Pflicht­ver­tei­di­ger im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren gegen einen Sol­da­ten

Wird einem Sol­da­ten erst­in­stanz­lich kein Pflicht­ver­tei­di­ger be­stellt, ob­wohl die Ent­fer­nung aus dem Dienst wahr­schein­lich ist, be­grün­det dies einen schwe­ren, zur Zu­rück­ver­wei­sung an das Trup­pen­dienst­ge­richt füh­ren­den Ver­fah­rens­feh­ler, wenn dies für den Aus­gang des Ver­fah­rens er­heb­lich ge­we­sen sein kann 1.

Pflicht­ver­tei­di­ger im Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren gegen einen Sol­da­ten

Wahr­schein­lich wird die Ent­fer­nung aus dem Dienst­ver­hält­nis auch dann, wenn Aus­gangs­punkt der Zu­mes­sungs­er­wä­gun­gen zwar nicht die Höchst­maß­nah­me ist, je­doch eine er­heb­li­che diszi­pli­na­ri­sche Vor­be­las­tung vor­liegt, die einen end­gül­ti­gen ob­jek­ti­ven Ver­trau­ens­ver­lust na­he­legt.

Ein schwe­rer Man­gel des gericht­li­chen Ver­fah­rens liegt bereits dar­in, dass das Trup­pen­dienst­ge­richt dem Sol­da­ten, der im gericht­li­chen Dis­zi­pli­nar­ver­fah­ren ein­schließ­lich der Haupt­ver­hand­lung nicht durch einen Ver­tei­di­ger ver­tre­ten war, ent­ge­gen § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO kei­nen Pflicht­ver­tei­di­ger bestellt hat und dies für den Aus­gang des Ver­fah­rens erheb­lich sein kann 2.

Nach § 90 Abs. 1 Satz 2 WDO bestellt der Vor­sit­zen­de der Trup­pen­dienst­kam­mer dem Sol­da­ten, der noch kei­nen Ver­tei­di­ger gewählt hat, auf Antrag oder von Amts wegen einen Ver­tei­di­ger, wenn die Mit­wir­kung eines sol­chen gebo­ten erscheint. Ob die Mit­wir­kung eines Ver­tei­di­gers gebo­ten ist, beur­teilt sich nach der Schwie­rig­keit der Rechts- und Sach­la­ge 3. Von einer hin­rei­chen­den Schwie­rig­keit der Rechts- und Sach­la­ge ist ins­be­son­de­re dann aus­zu­ge­hen, wenn die Ver­hän­gung der Höchst­maß­nah­me wahr­schein­lich ist 4.

Die Ver­hän­gung der Höchst­maß­nah­me stand im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht nur des­halb im Raum, weil der Ver­tre­ter der Wehr­dis­zi­pli­nar­an­walt­schaft am Schluss der erst­in­stanz­li­chen Haupt­ver­hand­lung die Ent­fer­nung des Sol­da­ten aus dem Dienst aus­drück­lich bean­tragt hat, son­dern weil sie unab­hän­gig davon schon nach dem Inhalt der Anschul­di­gungs­schrift unter Zugrun­de­le­gung der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts objek­tiv in Betracht kam. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn die Höchst­maß­nah­me Aus­gangs­punkt der Zumes­sungs­er­wä­gun­gen ist, son­dern auch wenn eine erheb­li­che dis­zi­pli­na­ri­sche Vor­be­las­tung einen end­gül­ti­gen objek­ti­ven Ver­trau­ens­ver­lust nahe­legt. Im Rah­men der vom Senat gefor­der­ten zwei­stu­fi­gen Prü­fung 5, die dem ange­grif­fe­nen Urteil nicht ent­nom­men wer­den kann, stand hin­sicht­lich der kon­kret zu ver­hän­gen­den Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me als Aus­gangs­punkt der Zumes­sungs­er­wä­gun­gen eine Her­ab­set­zung im Dienst­grad im Raum, bei der wegen erschwe­ren­der Ein­zel­fall­um­stän­de nicht aus­ge­schlos­sen wer­den konn­te, dass sie in eine Ent­fer­nung aus dem Dienst umschla­gen wür­de.

