Anspruch auf Beför­de­rung – und die Über­tra­gung eines höher­wer­ti­gen Funk­ti­ons­am­tes

Beam­te haben nicht des­halb einen Anspruch auf Beför­de­rung, weil ihnen auf der Grund­la­ge einer (ggf.) ver­fas­sungs­wid­ri­gen Vor­schrift ein höher­wer­ti­ges Funk­ti­ons­amt auf Zeit, nicht aber das Sta­tus­amt auf Lebens­zeit über­tra­gen wor­den ist.

Anspruch auf Beför­de­rung – und die Über­tra­gung eines höher­wer­ti­gen Funk­ti­ons­am­tes

Ein Rechts­an­spruch auf Beför­de­rung zur Stu­di­en­di­rek­to­rin ergibt sich hier weder aus Art. 33 Abs. 2 GG und sei­ner ein­fach­recht­li­chen Aus­prä­gung in § 9 BeamtStG noch aus der Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG sind Ernen­nun­gen – und damit auch Beför­de­run­gen (vgl. § 20 NBG) – nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung vor­zu­neh­men. Die Vor­schrif­ten ver­mit­teln dem Bewer­ber um ein Beför­de­rungs­amt kei­nen Rechts­an­spruch auf Beför­de­rung, son­dern einen "Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch". Der "Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch" ist ein sub­jek­tiv-öffent­li­ches Recht des Beam­ten, dass über sei­ne Bewer­bung für ein Amt mit höhe­rem End­grund­ge­halt in einem recht­mä­ßi­gen Ver­fah­ren und unter Beach­tung der Kri­te­ri­en Eig­nung, Leis­tung und Befä­hi­gung ent­schie­den wird. Die­ser Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch kann sich unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen zu einem Rechts­an­spruch ver­dich­ten, wenn eine freie und besetz­ba­re Plan­stel­le vor­han­den ist, wenn die­se Stel­le tat­säch­lich nach dem Wil­len der Bewer­ber mit einem Beför­de­rungs- und nicht einem Ver­set­zungs­be­wer­ber besetzt wer­den soll und wenn der jewei­li­ge Bewer­ber durch den Dienst­herrn kraft sei­ner Beur­tei­lungs­er­mäch­ti­gung als der geeig­nets­te aus­ge­wie­sen wird.

Hier bean­sprucht die Leh­re­rin ohne Bewer­bung auf eine freie Plan­stel­le und außer­halb eines Aus­wahl­ver­fah­rens um eine freie Beför­de­rungs­stel­le, in dem sie sich mit ande­ren Bewer­bern an den Kri­te­ri­en der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung mes­sen las­sen muss, die Ernen­nung zur Stu­di­en­di­rek­to­rin. Die­ser Anspruch lässt sich nicht aus Vor­schrif­ten her­lei­ten, die der Durch­set­zung des Leis­tungs­grund­sat­zes die­nen.

Ein Rechts­an­spruch der Leh­re­rin auf Beför­de­rung zur Stu­di­en­di­rek­to­rin ergibt sich auch nicht aus der beam­ten­recht­li­chen Für­sor­ge­pflicht. Der Umstand, dass die Leh­re­rin sie­ben Jah­re lang – vom 01.02.2008 bis 31.01.2015 – in einem höher­wer­ti­gen, nach A 15 NBe­sO bewer­te­ten Amt ein­ge­setzt war, gibt ihr kei­nen Anspruch auf Beför­de­rung. Der Dienst­herr kann einen Beam­ten für län­ge­re Zeit in einer höher­be­wer­te­ten Funk­ti­on beschäf­ti­gen, ohne dass sich dar­aus eine Ver­pflich­tung zur Beför­de­rung ergä­be, selbst wenn er sämt­li­che Vor­aus­set­zun­gen hier­für erfüll­te. Die schlich­te Wahr­neh­mung einer Funk­ti­on gewährt kei­nen Anspruch auf sta­tus­recht­li­che Über­tra­gung des Amtes 1.

