaltszahlungen ausführenden C.-Bank erklärt, die Geschäftsbeziehung mit Ablauf des Jahres 2022 zu beenden. Dem zweiten Hilfsbeweisantrag der Beklagten zur Frage des Kapitalabzugs musste das Bundesverwaltungsgericht mangels Erheblichkeit nicht nachgehen.

Auf die drohende Lieferunterbrechung leitungsgebundenen russischen Rohöls waren RDG und RNRM nicht vorbereitet. Sie haben keine rechtzeitigen, ausreichenden Vorkehrungen getroffen, um in einem solchen Fall ihren Versorgungsbeitrag weiterhin erbringen zu können.

Die Diversifizierung der Rohöllieferungen für die PCK-Raffinerie hätte eine Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt erfordert. Zu einer nennenswerten Beteiligung an deren Kosten, die auf rund 400 Mio. € geschätzt wurden und deren Fertigstellung erst in zwei bis drei Jahren zu erwarten gewesen wäre, waren die Tochtergesellschaften nicht bereit. Vielmehr verdeutlichte deren Geschäftsführer in einem Gespräch mit Vertretern des Ministeriums am 26.07.2022, die russische Obergesellschaft werde sich einer Ertüchtigung der Pipeline nicht entgegenstellen, wenn der Bund sie zu 100 % finanziere. Diesen Gesprächsinhalt haben die Zeugen Y. und Z. glaubhaft bestätigt; der Zeuge Z. hat bekundet, er sei lediglich bereit gewesen, in eigener Verantwortung und ohne Rücksprache mit der russischen Muttergesellschaft einen Betrag von rund 15 Mio. € für die Vorarbeiten zum Ausbau der Pipeline zur Verfügung zu stellen. Die Gesprächsnotiz, ohne russisches Öl wäre Rosneft wahrscheinlich nicht mehr an der PCK interessiert, hält das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls für zutreffend. Der Zeuge Z. hat angegeben, nach seinem Eindruck habe die russische Obergesellschaft die Drushba-Pipeline und die PCK-Raffinerie als Gesamtpaket gesehen; deshalb sei vorstellbar, dass ohne Rohöllieferungen kein Interesse an der Raffinerie mehr bestünde. Das habe er in dem Gespräch auch als eigene Vermutung so geäußert.

Gegen eine Bereitschaft der Tochtergesellschaften zur rechtzeitigen Diversifizierung ihrer Ölbezugsquellen spricht zudem, dass sie sich im Verlaufe des Sommers 2022 zunehmend deutlicher für einen Weiterbezug russischen Rohöls aussprachen. Während ihre Rechtsberater noch Ende Juni 2022 mitteilten, nur der Zeitpunkt eines möglichen Ölembargos sei für sie von Bedeutung, drängte der neue Geschäftsführer, der Zeuge Z., gegenüber dem Ministerium im Juli 2022 auf einen über das Jahresende hinausreichenden Bezug russischen Rohöls, obwohl angesichts der Protokollerklärung der Bundesregierung mit der Regelung eines Importembargos zum Jahresende 2022 zu rechnen war und der zeitliche Vorlauf für den Öleinkauf nach Angaben der Rechtsberater der Tochtergesellschaften mindestens drei Monate betrug. Der Zeuge Z. hat dazu erläutert, er habe sich für eine längere Übergangsfrist von fünf bis sechs Monaten eingesetzt, um wirtschaftliche Verluste gering zu halten.

Ebenso steht nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts fest, dass die Fortführung des Versorgungsbeitrags von RDG und RNRM wegen der Overcompliance ihrer Geschäftspartner bei Erlass der Anordnung konkret gefährdet war. Dies begründete ebenfalls und unabhängig von der drohenden Lieferunterbrechung die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass sie ihre Geschäftstätigkeit nicht mehr würden aufrechterhalten können.

Bereits seit Frühjahr 2022 traten erste Schwierigkeiten in der Zusammenarbeit mit Zahlungsdienstleistern der beiden Tochtergesellschaften der Klägerinnen auf. So bat RDG mit Schreiben vom 23.03.2022 das Ministerium um Unterstützung, weil ihre Hauptbank (C.-Bank) aufgrund der Unsicherheiten bei der Auslegung von Sanktionsvorschriften und der daraus resultierenden Overcompliance keine eingehenden Kundenzahlungen mehr gutschreibe. Daraufhin stellte das Ministerium den Tochtergesellschaften am 24.03.2022 einen Letter of Comfort zur Verfügung, in dem es deren Bedeutung für die Energieversorgungssicherheit hervorhob und klarstellte, dass sie nicht den EU-Sanktionen unterlägen. Dies führte nach den übereinstimmenden, glaubhaften Angaben der Zeugen W., Z. und X. dazu, dass sich in der Folgezeit die Schwierigkeiten wegen der Overcompliance von Geschäftspartnern zunächst reduzierten. Sie verschärften sich jedoch spätestens ab Mitte Juli 2022 erneut. Deshalb baten die Tochtergesellschaften im Gespräch mit dem Ministerium am 26.07.2022 um einen weiteren Letter of Comfort zur Unterstützung bei ihrer Geschäftstätigkeit, zumal verschiedene Geschäftspartner sich wegen der neuen Sanktionspakete danach erkundigt hätten. Dass die Overcompliance-Probleme andauerten, ergibt sich auch aus der an das Ministerium übermittelten E-Mail vom 15.07.2022. Darin beschrieben die Rechtsberater der RDG insgesamt fünf von Overcompliance-Problemen betroffene Bereiche, darunter auch Schwierigkeiten in den Geschäftsbeziehungen mit der C.-Bank Schweiz. Danach führte die verspätete Ausführung der Zahlung einer Frachtgebühr im Juli 2022 zu Verzögerungen bei der Entladung eines Öltankers in T. Obwohl die Zahlung von Seiten der Tochtergesellschaften nicht nur über die C.-Bank, sondern parallel auch über die I.-Bank angewiesen worden war, kam es bei der Empfängerbank, der C.-Bank Schweiz, wegen Compliance-Prüfungen zu einer erheblichen zeitlichen Verzögerung der Gutschrift, die nach Angaben des Zeugen X. bis Mitte August 2022 andauerte. Den Vorgang selbst haben er sowie die Zeugen W. und Z. im Wesentlichen übereinstimmend geschildert. Der Zeuge Z. hat zudem glaubhaft bekundet, dass ihn Overcompliance-Probleme während der gesamten Zeit seiner Tätigkeit in den Tochterunternehmen im operativen Alltagsgeschäft begleiteten und zu erheblichem Zusatzaufwand bei der Geschäftsabwicklung führten.

Dass die Overcompliance-Probleme auch im September 2022 fortdauerten, ergibt sich unter anderem daraus, dass die C.-Bank als eine der beiden im Sommer 2022 verbliebenen Hauptbanken der Tochtergesellschaften nur noch aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung bereit war, weiterhin Löhne und Sozialversicherungsbeiträge zu überweisen, und nach den glaubhaften Angaben der Zeugen Z. und X. Ende August oder Anfang September die Kündigung der Geschäftsbeziehungen zum Jahresende angekündigt hatte. Beide Zeugen haben eingeräumt, dass Bemühungen, eine andere Bank für die Abwicklung der Gehalts- und Sozialversicherungszahlungen zu gewinnen, erfolglos geblieben waren. Der Zeuge X. hat angegeben, man habe die technische Möglichkeit, solche Zahlungen über die I.-Bank abzuwickeln, zu einem Probelauf genutzt. Die technische Durchführbarkeit konnte jedoch die weiterhin fehlende vertragliche Vereinbarung einer Übernahme dieser Zahlungsdienstleistungen durch die I.-Bank nicht ersetzen. Vielmehr war diese erkennbar bemüht, die Geschäftsbeziehung nicht auszuweiten. Weil sie den Kreditrahmen der Tochtergesellschaften in Höhe von 100 Mio. € gekündigt hatte, konnten die für den Erdölbevorratungsverband nötigen Bankbürgschaften nach Angaben des Zeugen X. nur noch über Umwege mit Hilfe einer Drittbank, der G.-Bank Luxemburg, erbracht werden. Unter diesen Umständen ist die Aussage des Zeugen Z., weitere Geschäftsbeziehungen zu anderen Banken seien wünschenswert gewesen, sehr einleuchtend. Die nur vom Zeugen X. vertretene Einschätzung, Schwierigkeiten mit den Zahlungsdienstleistern hätten die Geschäftstätigkeit nicht wesentlich beeinträchtigt, kann das Bundesverwaltungsgericht angesichts der vorliegenden Unterlagen und der sie bestätigenden übrigen Zeugenaussagen nicht nachvollziehen. Dass der Zeuge Z. die Schwierigkeiten für erheblich, aber nicht für kritisch hielt, erklärt sich aus der von ihm eingeräumten höheren Risikobereitschaft, zu der die Geschäftsführung gerade wegen der Schwierigkeiten, Geschäftsbeziehungen angesichts von Sanktionen und Overcompliance stabil zu halten, gezwungen war.