Die wegen der im Raum ste­hen­den Ver­hän­gung der Höchst­maß­nah­me somit rechts­wid­rig unter­blie­be­ne Bestel­lung eines Pflicht­ver­tei­di­gers war für den Aus­gang des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens auch erheb­lich. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass ein Ver­tei­di­ger den juris­tisch nicht vor­ge­bil­de­ten Sol­da­ten zu für die Schuld­fest­stel­lun­gen oder die Maß­nah­me­be­mes­sung rele­van­tem Vor­trag moti­viert oder auf eine Beru­fung hin­ge­wirkt hät­te. Anhalts­punk­te dafür bestan­den in mehr­fa­cher Hin­sicht. Zum einen hat das Trup­pen­dienst­ge­richt einen Ver­stoß des Sol­da­ten gegen die Gehor­sams­pflicht nach § 11 SG in Bezug auf die ZDv 42/​3 Nr. 201 a.F. bzw. 43/​1 Nr. 101 n.F. bejaht, obwohl ein Ver­tei­di­ger im Rah­men der Erör­te­rung der Sach- und Rechts­la­ge die Fra­ge hät­te auf­wer­fen kön­nen, ob die­se Vor­schrif­ten einen für die Annah­me eines Befehls (§ 2 Nr. 2 WStG) hin­rei­chen­den Bestimmt­heits­grad auf­wei­sen 6. Zum ande­ren ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass ein Ver­tei­di­ger dem Sol­da­ten auch des­halb ange­ra­ten hät­te, (voll­um­fäng­lich) Beru­fung ein­zu­le­gen, weil das Trup­pen­dienst­ge­richt einen Gehor­sams­ver­stoß bezo­gen auf die ZDv 54/​100 („Zehn Regeln zur IT-Sicher­heit am Arbeits­platz“) fest­ge­stellt hat, obwohl es den dar­auf bezo­ge­nen Schuld­vor­wurf – Zif­fer 2 der Anschul­di­gungs­schrift – zuvor aus­drück­lich aus­ge­klam­mert hat­te. Zwar fin­den sich in den Aus­füh­run­gen zur Bemes­sung der Dis­zi­pli­nar­maß­nah­me kei­ne Hin­wei­se auf die­sen Anschul­di­gungs­kom­plex; dadurch ist jedoch nicht aus­ge­schlos­sen, dass er für die Maß­nah­me­be­mes­sung des Trup­pen­dienst­ge­richts Bedeu­tung erlangt hat. Jeden­falls ist die Schuld­fest­stel­lung des Trup­pen­dienst­ge­richts bei der maß­nah­me­be­schränk­ten Beru­fung für das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt bin­dend und müss­te trotz ihrer Feh­ler­haf­tig­keit Grund­la­ge der Bemes­sungs­ent­schei­dung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts sein, solan­ge nicht ein Ver­tei­di­ger durch eine unbe­schränk­te Beru­fung dem Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt eine voll­um­fäng­li­che Über­prü­fung des Urteils ermög­licht.

Der Man­gel ist trotz der maß­nah­me­be­schränk­ten Beru­fung wegen eines wei­te­ren schwe­ren Ver­fah­rens­feh­lers auch beacht­lich.

Ver­fah­rens­män­gel wer­den bei einer beschränk­ten Beru­fung regel­mä­ßig gegen­stands­los, soweit sie nicht das gesam­te dis­zi­pli­nar­ge­richt­li­che Ver­fah­ren oder den gericht­li­chen Ver­fah­rens­ab­schnitt unzu­läs­sig machen 7. Beacht­lich sind des­halb Auf­klä­rungs- und Ver­fah­rens­män­gel, wenn sie die Grund­la­ge der vom Senat zu tref­fen­den Ent­schei­dung über die Maß­nah­me­be­mes­sung – die tat­säch­li­chen und dis­zi­pli­nar­recht­li­chen Fest­stel­lun­gen zur Schuld des Sol­da­ten – erschüt­tern 8. Eine sol­che Fall­kon­stel­la­ti­on liegt vor, weil das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt wegen der nur beschränkt ein­ge­leg­ten Beru­fung der Wehr­dis­zi­pli­nar­an­walt­schaft und der vom Sol­da­ten mög­li­cher­wei­se gera­de wegen der feh­len­den Bera­tung eines Ver­tei­di­gers unter­las­se­nen Beru­fungs­ein­le­gung gehal­ten wäre, bei sei­ner folg­lich aus­schließ­lich auf die Maß­nah­me­be­mes­sung beschränk­ten Prü­fung auf die ZDv 54/​100 bezo­gen einen – wei­te­ren – Gehor­sam­ver­stoß zugrun­de zu legen, obwohl das Trup­pen­dienst­ge­richt die­sen Tat­kom­plex mit aus­führ­li­cher Begrün­dung aus­ge­klam­mert hat.

Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt, Urteil vom 19. Janu­ar 2012 – 2 WD 5.11

  1. stRspr; vgl. BVerwG, Be­schluss vom 21.12.2011 – 2 WD 26.10[]
  2. vgl. BVerwG, Urteil vom 07.11.2007 – 2 WD 1.07, BVerw­GE 130, 12,14, Rn. 16 = Buch­holz 450.2 § 120 WDO 2002 Nr. 2; sowie Beschluss vom 21.12.2011 – 2 WD 26.10, m.w.N.[]
  3. BVerwG, Urteil vom 07.11.2007, a.a.O., Rn. 17 m.w.N.[]
  4. BVerwG, Beschluss vom 21.12.2011, a.a.O. Rn. 20[]
  5. BVerwG, Urteil vom 10.02.2010 – 2 WD 9.09[]
  6. vgl. BVerwG, Urteil vom 26.09.2006 – 2 WD 2.06, BVerw­GE 127, 1, 25 f.[]
  7. BVerwG, Urteil vom 04.05.1988 – 2 WD 64.87[]
  8. vgl. BVerwG, Urteil vom 19.08.2009 – 2 WD 31.08; Beschluss vom 24.03.2010 – 2 WD 10.09[]