Ein Anspruch auf sta­tus­recht­li­che Über­tra­gung des Amtes einer Stu­di­en­di­rek­to­rin lie­ße sich auch nicht aus der Für­sor­ge­pflicht her­lei­ten, wenn die Rege­lung des § 44 Abs. 5 NSch a.F., auf des­sen Grund­la­ge der Leh­re­rin das Funk­ti­ons­amt einer Stu­di­en­di­rek­to­rin über­tra­gen wor­den ist, den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben nicht ent­sprä­che. Mit der Fra­ge, ob die Vor­schrift des § 44 Abs. 5 NSchG a.F. gegen das Lebens­zeit­prin­zip ver­stößt und des­halb – wie die vom Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt mit Beschluss vom 28.05.2008 2 für nich­tig erklär­te Rege­lung des § 25 b LBG NRW über die Über­tra­gung von Ämtern mit lei­ten­der Funk­ti­on im Beam­ten­ver­hält­nis auf Zeit in Nord­rhein-West­fa­len – ver­fas­sungs­wid­rig ist, hat sich das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt im Urteil vom 13.11.2010 3 und im Beschluss vom 28.09.2015 4 aus­ein­an­der­ge­setzt. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat in sei­nem Ein­stel­lungs­be­schluss vom 07.11.2014 5 aus­ge­führt, "es spre­che eini­ges dafür", dass die in § 44 Absatz 5 NSchG a. F. ent­hal­te­ne Rege­lung zur Über­tra­gung eines höher­wer­ti­gen Amtes zeit­lich begrenzt für die Dau­er von sie­ben Jah­ren den ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben nicht ent­spre­che. In der Kos­ten­ent­schei­dung des Gerichts wer­den die Ähn­lich­kei­ten und Unter­schie­de der nie­der­säch­si­schen Rege­lung zur Vor­schrift des § 25 B LBG NRW ange­spro­chen.

Es spricht aus Sicht des Ver­wal­tungs­ge­richts Han­no­ver vie­les dafür, dass die Vor­schrift des § 44 Absatz 5 NSchG a. F. einer ver­fas­sungs­recht­li­chen Prü­fung nicht stand­hält 6. Die Ver­ein­bar­keit des § 44 Absatz 5 NSchG a. F. mit dem sich aus Art. 33 Abs. 5 GG erge­ben­den Lebens­zeit­prin­zip muss aus Anlass die­ses Ver­fah­rens aller­dings nicht geklärt wer­den. Auch wenn der Leh­re­rin auf der Grund­la­ge einer ver­fas­sungs­wid­ri­gen Vor­schrift mit Bescheid vom 25.01.2008 für sie­ben Jah­re das Funk­ti­ons­amt einer Stu­di­en­di­rek­to­rin über­tra­gen wor­den ist, kann sie nun­mehr nicht dar­aus Ansprü­che auf Ernen­nung zur Stu­di­en­di­rek­to­rin her­lei­ten. Auch die Für­sor­ge­pflicht des Dienst­herrn beschränkt sich grund­sätz­lich auf das von dem Beam­ten beklei­de­te Amt. Sie schränkt daher grund­sätz­lich das Ermes­sen des Dienst­herrn bei der Ent­schei­dung, ob ein Beam­ter beför­dert wird, nicht ein. Die Für­sor­ge­pflicht gebie­tet den Dienst­herrn damit nicht, auf Beför­de­rung des ein­zel­nen Beam­ten hin­zu­wir­ken oder ihn gar zu beför­dern 7.

Ein aus der Für­sor­ge­pflicht her­ge­lei­te­ter Anspruch auf Beför­de­rung außer­halb eines Aus­wahl­ver­fah­rens, in dem sich die Leh­re­rin einer Über­prü­fung ihrer Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung stel­len muss, wäre im Übri­gen mit dem oben genann­ten Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se, an dem Beför­de­rungs­ent­schei­dun­gen aus­zu­rich­ten sind, nicht ver­ein­bar.

Auch auf Vor­schrif­ten des Besol­dungs­rechts kann die Leh­re­rin ihren Beför­de­rungs­an­spruch nicht stüt­zen. § 19 Abs. 2 BBesG stellt klar, dass die Wahr­neh­mung der Funk­tio­nen eines höher­wer­ti­gen Amtes kei­nen Anspruch auf die dem Amt ent­spre­chen­de Besol­dung oder die mit ihm ver­bun­de­ne Amts­zu­la­ge begrün­det. Der Beam­te hat auch in einem sol­chen Fall nur einen Anspruch auf die sei­nem sta­tus­recht­li­chen Amt ent­spre­chen­den Bezü­ge. Ver­mag der Beam­te aus der Wahr­neh­mung der Funk­tio­nen eines höher­wer­ti­gen Amtes nicht den Anspruch auf die Besol­dung aus die­sem Amt her­zu­lei­ten, so gilt dies erst recht für den Anspruch auf Beför­de­rung.

Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver, Urteil vom 26. Okto­ber 2016 – 13 A 7915/​14

  1. vgl. OVG Lüne­burg, Beschluss vom 03.06.2010 – 5 LA 82/​09 –, Rn. 10[]
  2. BVerfG, Beschluss vom 28.05.2008 – 2 BvL 11/​07[]
  3. Nds. OVG, Urteil vom 13.11.2010 – 5 LB 79/​12[]
  4. Nds. OVG, Beschluss vom 28.09.2015 – 5 LA 183/​14[]
  5. BVerwG, Beschluss vom 07.11.2014 – 2 C 8. 14[]
  6. vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.11.2014, a.a.O.[]
  7. vgl. BVerwG, Urteil vom 31.05.1990 – 2 C 16/​89; Urteil vom 30.08.1962 – II C 16/​60[]