Weitere die Aufgabenerfüllung konkret gefährdende Overcompliance-Probleme gab es im Bereich der Industrieversicherung. In einer vertraulichen E-Mail vom 06.09.2022 wurde dem Ministerium mitgeteilt, dass der Industrieversicherer H. aus Compliance-Gründen nicht mehr bereit sei, die PCK-Raffinerie zu versichern. Der Zeuge Y. hat angegeben, ihm sei von Mitarbeitern berichtet worden, dass es um die Haftpflichtversicherung des H. gehe und die Geschäftsführer der PCK-Raffinerie im Fall einer Kündigung dieser Versicherung ihr Amt sofort niederlegen wollten. Diese Aussage ist glaubhaft, weil die Information in den Zuständigkeitsbereich des Zeugen Y. fiel und die Geschäftsführer ohne die Versicherung ein nicht unerhebliches Haftungsrisiko hätten tragen müssen. Gegen die Richtigkeit der Information spricht nicht, dass der Zeuge X. erklärt hat, ihm sei die Kündigung Anfang September 2022 noch nicht bekannt gewesen, und der Zeuge Z. zu diesem Vorgang keine näheren Angaben machen konnte. Die Aussage des Zeugen Y. wird auch durch die seitens der Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Kommunikation mit einem Geschäftsführer der PCK-Raffinerie nicht widerlegt. Ihr kommt kein Beweiswert zu, weil der Geschäftsführer nach diesem Vortrag nicht auf Fragen zur Haftpflichtversicherung, sondern zur Feuerversicherung des H. geantwortet hat. Der Verweis der Klägerinnen auf die hohen Kontoguthaben ihrer Tochtergesellschaften kann angesichts des drohenden Kapitalabzugs eine Industriehaftpflichtversicherung der PCK-Raffinerie nicht ersetzen.

Dem Hilfsbeweisantrag der Beklagten vom 02.03.2023, Frau E. als Zeugin zu den Overcompliance-Problemen zu vernehmen, musste das Bundesverwaltungsgericht mangels Erheblichkeit nicht nachgehen.

Rechtfertigten bereits die drohende Lieferunterbrechung und die bestehenden Overcompliance-Probleme mit Geschäftspartnern der Tochtergesellschaften die Gefahrenprognose, dass RDG und RNRM ihren Versorgungsbeitrag künftig nicht unvermindert würden erbringen können, kann dahinstehen, ob sich die Beseitigung der im März 2022 von der RDG gemeldeten Störung ihrer IT-Sicherheit infolge von Overcompliance-Problemen verzögerte und ob die Informationstechnik der RDG Mitte September 2022 dem Stand der Technik im Sinne des § 8a Abs. 1 Satz 2 BSIG entsprach. Daher erübrigen sich weitere Ermittlungen dazu, die sonst wegen der Unergiebigkeit der Vernehmung des sachverständigen Zeugen U. erforderlich gewesen wären. Dem ersten Hilfsbeweisantrag der Klägerinnen sowie dem ersten Hilfsbeweisantrag der Beklagten zum Beweisbeschluss vom 22.02.2023, die sich jeweils auf das Beweisthema der IT-Sicherheit bezogen, musste das Bundesverwaltungsgericht mangels Erheblichkeit nicht nachgehen.

Das Tatbestandsmerkmal „ohne eine Treuhandverwaltung“ im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG bringt zum Ausdruck, dass die Anordnung einer Treuhandverwaltung erforderlich sein muss, die Gefährdung der Energieversorgungssicherheit durch Aufgabennichterfüllung abzuwenden. Damit verweist es auf das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit, das unter Rn. 93 ff. erörtert – und bejaht – wird. Ein darüber hinausgehender eigenständiger Gehalt kommt dem Tatbestandsmerkmal nicht zu. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen verlangt es insbesondere keine Bewertung der negativen Auswirkungen einer Lieferunterbrechung im Verhältnis zu den positiven und negativen Auswirkungen der beabsichtigten Treuhandmaßnahmen. Daher musste das Bundesverwaltungsgericht dem zweiten Hilfsbeweisantrag der Klägerinnen vom 09.03.2023, dem dieser Vergleich zugrunde liegt, mangels Erheblichkeit nicht nachkommen. Darüber hinaus handelt es sich um ein Ausforschungsbegehren, das keine entscheidungserhebliche Tatsache unter Beweis stellt, sondern sie erst ermitteln will.

Das Ministerium durfte Mitte September 2022 davon ausgehen, dass wegen der konkreten Gefahr eines Ausfalls des Versorgungsbeitrags der beiden Tochtergesellschaften eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit drohte. Der Tatbestand des § 17 Abs. 1 EnSiG stellt auf die Versorgungssicherheit ab und bringt mit dem Wortelement „-sicherheit“ zum Ausdruck, dass es um die Gewährleistung der Verlässlichkeit und Stabilität der Energieversorgung geht. Die Energieversorgung ist eine öffentliche Aufgabe und gehört zum Bereich der Daseinsvorsorge. Sie ist eine Leistung, deren der Bürger zur Sicherung einer menschenwürdigen Existenz unumgänglich bedarf32. Versorgungssicherheit im Sinne des § 17 Abs. 1 EnSiG ist danach die Gewährleistung einer ausreichenden, verlässlichen und kontinuierlichen Versorgung mit Energie. Im Gegensatz zu § 1 Abs. 1 EnSiG verlangt § 17 Abs. 1 EnSiG keine Gefährdung oder Störung der Energieversorgung, sondern nur eine drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. Darunter ist die Gefahr nicht unerheblicher Einbußen bei der Versorgung mit Energie zu verstehen, die sich auf das Funktionieren des Gemeinwesens auswirken können33. Dabei ist das Ausmaß der räumlichen Auswirkungen ebenso zu berücksichtigen wie die Größe des betroffenen Personenkreises und die Dauer der zu besorgenden Beeinträchtigung. An die Wahrscheinlichkeit einer Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit durch die Aufgabenminder- oder -nichterfüllung dürfen wegen der existenziellen Bedeutung sicherer Energieversorgung keine hohen Anforderungen gestellt werden.

Nach diesem Maßstab drohte eine Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. Bei einem Ausfall des Versorgungsbeitrags der Tochtergesellschaften hätte die PCK-Raffinerie nicht mit der erforderlichen Mindestlast betrieben werden können. Dies hätte im gesamten Nordosten des Bundesgebiets, insbesondere in der Region Berlin/Brandenburg, zu längerfristigen, erheblichen Versorgungsschwierigkeiten mit Rohölprodukten geführt und Kernbereiche der Daseinsvorsorge, wie etwa die Wärmeversorgung großer Teile der dortigen Bevölkerung, gefährdet. Gleiches wäre bei einem Zusammenbruch der Geschäftstätigkeit der beiden Tochtergesellschaften infolge der Mitte September 2022 weiterhin bestehenden Overcompliance-Probleme zu erwarten gewesen. Dass diese Auswirkungen absehbar verlässlich durch kompensierende Versorgungsbeiträge anderer Unternehmen hätten abgewendet werden können, ist weder geltend gemacht noch sonst erkennbar.

Die Anordnung ist nicht ermessensfehlerhaft. Das Ministerium hat sein Ermessen hinsichtlich des Erlasses einer Treuhandverwaltungsanordnung, der Adressatenauswahl und der Ausgestaltung der Anordnung gemäß § 17 Abs. 1, 2 und 4 EnSiG erkannt und dieses Ermessen gemäß § 40 VwVfG entsprechend dem Zweck der Ermächtigung und innerhalb seiner gesetzlichen Grenzen ausgeübt (§ 114 Satz 1 VwGO).

Ein Ermessensausfall oder eine Ermessensunterschreitung liegen weder hinsichtlich des Einschreitens noch hinsichtlich der Adressatenauswahl oder der Ausgestaltung der Anordnung vor. Ihre Begründung lässt unter Nr. II. 3. und 4. jeweils die wesentlichen ermessensleitenden Erwägungen erkennen.

Danach entschloss sich das Ministerium zum Einschreiten, weil es davon ausging, nur eine Treuhandverwaltung könne die drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit abwenden. Dass auch andere Vorgehensweisen erwogen wurden, ergibt sich aus den im Verwaltungsvorgang enthaltenen Dokumenten zum Entscheidungsprozess. Der Bitte der Tochtergesellschaften der Klägerinnen, einen weiteren Letter of Comfort auszustellen, kam das Ministerium wegen der Reaktionen auf den ersten nicht nach. Es erörterte die Treuhandverwaltung – auch mit Vertretern von RDG und RNRM – als Alternative zum Abwarten der befürchteten Insolvenz dieser Tochtergesellschaften und zog sie sowohl dieser Lösung als auch einer Enteignung vor34.

