Pflichtverteidiger im Disziplinarverfahren gegen einen Soldaten

Wird einem Sol­da­ten erst­in­stanz­lich kein Pflicht­ver­tei­di­ger be­stellt, ob­wohl die Ent­fer­nung aus dem Dienst wahr­schein­lich ist, be­grün­det dies einen schwe­ren, zur Zu­rück­ver­wei­sung an das Trup­pen­dienst­ge­richt füh­ren­den Ver­fah­rens­feh­ler, wenn dies für den Aus­gang des Ver­fah­rens er­heb­lich ge­we­sen sein kann1.

Pflichtverteidiger im Disziplinarverfahren gegen einen Soldaten

Wahr­schein­lich wird die Ent­fer­nung aus dem Dienst­ver­hält­nis auch dann, wenn Aus­gangs­punkt der Zu­mes­sungs­er­wä­gun­gen zwar nicht die Höchst­maß­nah­me ist, je­doch eine er­heb­li­che diszi­pli­na­ri­sche Vor­be­las­tung vor­liegt, die einen end­gül­ti­gen ob­jek­ti­ven Ver­trau­ens­ver­lust na­he­legt.

Ein schwerer Mangel des gerichtlichen Verfahrens liegt bereits darin, dass das Truppendienstgericht dem Soldaten, der im gerichtlichen Disziplinarverfahren einschließlich der Hauptverhandlung nicht durch einen Verteidiger vertreten war, entgegen § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO keinen Pflichtverteidiger bestellt hat und dies für den Ausgang des Verfahrens erheblich sein kann2.

Nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO bestellt der Vorsitzende der Truppendienstkammer dem Soldaten, der noch keinen Verteidiger gewählt hat, auf Antrag oder von Amts wegen einen Verteidiger, wenn die Mitwirkung eines solchen geboten erscheint. Ob die Mitwirkung eines Verteidigers geboten ist, beurteilt sich nach der Schwierigkeit der Rechts- und Sachlage3. Von einer hinreichenden Schwierigkeit der Rechts- und Sachlage ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Verhängung der Höchstmaßnahme wahrscheinlich ist4.

Die Verhängung der Höchstmaßnahme stand im vorliegenden Verfahren nicht nur deshalb im Raum, weil der Vertreter der Wehrdisziplinaranwaltschaft am Schluss der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die Entfernung des Soldaten aus dem Dienst ausdrücklich beantragt hat, sondern weil sie unabhängig davon schon nach dem Inhalt der Anschuldigungsschrift unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts objektiv in Betracht kam. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die Höchstmaßnahme Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen ist, sondern auch wenn eine erhebliche disziplinarische Vorbelastung einen endgültigen objektiven Vertrauensverlust nahelegt. Im Rahmen der vom Senat geforderten zweistufigen Prüfung5, die dem angegriffenen Urteil nicht entnommen werden kann, stand hinsichtlich der konkret zu verhängenden Disziplinarmaßnahme als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Herabsetzung im Dienstgrad im Raum, bei der wegen erschwerender Einzelfallumstände nicht ausgeschlossen werden konnte, dass sie in eine Entfernung aus dem Dienst umschlagen würde.

Die wegen der im Raum stehenden Verhängung der Höchstmaßnahme somit rechtswidrig unterbliebene Bestellung eines Pflichtverteidigers war für den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens auch erheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass ein Verteidiger den juristisch nicht vorgebildeten Soldaten zu für die Schuldfeststellungen oder die Maßnahmebemessung relevantem Vortrag motiviert oder auf eine Berufung hingewirkt hätte. Anhaltspunkte dafür bestanden in mehrfacher Hinsicht. Zum einen hat das Truppendienstgericht einen Verstoß des Soldaten gegen die Gehorsamspflicht nach § 11 SG in Bezug auf die ZDv 42/3 Nr. 201 a.F. bzw. 43/1 Nr. 101 n.F. bejaht, obwohl ein Verteidiger im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage die Frage hätte aufwerfen können, ob diese Vorschriften einen für die Annahme eines Befehls (§ 2 Nr. 2 WStG) hinreichenden Bestimmtheitsgrad aufweisen6. Zum anderen ist nicht auszuschließen, dass ein Verteidiger dem Soldaten auch deshalb angeraten hätte, (vollumfänglich) Berufung einzulegen, weil das Truppendienstgericht einen Gehorsamsverstoß bezogen auf die ZDv 54/100 („Zehn Regeln zur IT-Sicherheit am Arbeitsplatz“) festgestellt hat, obwohl es den darauf bezogenen Schuldvorwurf – Ziffer 2 der Anschuldigungsschrift – zuvor ausdrücklich ausgeklammert hatte. Zwar finden sich in den Ausführungen zur Bemessung der Disziplinarmaßnahme keine Hinweise auf diesen Anschuldigungskomplex; dadurch ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass er für die Maßnahmebemessung des Truppendienstgerichts Bedeutung erlangt hat. Jedenfalls ist die Schuldfeststellung des Truppendienstgerichts bei der maßnahmebeschränkten Berufung für das Bundesverwaltungsgericht bindend und müsste trotz ihrer Fehlerhaftigkeit Grundlage der Bemessungsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sein, solange nicht ein Verteidiger durch eine unbeschränkte Berufung dem Bundesverwaltungsgericht eine vollumfängliche Überprüfung des Urteils ermöglicht.

Der Mangel ist trotz der maßnahmebeschränkten Berufung wegen eines weiteren schweren Verfahrensfehlers auch beachtlich.

Verfahrensmängel werden bei einer beschränkten Berufung regelmäßig gegenstandslos, soweit sie nicht das gesamte disziplinargerichtliche Verfahren oder den gerichtlichen Verfahrensabschnitt unzulässig machen7. Beachtlich sind deshalb Aufklärungs- und Verfahrensmängel, wenn sie die Grundlage der vom Senat zu treffenden Entscheidung über die Maßnahmebemessung – die tatsächlichen und disziplinarrechtlichen Feststellungen zur Schuld des Soldaten – erschüttern8. Eine solche Fallkonstellation liegt vor, weil das Bundesverwaltungsgericht wegen der nur beschränkt eingelegten Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft und der vom Soldaten möglicherweise gerade wegen der fehlenden Beratung eines Verteidigers unterlassenen Berufungseinlegung gehalten wäre, bei seiner folglich ausschließlich auf die Maßnahmebemessung beschränkten Prüfung auf die ZDv 54/100 bezogen einen – weiteren – Gehorsamverstoß zugrunde zu legen, obwohl das Truppendienstgericht diesen Tatkomplex mit ausführlicher Begründung ausgeklammert hat.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 19. Januar 2012 – 2 WD 5.11

  1. stRspr; vgl. BVerwG, Be­schluss vom 21.12.2011 – 2 WD 26.10[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 07.11.2007 – 2 WD 1.07, BVerwGE 130, 12,14, Rn. 16 = Buchholz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 2; sowie Beschluss vom 21.12.2011 – 2 WD 26.10, m.w.N.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 07.11.2007, a.a.O., Rn. 17 m.w.N.[]
  4. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2011, a.a.O. Rn. 20[]
  5. BVerwG, Urteil vom 10.02.2010 – 2 WD 9.09[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2006 – 2 WD 2.06, BVerwGE 127, 1, 25 f.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 04.05.1988 – 2 WD 64.87[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.08.2009 – 2 WD 31.08; Beschluss vom 24.03.2010 – 2 WD 10.09[]