Das Recht zur Mitbestimmung über das Absehen von einer Ausschreibung von Dienstposten (§ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG) besteht nicht, wenn der Dienstherr zum Ausdruck bringt, er sei für die Entscheidung über einen Verzicht auf eine Ausschreibung nicht zuständig.
In diesem Fall fehlt an einer die Mitbestimmung auslösenden Maßnahme.
Nach § 82 Abs. 1 BPersVG ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, an Stelle des (örtlichen) Personalrats die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Gemäß § 82 Abs. 4 BPersVG gelten für die Befugnisse und Pflichten der Stufenvertretung die §§ 69 bis 81 BPersVG entsprechend. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG gewährt ein Recht auf Mitbestimmung beim Absehen von der Ausschreibung von zu besetzenden Dienstposten. Wegen des rechtssystematischen Zusammenhangs mit § 69 Abs. 1 BPersVG, der gemäß § 82 Abs. 4 BPersVG für die Beteiligung der Stufenvertretung entsprechend gilt, besteht dieses Mitbestimmungsrecht nur unter der Voraussetzung, dass eine die Mitbestimmung auslösende Maßnahme des Leiters der Dienststelle vorliegt1. Das ist der Fall, wenn sie von dem Leiter der Dienststelle gemäß § 69 Abs. 2 Satz 1 BPersVG beabsichtigt wird. Dienststelle ist in diesem Zusammenhang nur diejenige Dienststelle, bei der der Personalrat, der ein Mitbestimmungsrecht geltend macht, gebildet ist2.
Eine Maßnahme wird vom Dienststellenleiter beabsichtigt, wenn dessen Willensbildungsprozess mit Blick auf den Gegenstand des Mitbestimmungsrechts abgeschlossen ist3. Im Zusammenhang mit dem an ein Unterlassen anknüpfenden Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG ist erforderlich, dass der Abschluss des Willensbildungsprozesses, von einer Ausschreibung abzusehen, durch ein positives – ausdrückliches oder konkludentes – Handeln des Leiters der Dienststelle zum Ausdruck kommt. Das ist abgesehen von dem Fall, dass der Dienststellenleiter gegenüber dem Personalrat oder sonst (ausdrücklich) verlautbart, dass im gegebenen Fall von einer Ausschreibung abgesehen wird, auch dann zu bejahen, wenn er diese Entscheidung stillschweigend zum Ausdruck gebracht hat. Eine solche stillschweigende positive Entscheidung ist insbesondere auch dann gegeben, wenn der Dienststellenleiter von einer sonst befolgten Praxis der Ausschreibung abweicht4.
Daran fehlt es hier. Im vorliegend entschiedenen Fall hat der Dienstherr gegenüber dem Personalrat keine ausdrückliche Erklärung abgegeben, dass er von einer Ausschreibung absehen wird. Er hat gegenüber dem Personalrat erklärt, "die Ausschreibung von Dienstposten bzw. das Absehen hiervon obliege den Geschäftsführern der Jobcenter". Darin liegt keine Erklärung des Verzichts auf eine Ausschreibung. Vielmehr wird zum Ausdruck gebracht, dass eine Ausschreibung überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden ist. Schon deshalb verbietet sich auch die Annahme, der Dienstherr stillschweigend eine Entscheidung über das Absehen von einer Ausschreibung verlautbart. Davon abgesehen ist insbesondere nichts dafür ersichtlich, dass er insoweit im vorliegenden Fall von einer früheren Verfahrensweise abgewichen ist.
Soweit der Personalrat der Auffassung ist, als Maßnahme im Sinne von § 69 Abs. 1 BPersVG sei hier die der Personalauswahl nachfolgende beabsichtigte Zuweisung von Beschäftigten zu gemeinsamen Einrichtungen anzusehen, sagt dies nichts über die hier interessierende Frage aus, ob der Dienstherr einen auf das Absehen von einer Ausschreibung gerichteten Willensbildungsprozess abgeschlossen hat. Mithin zeichnet sich der für die begehrte Feststellung maßgebende Sachverhalt durch ein schlichtes Unterlassen der Ausschreibung aus. Dies begründet kein Mitbestimmungsrecht5.
Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 1. April 2015 – 5 P 8.2014 -
- vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 09.01.2007 – 6 P 6.06, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34; und vom 14.01.2010 – 6 P 10.09, BVerwGE 136, 29 Rn. 21 [↩]
- BVerwG, Beschlüsse vom 23.07.1979 – 6 P 28.78, Buchholz 238.3a § 68 BPersVG Nr 1, S. 2 f.; und vom 02.03.1993 – 6 P 34.91 19 [↩]
- vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 06.12 1978 – 6 P 2.78, BVerwGE 57, 151, 154; und vom 18.03.2008 – 6 PB 19.07 4 m.w.N. [↩]
- vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 09.01.2007 – 6 P 6.06, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34; und vom 14.01.2010 – 6 P 10.09, BVerwGE 136, 29 Rn. 21 [↩]
- vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 09.01.2007 – 6 P 6.06, Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 36 Rn. 34; und vom 14.01.2010 – 6 P 10.09, BVerwGE 136, 29 Rn. 21 [↩]