Die Erwägungen zur Verhältnismäßigkeit unter Nr. II. 4. der Anordnung zeigen, dass das Ministerium auch sein Auswahlermessen erkannt und ausgeübt hat. Eine Treuhandverwaltungsanordnung nur bezüglich der Pipeline Rostock-Schwedt oder der PCK Raffinerie GmbH wurde erwogen, aber – im ersten Fall – als rechtlich nicht möglich oder – im zweiten – als weniger geeignet verworfen.

Die ermessensleitenden Gesichtspunkte für die konkrete Ausgestaltung und die Befristung der Anordnung ergeben sich ebenfalls aus deren Nr. II. 3. und 4. und dem im Verwaltungsvorgang dokumentierten Entscheidungsprozess. Danach zielt die Anordnung darauf, den unternehmerischen Einfluss der Klägerinnen auf die inländischen Tochtergesellschaften auszuschließen, um der Overcompliance zu begegnen und eine Diversifizierung der Ölbezugsquellen auch gegen die wirtschaftlichen Interessen der Klägerinnen und ihrer Konzernmutter zügig vorantreiben zu können. Dazu wurde die Treuhandverwaltung entsprechend dem gesetzlichen Regelungsmodell konzipiert (§ 17 Abs. 4 EnSiG) und die nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EnSiG zulässige Frist im Hinblick auf die voraussichtliche Dauer der für erforderlich gehaltenen Maßnahmen ausgeschöpft.

Diese Ermessensausübung entspricht dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung (§ 17 EnSiG). Er liegt darin, Gefahren für die Energieversorgungssicherheit abzuwenden und zu gewährleisten, dass zur Kritischen Infrastruktur des Energiesektors gehörende Unternehmen, deren Versorgungsbeitrag gefährdet ist, entsprechend diesem Ziel fortgeführt werden (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG).

Der Überprüfung der Beweggründe der Ermessensentscheidung sind die Erwägungen zugrundezulegen, die die Behörde tatsächlich angestellt hat. Dabei ist von der Begründung der Anordnung auszugehen. Darüber hinaus sind die Umstände ihres Erlasses zu berücksichtigen, die sich regelmäßig aus den Verwaltungsvorgängen ergeben. Weil die Rechtmäßigkeit der Anordnung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen ist, kommt es auf später eingetretene Tatsachen grundsätzlich nicht an. Nur wenn diese darauf schließen lassen, dass für die behördliche Entscheidung bereits im Zeitpunkt des Erlasses zweckwidrige Erwägungen maßgeblich waren, können sie einen Ermessensmissbrauch begründen.

Die in der Begründung der Anordnung dargelegten Erwägungen entsprechen dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung. Sie heben die Gewährleistung der Energieversorgungssicherheit als ermessensleitenden Gesichtspunkt hervor. Als zentrale Ursachen ihrer Gefährdung nennen Nr. I. 2. und 3. der Anordnung zutreffend einerseits die Overcompliance der Geschäftspartner und andererseits das hohe Risiko einer Reduzierung oder völligen Einstellung russischer Öllieferungen. Die Anordnung zielt deshalb auf eine Reduzierung der Overcompliance-Probleme durch die als „sanktionsrechtliche Entmakelung“ bezeichnete Übertragung der Unternehmensführung auf einen nicht von Sanktionen oder Overcompliance betroffenen staatlichen Treuhänder35. Der Diversifizierung des Rohölbezugs dient die vom Treuhänder voranzutreibende Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt, an deren Beschleunigung die Klägerinnen kein erkennbares Interesse hatten. Der Verwaltungsvorgang bestätigt, dass das Ministerium eine zügige Ertüchtigung für unabdingbar hielt, um eine den Mindestlastbetrieb sichernde, Schäden an der Anlage vermeidende Raffineriebelieferung auch bei unvorhergesehenen Unterbrechungen der Rohöllieferungen über die Drushba-Pipeline zu gewährleisten. Außerdem begründete es die Treuhandverwaltung auch damit, dass zusätzliche Rohöllieferungen über den Hafen D. zur Gewährleistung der Versorgungssicherheit insbesondere während der Pipeline-Ertüchtigung erforderlich seien, von der Republik Polen jedoch wegen der Beherrschung der Tochtergesellschaften durch den Rosneft-Konzern verweigert würden.

Die letztgenannte Erwägung ist nicht schon fehlerhaft, weil die Entscheidungsvorlage vom 29.06.2022 ausführt, „die Versorgung über D. [sei] mit ca. 4 % lieferbaren Öls aber nicht entscheidend, die [Treuhand-]Lösung nicht zu wählen, selbst wenn POL [die Republik Polen] nicht kooperieren sollte“. Der vermeintliche Widerspruch löst sich auf, wenn der Kontext beider Aussagen berücksichtigt wird. Die Begründung der Anordnung erklärt unter Nr. I. 3. zusätzliche Öllieferungen über den Hafen D. für notwendig, um die PCK-Raffinerie insbesondere während der Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt über der erforderlichen Mindestlast betreiben zu können. Dies entspricht der in einem Non-Paper wiedergegebenen, auf einem Gutachten der P. AG beruhenden Einschätzung, mit der Pipeline Rostock-Schwedt sei die technisch notwendige Minimalproduktion gerade abgesichert oder eventuell sogar knapp unterschritten; eine Unterschreitung könne nur kurzfristig durch Speichervorräte abgepuffert werden und gefährde langfristig den sicheren Betrieb. Danach durfte das Ministerium zusätzliche Lieferungen über den Hafen D. für nötig halten, um ein Unterschreiten des Mindestbedarfs sicher zu verhindern. Die Entscheidungsvorlage vom 29.06.2022 widerspricht dem nicht. Sie erläutert, die alternativ zur Treuhandverwaltung erwogene Enteignung biete keine wesentlichen Vorteile, obwohl die Republik Polen die für die Versorgungssicherheit notwendige zusätzliche Belieferung der PCK-Raffinerie über D. ausschließe, solange die mittelbare Rosneft-Beteiligung fortbestehe. Bei einer Enteignung sei das Risiko russischer Gegenreaktionen größer; zudem könne die relativ geringe zusätzliche Liefermenge von L. genutzt und, bei entsprechender politischer Flankierung, eine Vollauslastung der PCK-Raffinerie voraussichtlich mit kasachischem Öl erreicht werden. Werde nur eine Treuhandverwaltung angeordnet, bestehe auch ein wirtschaftliches Interesse der Russischen Föderation, die Durchleitung zu gestatten. Diese Erwägungen stellen die Notwendigkeit von Zusatzlieferungen an die PCK-Raffinerie nicht in Abrede. Sie lehnen nur ab, ihretwegen die Enteignung der Treuhand vorzuziehen.

Der Vorwurf der Klägerinnen, das Ministerium habe sein Ermessen missbraucht, um den verfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes für Importbeschränkungen zu umgehen, trifft ebenfalls nicht zu. Aus den in das Verfahren eingeführten Akten und Unterlagen und dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Bundesverwaltungsgericht nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der in der Begründung gegebene, gesetzeskonforme Zweck der Anordnung im für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt Mitte September 2022 nur vorgeschoben und die Anordnung tatsächlich erlassen worden wäre, um ein Importembargo ohne gesetzliche Grundlage durchzusetzen.

Wie sich aus einem ministeriellen Vermerk zur Stabilisierung der RDG vom 25.03.2022 – BMWK-IE2 – und dem Entwurf einer Optionsanalyse vom 29.03.2022 ergibt, wurde wegen der massiven Overcompliance-Probleme bereits frühzeitig eine Treuhand als Alternative zur Enteignung oder zum Abwarten der Insolvenz der Tochtergesellschaften der Klägerinnen erwogen. Dies geschah mehr als zwei Monate vor der bei Erlass des sechsten EU-Sanktionspakets Ende Mai 2022 abgegebenen Protokollerklärung der Bundesregierung, ab dem folgenden Jahr auf die Einfuhr leitungsgebundenen russischen Erdöls verzichten zu wollen. Die Überlegungen des Ministeriums im Frühjahr 2022 waren davon bestimmt, wie die Tochtergesellschaften der Klägerinnen angesichts der von diesen selbst für existenzbedrohend gehaltenen Overcompliance-Probleme stabilisiert werden könnten. Der Begriff „Narrativ“ in einer E-Mail vom 22.03.2022 belegt nicht, dass diese Probleme nur vorgeschoben worden wären. Er wurde lediglich zur informellen Bezeichnung einer ersten, noch ungeprüften Idee verwendet, die sich in der weiteren Diskussion nicht durchsetzte.

Es gibt keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Ende Mai 2022 abgegebene Protokollerklärung der Bundesregierung die weitere Ermessensausübung beeinflusst und die bisherige Zwecksetzung der Treuhandverwaltungsanordnung verändert hätte. Die Entscheidungsvorlage vom 29.06.2022 erörtert mögliche Folgen eines Importembargos oder einer Lieferunterbrechung parallel unter dem Gesichtspunkt einer Gefährdung des Mindestlastbetriebs, stellt aber fest, die aktuelle Gefährdung gehe von der Overcompliance aus, und empfiehlt eine zeitnahe Anordnung der Treuhandverwaltung, um weitere durch sie verursachte Schäden abzuwenden. Im Ministerium bestand nach wie vor Ungewissheit, wann und wie der in der Protokollerklärung angekündigte Verzicht auf den Import russischen Rohöls rechtlich umgesetzt werden sollte. Für denkbar wurde entweder eine unionsrechtliche oder eine nationale Regelung gehalten. Gleichzeitig finden sich keine Anzeichen für Bestrebungen, einer solchen erkennbar für notwendig gehaltenen und bis zum Jahreswechsel erwarteten Regelung vorzugreifen. Als die Berater von RDG erklärten, vor allem am Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens interessiert zu sein, wurde die Frage nach dem Regelungsweg nicht weiter verfolgt. Die Bemerkung in einer innerministeriellen Zuarbeit vom 05.08.2022, der Treuhänder könne RDG anweisen, kein russisches Öl mehr zu beziehen, zielt nicht auf eine Umgehung des Vorbehalts des Gesetzes. Sie steht im Zusammenhang mit der Forderung, RDG zur umgehenden Umstellung auf kasachisches Rohöl zu veranlassen, weil die erwartete Regelung des Importembargos wegen des mehrmonatigen Vorlaufs für Lieferverträge nicht abgewartet werden könne („RDG [kann] nicht zweigleisig fahren [und] muss sich also jetzt entscheiden, … unabhängig von der Rechtslage im Dezember“). Die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung wird nicht geleugnet. Das Treuhandverhältnis soll sie nicht ersetzen, sondern eine rechtzeitige Vorbereitung sichern.

Die Schreiben des Parlamentarischen Staatssekretärs K. vom 02. und 11.08.2022 lassen ebenfalls nicht auf einen Ermessensfehlgebrauch schließen. Beide haben keinen erkennbaren Bezug zur späteren Anordnung der Treuhandverwaltung. Das erste informiert den neuen Geschäftsführer von RDG und RNRM über die unionsrechtliche Lage und die Protokollerklärung der Bundesregierung. Es bittet darum, rechtzeitig Vorkehrungen zur Umstellung der Bezugsquellen für das folgende Jahr zu treffen. Damit wird die Erforderlichkeit einer gesetzlichen Regelung nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich auf die Notwendigkeit hingewiesen, sich frühzeitig auf den Erlass der in Aussicht gestellten Regelung vorzubereiten. Das zweite Schreiben bittet wegen der Unterbrechung der Rohöllieferung über den Südstrang der Drushba-Pipeline, Tanklagerbestände der Raffinerien zu überwachen und aufzufüllen, um der Gefahr einer Lieferunterbrechung auch des Nordstrangs zu begegnen. Damit bestätigt es, dass die Beklagte jedenfalls ab August 2022 – nachvollziehbar – von einem hohen Risiko einer kurzfristigen Lieferunterbrechung ausging.

Der Zeitpunkt, zu dem die Anordnung schließlich erlassen wurde, spricht gegen deren Zweckentfremdung zur Durchsetzung eines Importembargos. Sie erging nicht im zeitlichen Zusammenhang mit der Protokollerklärung der Bundesregierung, sondern erst mehr als ein Vierteljahr später. Eine Instrumentalisierung zur Umsetzung der Protokollerklärung liegt auch wegen der Anweisung des Bundeskanzlers fern, keine Treuhandverwaltung anzuordnen, bis geklärt sei, inwieweit die Gaslieferungen über Nord Stream 1 wieder aufgenommen würden. Auslöser für den Erlass der Anordnung waren erst die seit Mitte August 2022 im Ministerium eingehenden Hinweise aus den Tochterunternehmen auf mehrmonatige Gehaltsvorschüsse und auf Bestrebungen der Gesellschafter, Kapital abzuziehen. Sie ließen – entsprechend der Entwicklung bei der Gazprom Germania GmbH – einen baldigen Zusammenbruch von RDG und RNRM oder zumindest eine kurzfristige Lieferunterbrechung wie bei Nord Stream 1 befürchten. Dass das Ministerium die Anordnung erließ, ohne sich bei Vertretern der RDG nach der Richtigkeit dieser Hinweise zu erkundigen, begründet keinen Ermessensmissbrauch. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Gefahr im Verzug verwiesen werden. Im Übrigen ist das Bundesverwaltungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass umgehende Rückfragen nicht erwogen wurden, weil die ursprüngliche vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen dem Ministerium und den Vertretern von RDG und RNRM spätestens seit dem Gespräch vom 26.07.2022 wechselseitiger Vorsicht gewichen war. Die Gründe dafür lagen in den Erfahrungen des Ministeriums mit dem erst in letzter Minute abgewendeten Zusammenbruch der Gazprom Germania GmbH, in der Drosselung und Einstellung von Gaslieferungen via Nord Stream 1 und im Geschäftsführerwechsel bei RDG und RNRM in Verbindung mit der Mitteilung, der neue Geschäftsführer pflege besonders engen Kontakt zur Leitung in Moskau. Eine frühzeitige Einbeziehung konnten die Tochtergesellschaften unter diesen Umständen nicht erwarten, zumal sie selbst das Ministerium nur zögerlich und selektiv über Overcompliance-Probleme, Anfragen wegen Vorschusszahlungen und Ansinnen ihrer Muttergesellschaften zur Änderung von Zahlungsabreden informierten. Dies zeigt unter anderem die erst nach Ergehen des Beweisbeschlusses nachgereichte E-Mail-Korrespondenz.

Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme folgt nichts Gegenteiliges. Soweit die Zeugenaussagen insoweit ergiebig sind, belegen sie nicht, dass das Ministerium die Befürchtung drohenden Kapitalabzugs vorgeschoben und die Anordnung tatsächlich erlassen hätte, um ein Importembargo russischen Rohöls ohne gesetzliche Grundlage durchzusetzen. Aus diesen Aussagen ergibt sich schon nicht, dass die tatsächlichen Annahmen und die Risikoeinschätzung des Ministeriums objektiv unzutreffend waren. Jedenfalls lässt sich ihnen nicht entnehmen, dass dem Ministerium eine etwaige Unrichtigkeit bewusst gewesen wäre und es seine Einschätzung wider besseres Wissen vorgeschoben hätte.

Der sachverständige Zeuge U. und der Zeuge W. haben sich dazu nicht geäußert. Die Zeugen X. und Z. haben nicht bekundet, das Ministerium habe aus anderen als den in der Anordnung erläuterten Ermessenserwägungen gehandelt. Aus ihren Aussagen ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür. In der Sache haben sie, teils nach Vorhalt der entsprechenden Unterlagen, die tatsächliche Grundlage der Gefahrenprognose des Ministeriums bestätigt, insbesondere die Overcompliance-Probleme mit Zahlungsdienstleistern, die Verhandlungen um eine für die Muttergesellschaft günstigere Ausgestaltung der Zahlungsbedingungen und einen vorzeitigen Gewinntransfer sowie den Vorschlag der M.-G., langfristige Vorschusszahlungen zu vereinbaren. Nur ihre Risikoeinschätzung weicht – aus ihrer beruflichen Situation erklärlich – von derjenigen des Ministeriums ab. Der Zeuge X. hielt selbst das absehbare Fehlen einer vertraglichen Grundlage für die Übernahme der Zahlungsabwicklung von Gehältern und Sozialversicherungsbeiträgen durch die I.-Bank nicht für kritisch, weil die Zahlung über diese Bank mit dem SAP System der Tochtergesellschaften technisch durchführbar gewesen sei. Eine Vertragsgrundlage hat er auch auf mehrfache Nachfrage nicht angegeben, sondern erklärt, man habe keinen Zusatzauftrag benötigt; die technische Durchführbarkeit habe sich bei einem Testlauf gezeigt. Der Zeuge Z. erläuterte auf Nachfragen, ein Gefahr anzeigendes „roten Licht“ nicht schon bei Auftreten die weitere Geschäftstätigkeit gefährdender Probleme zu sehen, sondern erst, wenn erkennbar werde, dass es keine erfolgversprechenden Maßnahmen zur Lösung gebe und die Situation ausweglos sei. Außerdem sei er davon ausgegangen, die Konzernmutter werde sich – anders als bei der Gazprom Germania GmbH – nicht gegen ihre inländischen Tochtergesellschaften wenden. Keiner der Zeugen hat in Abrede gestellt, dass das Ministerium – seinem gesetzlichen Auftrag entsprechend – gefahrensensibler und weniger risikobereit war. Auch der Aussage des Zeugen Y., dem die Entwicklung bei der Gazprom Germania GmbH aus seiner Diensttätigkeit vertraut war, sind keine Anhaltspunkte für eine vorgeschobene Begründung der Anordnung zu entnehmen. Er hat bekundet, die Befürchtung einer parallelen, mit dem Abzug von Kapital eingeleiteten Entwicklung bei den Tochtergesellschaften der Klägerinnen, die anhaltenden Overcompliance-Probleme und das Risiko einer Unterbrechung russischer Rohöllieferungen wie über den Südstrang der Drushba-Pipeline im August 2022 hätten die ministeriellen Überlegungen geprägt.

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Aus den von den Klägerinnen angeführten politischen Äußerungen des Bundesministers für Wirtschaft und Klimaschutz im Frühjahr 2022 und aus dem Verhalten der Beklagten nach Erlass der Treuhandverwaltungsanordnung ist ebenfalls nicht zu schließen, dass die Anordnung – entgegen ihrer Begründung und den dargestellten Umständen ihres Erlasses – auf zweckwidrigen, vorgeschobenen Erwägungen beruhte.

Den Äußerungen des Bundesministers kommt keine maßgebliche Indizwirkung zu. Die Erläuterung der unionsrechtlichen Vorgabe, eine Unabhängigkeit von russischen Rohölimporten anzustreben, der Hinweis auf gegenteilige Interessen des Rosneft-Konzerns und die Erklärung, mit der Republik Polen über eine künftige Belieferung der PCK-Raffinerie zu verhandeln für „den Fall, wenn Rosneft nicht mehr Betreiber der Raffinerie ist“, datieren mehr als einen Monat vor der Protokollerklärung der Bundesregierung. Sie beziehen sich ebenso wie Hinweise auf die Novellierung des Energiesicherungsgesetzes auf den damaligen, noch sehr offenen Stand der Überlegungen zur Stabilisierung der Versorgungslage. Die von den Klägerinnen vorgetragene Äußerung vom 03.05.2022, natürlich werde man sich selbst schaden, datiert vor der Entscheidung für die Anordnung der Treuhandverwaltung und sogar vor dem Inkrafttreten der einschlägigen gesetzlichen Ermächtigung. Sie belegt nicht die Absicht, diese Ermächtigung zweckwidrig für ein Embargo zu nutzen.

Eine solche Absicht ergibt sich schließlich nicht aus der – unstreitigen – Weisung der Treuhänderin an die Tochtergesellschaften vom 15.12.2022, ab dem Jahreswechsel kein russisches Rohöl mehr zu beziehen. Aus dieser Weisung folgt nicht, dass bereits im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung Mitte September 2022 geplant war, das beabsichtigte Embargo nicht auf gesetzlicher Grundlage zu regeln, sondern die Treuhandverwaltung anzuordnen, um den Vorbehalt des Gesetzes für ein Importverbot zu umgehen. Gegen eine solche Absicht spricht, dass die Anweisung erst ein Vierteljahr später, kurz vor dem Jahreswechsel, erteilt wurde und nicht erkennbar ist, dass sie bewusst so lange zurückgehalten worden wäre, obwohl ihre Kurzfristigkeit die Umsetzung erschweren musste. Näher liegt, dass die Umsetzung des Importembargos bei Erlass der Anordnung weiterhin offen war und die Treuhänderin zunächst etwaige Regelungsinitiativen, die Entwicklung der Versorgungssituation und den Erfolg der Bemühungen um alternative Bezugsquellen abwartete, bevor sie über Anweisungen zur Belieferung entschied.

Die Anordnung wahrt die rechtlichen Grenzen des Ermessens. Sie verletzt kein höherrangiges Recht.

Mit den Grundrechten des Grundgesetzes ist sie vereinbar. Die Klägerin zu 2, eine in der Russischen Föderation ansässige juristische Person, fällt nach Art.19 Abs. 3 GG nicht in den persönlichen Schutzbereich dieser Gewährleistungen. Dieser ist auch nicht aufgrund unionsrechtlicher Regelungen auf sie zu erstrecken, weil ihr Sitz in einem außereuropäischen Drittstaat liegt. Ob die in Luxemburg ansässige Klägerin zu 1 sich nach Art.19 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 49 und 54 Abs. 1 AEUV auf Grundrechte des Grundgesetzes berufen kann, muss hier nicht abschließend geklärt werden. Auch in diesem Fall liegt keine Verletzung solcher Grundrechte vor.

Eine unionsrechtlich begründete Einbeziehung der Klägerin zu 1 in deren Schutzbereich ist nicht zwangsläufig ausgeschlossen, weil der Geschäftssitz ihres Vorstandes in einem Drittstaat liegt. Für die Anwendbarkeit des Art. 49 AEUV stellt Art. 54 Abs. 1 AEUV auf den Sitz der Gesellschaft in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ab. Nach Art. 100-2 Abs. 3 des Luxemburgischen Gesetzes vom 10.08.1915 betreffend die Handelsgesellschaften in der Fassung der Änderung durch Gesetz vom 06.08.2021 (Loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales – LSC) ist der Hauptverwaltungssitz maßgebend, der am statuarischen Sitz vermutet wird. Zur Widerlegung der Vermutung genügt nicht, dass es sich bei der Klägerin zu 1 um eine sogenannte „Briefkastenfirma“ handeln könnte. Die für die Anwendung des Art. 49 AEUV erforderliche Marktintegration der Gesellschaft ist bereits bei werbender Tätigkeit eines in einem Mitgliedstaat ansässigen Tochterunternehmens – hier der RDG – zu bejahen36.

Zweifel an der Grundrechtsberechtigung der Klägerin zu 1 bestehen wegen ihrer staatlichen Beherrschung. Diese ergibt sich aus der in der mündlichen Verhandlung erörterten Gesellschafterliste der Rosneft Oil Company, die sämtliche Anteile an der Klägerin zu 2 und – mittelbar – der Klägerin zu 1 innehat. Nach dem Ergebnis der Erörterung in der mündlichen Verhandlung stehen ihre Geschäftsanteile zu 40, 4 % dem ausschließlich von der Russischen Föderation gehaltenen Staatsunternehmen JSC R. zu; weitere Gesellschaften des Rosneft-Konzerns – LLC RN-N. und LLC RN-C. – halten jeweils 9, 6 % und 0, 76 % der Anteile. Insgesamt addieren sich die Beteiligungen der allein von der Russischen Föderation gehaltenen oder von ihr beherrschten Gesellschafter also auf 50, 76 %. Weitere 18, 46 % stehen der Q. LLC, der Beteiligungsgesellschaft des Staates Qatar, zu. Wegen der Mehrheit staatlicher Beteiligungen an der mittelbaren Alleingesellschafterin der Klägerin zu 1 fehlt dieser das grundsätzlich von Art.19 Abs. 3 GG vorausgesetzte personale Substrat. Dabei ist unerheblich, ob die staatlichen Anteile ein- und demselben Staat zustehen. Ein Unternehmen, an dem nicht-staatliche Gesellschafter insgesamt nur als Minderheit beteiligt sind, kann nicht Grundlage privater Initiative und Freiheitsausübung sein und damit nicht die Funktion erfüllen, um derentwillen die Anteilsberechtigung grundrechtlich geschützt ist37. Zwar können in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV fallende juristische Personen trotz staatlicher Beherrschung grundrechtsfähig sein, wenn ihnen kein fachgerichtlicher Rechtsschutz gegen gesetzlich geregelte Eingriffe zur Verfügung steht38. Diese Voraussetzung liegt hier jedoch wegen der Eröffnung des Rechtswegs zum Bundesverwaltungsgericht gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 EnSiG nicht vor. Die daraus folgenden Zweifel an einer Grundrechtsberechtigung der Klägerin zu 1 müssen nicht abschließend geklärt werden. Sollte die Anordnung in etwaige Rechte aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG oder Art. 14 Abs. 1 GG eingreifen, wäre dies verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Der Eingriff in eventuelle Rechte der Klägerin zu 1 aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG wäre verhältnismäßig. Die Anordnung der Treuhandverwaltung dient dem verfassungsrechtlich legitimen Zweck, die drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit abzuwenden und eine Betriebsfortführung der Tochtergesellschaft zu ermöglichen, die deren dazu erforderlichen Versorgungsbeitrag sicherstellt. Im für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt ihres Erlasses war die Anordnung zur Verwirklichung dieses Zwecks geeignet. Dazu genügt, dass sie ihn fördern konnte und die Möglichkeit bestand, das Ziel zu erreichen39. Die Übertragung der Befugnis zur Wahrnehmung der Gesellschafterstimmrechte auf die Treuhänderin beendete den bestimmenden Einfluss der Klägerinnen und ihrer russischen Konzernmutter auf die inländischen Tochtergesellschaften. Damit beseitigte sie einen wesentlichen Grund für die Overcompliance der Geschäftspartner. Gleichzeitig ermöglichte sie der Treuhänderin, die Betriebsfortführung unabhängig von den wirtschaftlichen Interessen der Klägerinnen und ihrer Konzernmutter am Ziel der Sicherung der Energieversorgung auszurichten (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 1 EnSiG), die Aufgabenerfüllung gefährdende Kapitalabflüsse zu unterbinden und die Diversifizierung der Ölbezugsquellen voranzutreiben, um die Abhängigkeit von russischem Rohöl zu reduzieren. Die Befugnis zum Austausch der Geschäftsführung der Tochtergesellschaften, die ihr gegenüber angeordneten Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkungen und der Zustimmungsvorbehalt der Treuhänderin hindern die Geschäftsführung daran, den Zielen der Treuhandverwaltung zuwiderlaufende Entscheidungen zu treffen und deren Maßnahmen zu konterkarieren.

Zur Ungeeignetheit der Anordnung führt nicht, dass die Republik Polen eine zusätzliche Belieferung der PCK-Raffinerie über den Hafen D. abgelehnt hat, solange die mittelbare Mehrheitsbeteiligung der Konzernmutter der Klägerinnen an der PCK Raffinerie GmbH fortbesteht. Dieser Vorbehalt kann die Zweckverwirklichung nicht vereiteln. Die Zusatzlieferungen werden nur benötigt, um die Raffinerie dauerhaft sicher oberhalb der Mindestlast betreiben zu können. Im Übrigen sind die Chancen, die Republik Polen zu einer Zustimmung zur Belieferung der PCK-Raffinerie zu bewegen, unter der Treuhandverwaltung größer als ohne sie, weil die Anordnung der Treuhandverwaltung RDG und RNRM dem bestimmenden Einfluss der Konzernspitze entzieht.

Weder die dem Ministerium bei Erlass der Anordnung nicht bekannten, aus dem Konsortialvertrag folgenden Einstimmigkeitsvorbehalte bei der Finanzierung der Pipeline-Ertüchtigung noch die voraussichtlich zwei- bis dreijährige Dauer der Arbeiten daran führen zur Ungeeignetheit der Anordnung. Als äußerste Möglichkeit bleibt der Treuhänderin, die Ertüchtigung nach der „sole-risk“-Klausel des § 11 KV allein zu finanzieren. Da für das Engineering eine Zeitspanne von sechs Monaten veranschlagt wurde, stand bei Erlass der Anordnung zu erwarten, dass die für eine erfolgreiche Durchführung nötigen Vorbereitungen und Beauftragungen vor ihrem Auslaufen vorgenommen werden konnten.

Die Anordnung ist zur Verwirklichung des Zwecks erforderlich, weil im maßgeblichen Zeitpunkt kein milderes, mindestens ebenso geeignetes Mittel zur Verfügung stand.

Ein zweiter Letter of Comfort hätte die Klägerinnen weniger belastet, wäre aber weniger wirksam gewesen. Er hätte die Ursache der die Betriebsfortführung gefährdenden Overcompliance – den maßgeblichen Einfluss der Konzernmutter auf die Tochtergesellschaften – unberührt gelassen.

Eine auf einzelne Raffineriebeteiligungen oder die PCK Raffinerie GmbH bezogene Treuhandverwaltungsanordnung wäre nicht ebenso geeignet gewesen, die Gefährdung der Versorgungssicherheit abzuwenden, weil die Overcompliance-Probleme für die ordnungsgemäße Betriebsfortführung zentrale Bereiche der Bank- und Versicherungsdienstleistungen betrafen.

Auflagen zur Ertüchtigung der Pipeline Rostock-Schwedt und zum Abschluss von Lieferverträgen wären – abgesehen vom Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung – nicht ebenso wirksam gewesen wie die Anordnung der Treuhandverwaltung. Sie hätten eine Vielzahl konkreter Verwaltungsakte erfordert, die mangels umfassenden Einblicks des Ministeriums in die Geschäftsvorgänge nicht ebenso zielgerichtet hätten erlassen werden können wie Maßnahmen der Treuhänderin. Außerdem hätten solche Verwaltungsakte jeweils einzeln durchgesetzt werden müssen und durch nachfolgende Maßnahmen der Klägerinnen und der von ihnen abhängigen Geschäftsführung der Tochtergesellschaften konterkariert werden können.

Die Befugnis zum Auswechseln der Geschäftsführung, die Verwaltungs- und Verfügungsbeschränkungen und der Zustimmungsvorbehalt sind erforderlich, die Wirksamkeit der Stimmrechtsausübung durch die Treuhänderin zu sichern. Andernfalls wäre nicht auszuschließen, dass die von den Klägerinnen eingesetzte Geschäftsführung Verwaltungsentscheidungen oder Verfügungen träfe, die den Zielen der Treuhandverwaltung zuwiderliefe.

Die Anordnung ist auch verhältnismäßig im engeren Sinne. Zwar stellt der Ausschluss von der Stimmrechtswahrnehmung und deren Übertragung auf eine Treuhänderin einen erheblichen Eingriff in die unternehmerische Betätigungsfreiheit dar. Dieser ist jedoch durch die Befristung auf sechs Monate zeitlich eng begrenzt. Die daraus resultierende Belastung steht nicht außer Verhältnis zur damit bezweckten Versorgungssicherheit im Energiesektor, einem besonders wichtigen Gemeinschaftsgut von überragender Bedeutung für das Gemeinwohl17.

Auch die Eigentumsgewährleistung des Art. 14 Abs. 1 GG ist, falls betroffen, nicht verletzt. Die Anordnung stellt eine nicht entschädigungspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung der Anteilsrechte dar, die zu den eigentumsfähigen Positionen im Sinne der Vorschrift zählen. Sie ist aus den eben zu Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG dargelegten Gründen auch im konkreten Fall verhältnismäßig und als Konkretisierung der Sozialbindung des Eigentums von Art. 14 Abs. 2 GG gedeckt. Ihre belastende Wirkung steht nicht außer Verhältnis zum Gemeinwohlzweck, die Gefährdung der Energieversorgung abzuwenden. Der Zusammenbruch der Tochtergesellschaften der Klägerinnen, der bei Erlass der Anordnung drohte, hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausfall der PCK-Raffinerie geführt. Dies wiederum hätte die Befriedigung existenzieller Bedürfnisse wie die Wärmeversorgung von Wohnungen, Schulen und Heimen sowie die Funktionsfähigkeit auf Mineralölprodukte angewiesener, elementarer Leistungen der Rettungsdienste wie der Krankentransporte und der Feuerwehr gefährdet. Deren Funktionsfähigkeit muss der Staat zur Erfüllung seiner grundrechtlichen Schutzpflichten für Leben und Gesundheit der Bevölkerung aus Art. 2 Abs. 2 GG sicherstellen. Dazu steht die in der Anordnung geregelte erstmalige, auf sechs Monate befristete Beschränkung der Gesellschafterrechte nicht außer Verhältnis. Sie lässt die Inhaberschaft der Anteile und die Bezugsrechte unberührt und schützt die Renditegrundlage (§ 17 Abs. 5 Satz 2 EnSiG).

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist ebenfalls nicht verletzt. Insbesondere wird die Klägerin zu 2 nicht wegen ihres Sitzes in der Russischen Föderation und die Klägerin zu 1 nicht wegen eines beherrschenden Einflusses dieses Staates benachteiligt. Anknüpfungspunkt der Ungleichbehandlung gegenüber anderen, nicht mit einer Anordnung bedachten Unternehmen der Kritischen Infrastruktur im Energiesektor sind nicht diese Merkmale, sondern die konkrete Gefahr des Ausfalls des Versorgungsbeitrags der Klägerinnen und die damit einhergehende drohende Beeinträchtigung der Versorgungssicherheit. In der Abwehr dieser Gefahr liegt der sachliche Grund für den Erlass der Anordnung. Für deren Verhältnismäßigkeit kann auf die Ausführungen oben verwiesen werden. Gleichartige Eingriffe in die Geschäftstätigkeit müssten auch grundrechtlich geschützte inländische Kapitalgesellschaften in gleicher Situation verfassungsrechtlich hinnehmen.

Die Anordnung wahrt die unionsrechtlichen Grundfreiheiten und Grundrechte. Die außerhalb der Europäischen Union ansässige Klägerin zu 2 ist nicht in den Anwendungsbereich dieser Gewährleistungen einbezogen. Die Klägerin zu 1 wird in den ihr möglicherweise zustehenden unionsrechtlichen Rechten nicht verletzt.

Ihre Niederlassungsfreiheit gemäß Art. 49 Abs. 1 AEUV ist gewahrt. Der persönliche und sachliche Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist eröffnet. Die Rechtsstellung der Klägerin zu 1 als Alleingesellschafterin erschöpft sich nicht in einer Kapitalbeteiligung am inländischen Tochterunternehmen, sondern vermittelt ihr maßgeblichen unternehmerischen Einfluss. Die Anordnung greift jedoch nicht in die Niederlassungsfreiheit ein. Sie hat keinen diskriminierenden Charakter und regelt keine Bedingungen für die Niederlassung.

Eine sonstige Beschränkung des Art. 49 AEUV liegt ebenfalls nicht vor. Sie setzt voraus, dass ein unmittelbarer ursächlicher Zusammenhang zwischen der Maßnahme und der Entscheidung über die Niederlassung besteht. Daran fehlt es, wenn die Niederlassung beschränkende Wirkungen zu ungewiss und zu mittelbar sind, um die Maßnahme geeignet erscheinen zu lassen, die Ausübung dieser Freiheit zu behindern40. Das trifft hier zu. Die Anordnung aktualisiert die Rahmenbedingungen des Tätigwerdens in- wie ausländischer Unternehmen auf dem Markt mit Blick auf besondere Gefahrensituationen, ohne den Marktzugang selbst zu erschweren.

Unionsgrundrechte der Klägerin zu 1 sind ebenfalls nicht verletzt. Dabei kann offenbleiben, ob diese Grundrechte nach Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC hier einschlägig sind. Sollte die Klägerin zu 1 sich auf die Berufs- oder die unternehmerische Freiheit gemäß Art. 15 oder 16 GRC berufen können, greift der Gesetzesvorbehalt des Art. 52 Abs. 1 Satz 1 GRC ein und ist die Anordnung wegen ihrer Verhältnismäßigkeit und mangels Inkohärenz auch im unionsrechtlichen Sinne gemäß Art. 52 Abs. 1 Satz 2 GRC gerechtfertigt. Das Gleichheitsrecht gemäß Art.20 GRC und das Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit (Art. 21 Abs. 2 GRC) sind aus den oben dargelegten Gründen nicht verletzt.

Auch mit völkerrechtlichen Vorgaben ist die Anordnung vereinbar. Sie verstößt nicht gegen Art. 4 Abs. 1 des Vertrages vom 13.06.1989 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Union der Sozialistischen Sowjetrepubliken über die Förderung und den gegenseitigen Schutz von Kapitalanlagen (Sowjetisch-Deutsches Investitionsschutzabkommen – SDI)41, der im Verhältnis der Bundesrepublik zur Russischen Föderation weiterhin anzuwenden ist42. Die Klägerin zu 1 fällt nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. c SDI nicht in den Schutzbereich, weil sie ihren Sitz in keinem der beiden Vertragsstaaten hat. Die Klägerin zu 2 kann sich zwar hinsichtlich ihrer inländischen Beteiligung an der RNRM nach Art. 1 Abs. 1 SDI auf den Eigentumsschutz gemäß Art. 4 Abs. 1 SDI und auf das Benachteiligungsverbot des Art. 3 SDI berufen. Beide werden aber durch die Anordnung nicht verletzt.

Eine nach Art. 4 Abs. 1 SDI tatbestandsmäßige Enteignung oder Maßnahme mit gleichartigen Auswirkungen läge nur bei einer – hier fehlenden – Entziehung von Eigentumsrechten oder bei einer faktischen oder schleichenden Enteignung43 im Sinne einer enteignungsgleichen Maßnahme vor47. Nach Nr. 3 des Protokolls zum Vertrag45 kann sie in einer erheblichen Beeinträchtigung der Kapitalanlage durch Beeinträchtigungen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Beteiligungsunternehmens liegen. Dazu muss die Maßnahme dem Betroffenen die wesentlichen Eigentümerbefugnisse nicht nur vorübergehend entziehen und darf ihm kaum mehr als die Hülle des Eigentumsrechts lassen. Davon kann hier keine Rede sein. Die Anordnung der auf sechs Monate befristeten Treuhandverwaltung lässt neben der Inhaberstellung der Gesellschafter auch deren Bezugsrechte unberührt. Schwierigkeiten bei der Gewinnabführung sind nicht auf die Treuhandverwaltung zurückzuführen, sondern auf die bereits zuvor und unabhängig davon geltenden unionsrechtlichen Sanktionsvorschriften. Die Renditegrundlage des Beteiligungsunternehmens wird nicht beeinträchtigt, weil seine Vermögensgegenstände auf einen anderen Rechtsträger nur übertragen werden dürfen, wenn dies zum Werterhalt des Unternehmens erforderlich ist (vgl. § 17 Abs. 5 Satz 2 EnSiG). Gegen eine enteignungsgleiche Wirkung spricht schließlich der kurze Befristungszeitraum der Anordnung. Dass sie nach § 17 Abs. 2 Satz 2 EnSiG verlängert werden darf, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Verlängerungen stellen neue, ihrerseits anfechtbare Eingriffe dar, die jeweils anhand der Sach- und Rechtslage bei ihrem Erlass zu prüfen und an Art. 4 SDI zu messen sind. Darin liegt auch keine den völkerrechtlichen Schutz aushöhlende Fragmentierung. Bei der Überprüfung der jeweils letzten Anordnung muss berücksichtigt werden, dass deren Anknüpfung an vorhergehende Anordnungen den Zeitraum der Eigentumsbeschränkung verlängert und, bei entsprechend langer Gesamtdauer, die Schwelle zur enteignungsgleichen Wirkung überschreiten kann46.

Eine unzulässige Benachteiligung im Sinne von Art. 3 SDI liegt nicht vor, weil weder § 17 EnSiG noch die angefochtene Anordnung eine Schlechterstellung der Klägerin zu 2 gegenüber Investoren aus nicht zur Europäischen Union gehörenden Drittstaaten (vgl. Art. 3 Abs. 3 SDI) regeln. Aus dem Gebot gerechter und billiger Behandlung gemäß Art. 2 SDI lassen sich wegen der in Art. 3 Abs. 3 SDI vorbehaltenen Privilegierung von Unionsangehörigen keine Rechte auf Gleichbehandlung mit diesen oder Inländern – etwa in Bezug auf günstigere Ausgleichsregelungen für Inhalts- und Schrankenbestimmungen von Eigentumsrechten – herleiten42.

Im Erlass der angefochtenen Anordnung liegt schließlich keine diskriminierende Maßnahme gemäß Art. 3 Abs. 4 SDI. Ungerechtfertigte Einschränkungen beim Bezug von Roh- und Hilfsstoffen im Sinne der Protokollerklärung zu dieser Vorschrift sind nicht Gegenstand der angefochtenen Anordnung. Im Übrigen gelten Maßnahmen, die im Interesse der öffentlichen Sicherheit zu treffen sind, nach Ziffer 2 Buchst. c des Protokolls zu Art. 3 SDI nicht als diskriminierend.

Aus den zu Art. 4 SDI angeführten Gründen verletzt die angefochtene Anordnung auch nicht die Eigentumsgewährleistung gemäß Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.10.201048.

Die Kostenregelungen in Nr. 5 und 6 der Anordnung finden ihre Rechtsgrundlage jeweils in § 17 Abs. 8 EnSiG. Bedenken gegen die Gültigkeit dieser Vorschrift sind weder geltend gemacht noch erkennbar.

Der auf Auskunftserteilung gerichtete Hauptantrag zu 2 ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses der Klägerinnen unzulässig. Soweit Maßnahmen der Treuhänderin zur Entscheidung über die mit dem Hauptantrag zu 3 geltend gemachten Folgenbeseitigungsansprüche ermittelt werden müssen, ist die Aufklärung gemäß § 86 Abs. 1 VwGO durch das Gericht, und zwar grundsätzlich von Amts wegen, vorzunehmen. Soweit Aufklärungsmaßnahmen dazu nicht erforderlich sind, können die erbetenen Auskünfte die Rechtsstellung der Klägerinnen nicht verbessern. Gegenteiliges haben diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 9.03.2023 nicht dargelegt, obwohl das Bundesverwaltungsgericht bereits im Verhandlungstermin vom 22.02.2023 auf das dargelegte Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis hingewiesen hat.

Der auf Folgenbeseitigung gerichtete Hauptantrag zu 3 ist zulässig, aber unbegründet. § 17 Abs. 6 Satz 3 EnSiG normiert trotz seiner Bezeichnung als Ausnahme von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine Einschränkung des prozessualen Anspruchs auf Aufhebung einer Anordnung, die rechtswidrig ist und Rechte des jeweiligen Klägers verletzt. Vielmehr wird das Gericht ermächtigt, die Folgen dieser Aufhebung für Rechtsakte zu begrenzen, die aufgrund der aufgehobenen Anordnung erlassen wurden, aber im Interesse der Rechtssicherheit vor dem Unwirksamwerden oder der eigenen Aufhebung nach § 48 VwVfG bewahrt werden sollen. Die Frage, inwieweit eine solche Ermächtigung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, muss hier nicht geklärt werden. Wegen der Erfolglosigkeit der Anfechtungsklage sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Abs. 6 Satz 3 EnSiG nicht erfüllt.

rletzt die angefochtene Anordnung auch nicht die Eigentumsgewährleistung gemäß Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten in der Fassung der Bekanntmachung vom 22.10.201048.

Die Kostenregelungen in Nr. 5 und 6 der Anordnung finden ihre Rechtsgrundlage jeweils in § 17 Abs. 8 EnSiG. Bedenken gegen die Gültigkeit dieser Vorschrift sind weder geltend gemacht noch erkennbar.

Der auf Auskunftserteilung gerichtete Hauptantrag zu 2 ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses der Klägerinnen unzulässig. Soweit Maßnahmen der Treuhänderin zur Entscheidung über die mit dem Hauptantrag zu 3 geltend gemachten Folgenbeseitigungsansprüche ermittelt werden müssen, ist die Aufklärung gemäß § 86 Abs. 1 VwGO durch das Gericht, und zwar grundsätzlich von Amts wegen, vorzunehmen. Soweit Aufklärungsmaßnahmen dazu nicht erforderlich sind, können die erbetenen Auskünfte die Rechtsstellung der Klägerinnen nicht verbessern. Gegenteiliges haben diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 9.03.2023 nicht dargelegt, obwohl das Bundesverwaltungsgericht bereits im Verhandlungstermin vom 22.02.2023 auf das dargelegte Bedenken gegen das Rechtsschutzbedürfnis hingewiesen hat.

Der auf Folgenbeseitigung gerichtete Hauptantrag zu 3 ist zulässig, aber unbegründet. § 17 Abs. 6 Satz 3 EnSiG normiert trotz seiner Bezeichnung als Ausnahme von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO keine Einschränkung des prozessualen Anspruchs auf Aufhebung einer Anordnung, die rechtswidrig ist und Rechte des jeweiligen Klägers verletzt. Vielmehr wird das Gericht ermächtigt, die Folgen dieser Aufhebung für Rechtsakte zu begrenzen, die aufgrund der aufgehobenen Anordnung erlassen wurden, aber im Interesse der Rechtssicherheit vor dem Unwirksamwerden oder der eigenen Aufhebung nach § 48 VwVfG bewahrt werden sollen. Die Frage, inwieweit eine solche Ermächtigung mit höherrangigem Recht vereinbar ist, muss hier nicht geklärt werden. Wegen der Erfolglosigkeit der Anfechtungsklage sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Abs. 6 Satz 3 EnSiG nicht erfüllt.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. März 2023 – 8 A 2.22

  1. BAnz AT 16.09.2022 B1[][]
  2. vom 20.12.1974, BGBl. I S. 3681, in der hier maßgeblichen Fassung der Änderung durch Gesetz vom 08.07.2022, BGBl. I S. 1054[][]
  3. zu dieser vgl. BVerfG, Beschluss vom 25.01.2005 – 2 BvR 656, 657, 683/99, BVerfGE 112, 185 <207>[][]
  4. vgl. BVerwG, Urteile vom 23.04.2020 – 3 C 16.18, BVerwGE 168, 63 Rn. 9; und vom 25.05.2022 – 8 C 11.21, Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 57 Rn.20[][]
  5. vgl. BVerwG, Urteile vom 15.12.1983 – 3 C 27.82, BVerwGE 68, 267 <271 f.> und vom 22.03.2012 – 3 C 16.11, BVerwGE 142, 205 Rn. 14[][]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 22.02.2022 – 4 A 7.20, Buchholz 316 § 28 VwVfG Nr.20 Rn. 21[][]
  7. BVerwG, Urteile vom 14.05.1991 – 3 C 67.87, Buchholz 451.512 MGVO Nr. 37 S. 162 f.; und vom 29.09.1998 – 1 C 8.96, Buchholz 402.240 § 45 AuslG Nr. 16 S. 46[][]
  8. BVerwG, Urteil vom 29.05.2019 – 6 C 8.18, BVerwGE 165, 251 Rn. 18; Beschluss vom 06.03.2008 – 7 B 15.08 9[][]
  9. vgl. BVerfG, Urteile vom 24.10.2002 – 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 62 <146> und vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08 u. a., BVerfGE 134, 242 Rn. 286[][]
  10. BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990 – 1 BvR 402/87, BVerfGE 83, 130 <154>[][]
  11. BVerfG, Urteil vom 18.12.1968 – 1 BvR 638/64 u. a., BVerfGE 24, 367 <396, 398> Beschluss vom 04.05.1983 – 1 BvL 46/80 u. a., BVerfGE 64, 72 <80 f.>[][]
  12. stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.01.1981 – 2 BvL 3/77 u. a., BVerfGE 56, 1 <12>[][]
  13. BVerfG, Urteil vom 24.07.2018 – 2 BvR 309/15, 502/16, BVerfGE 149, 293 Rn. 77[][]
  14. BGBl. I S. 2821[][]
  15. BGBl. I S.1982[][]
  16. vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.09.2014 – 1 BvR 3353/13, NVwZ 2014, 1571 Rn. 16 m. w. N.[][]
  17. BVerfG, Urteil vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139/08 u. a., BVerfGE 134, 242 Rn. 286[][][][]
  18. BVerfG, Beschluss vom 02.03.1999 – 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226 <241>[][]
  19. BVerfG, Beschluss vom 02.03.1999 – 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226 <244 ff.>[][]
  20. vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.10.2004 – 2 BvR 955/00, 1038/01, BVerfGE 112, 1 <22>[][]
  21. BT-Drs.20/1501 S. 22 unter V.[][]
  22. BGBl. I S. 958[][]
  23. BGBl. I S. 4163[][]
  24. vgl. Jarass, BImSchG, 14. Aufl.2022, § 4 Rn. 15[][]
  25. vgl. BT-Drs.20/1501 S. 36[][]
  26. vgl. Begründung der Zweiten Verordnung zur Änderung der BSI-Kritisverordnung, S. 41[][]
  27. vgl. Schulte-Beckhausen, in: Theobald/Kühling, Energierecht, Stand Mai 2022, Einführung Rn. 14 ff.[][]
  28. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.02.1974 – 1 C 31.72, BVerwGE 45, 51 <57>[][]
  29. vgl. BVerwG, Urteile vom 02.07.1991 – 1 C 4.90, BVerwGE 88, 348 <351> und vom 03.07.2002 – 6 CN 8.01, BVerwGE 116, 347 <356>[][]
  30. BT-Drs.20/1501 S. 21[][]
  31. BVerfG, Urteil vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 286[][]
  32. BVerfG, Urteil vom 17.12.2013 – 1 BvR 3139, 3386/08, BVerfGE 134, 242 Rn. 286; Beschluss vom 20.03.1984 – 1 BvL 28/82, BVerfGE 66, 248 <258>[][]
  33. vgl. Kment, NJW 2022, 2302 Rn. 8[][]
  34. vgl. den ministeriellen Vermerk vom 25.03.2022 – BMWK-IE2 – Bl. 54 <55> des Verwaltungsvorgangs sowie dort Bl. 73 <96> den Entwurf zur Optionsanalyse Mineralöl vom 29.03.2022 und Bl. 138 ff. <139 ff., 143> das Non-Paper zu Handlungsoptionen zur Stabilisierung der RDG und ihrer Raffinerie-Beteiligungen[][]
  35. vgl. Optionsanalyse Mineralöl vom 29.03.2022, Bl. 73 <83> des Verwaltungsvorgangs; Non-Paper: Handlungsoptionen zur Stabilisierung der Rosneft Deutschland GmbH und ihrer Raffinerie-Beteiligungen[][]
  36. vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003 – C-167/01 [ECLI:?EU:?C:?2003:?512], Inspire Art, Rn. 96 und 98[][]
  37. vgl. BVerfG, Urteil vom 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u. a., BVerfGE 143, 246 Rn. 188, 190, 195[][]
  38. BVerfG, Urteil vom 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11 u. a., BVerfGE 143, 246 Rn.196 ff., 200[][]
  39. BVerfG, Beschlüsse vom 20.06.1984 – 1 BvR 1494/78, BVerfGE 67, 157 <173> und vom 12.12.2006 – 1 BvR 2576/04, BVerfGE 117, 163 <188 f.> m. w. N.[][]
  40. vgl. EuGH, Urteil vom 20.06.1996 – C-418/93 [ECLI:?EU:?C:?1996:?242], Rn. 32; Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, Europäisches Unionsrecht, 7. Aufl.2015, Art. 49 AEUV Rn. 112 ff.[][]
  41. BGBl.1990 Teil II S. 342 <343>[][]
  42. vgl. BFH, Urteil vom 26.05.2004 – I R 54/03 – BFHE 206, 332 <338>[][][][]
  43. de-facto expropriation, creeping expropriation[][]
  44. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 13. Aufl.2023, § 20 Rn. 5 und § 23 Rn. 70[]
  45. BGBl.1990 Teil II S. 349[][]
  46. Internationales Schiedsgericht Stockholm, Schiedsspruch vom 07.07.1989; vgl. KG, Beschluss vom 16.02.2001 – 28 Sch 23/99 1[][]
  47. Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 13. Aufl.2023, § 20 Rn. 5 und § 23 Rn. 70[]
  48. BGBl. Teil II S. 1198, 1218[][]