Der Schank­be­trieb auf dem Stop­pel­markt

Die Anwen­dung der Aus­wahl­kri­te­ri­en "Attrak­ti­vi­tät" und "bekannt und bewährt" darf nicht dazu füh­ren, dass Neu­be­wer­ber prak­tisch kei­ne Zulas­sungs­chan­ce haben.

Der Schank­be­trieb auf dem Stop­pel­markt

Bei dem Stop­pel­markt der Stadt Vech­ta han­delt es sich um ein nach § 69 S. 1 GewO fest­ge­setz­tes Volks­fest (§ 60 b GewO). Poten­zi­el­le Beschi­cker haben grund­sätz­lich gem. § 60 b Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 70 Abs. 1 GewO nach Maß­ga­be der für alle Ver­an­stal­tungs­teil­neh­mer gel­ten­den Bestim­mun­gen einen Anspruch auf Zulas­sung zu dem nach § 69 GewO fest­ge­setz­ten Volks­fest der Stadt Vech­ta. Die­ser im Grund­satz freie Zugang zum Markt folgt aus der all­ge­mei­nen Gewer­be­frei­heit und der aus Art. 12 GG geschütz­ten Berufs­frei­heit und ermög­licht so allen poten­zi­el­len Inter­es­sen­ten die Markt­teil­nah­me. Die Stadt Vech­ta hat unter der Viel­zahl von Bewer­bern nach ihren Ver­ga­be­richt­li­ni­en über die Zulas­sung zum Stop­pel­markt (Stand: 9.12.2013) im Ange­bots­seg­ment "Aus­schank" 22 Bewer­ber zuge­las­sen. Da die in die­sem Seg­ment vor­ge­se­he­nen 22 Plät­ze somit an Mit­be­wer­ber ver­ge­ben sind, konn­te der Bewer­ber nicht mehr zum Zuge kom­men.

Der vom Bewer­ber beab­sich­tig­te Aus­schank von Geträn­ken gehört zwar als volks­fest­ty­pi­sches Ver­kaufs­ge­schäft zum Gegen­stand des fest­ge­setz­ten Stop­pel­mark­tes, so dass dem Bewer­ber der Teil­nah­me­an­spruch grund­sätz­lich zusteht. Die­ser aus dem Grund­satz der Markt­frei­heit abzu­lei­ten­de Zulas­sungs­an­spruch ist aber durch § 70 Abs. 3 GewO ein­ge­schränkt. Danach kann der Ver­an­stal­ter aus sach­lich gerecht­fer­tig­ten Grün­den, ins­be­son­de­re wenn der zur Ver­fü­gung ste­hen­de Platz nicht aus­reicht, ein­zel­ne Schau­stel­ler von der Teil­nah­me aus­schlie­ßen. Ihm steht inso­weit ein wei­ter Ermes­sens­spiel­raum zu. Die­ser umfasst nicht nur die Fest­le­gung des für den Markt ver­füg­ba­ren Plat­zes und die räum­li­che wie bran­chen­mä­ßi­ge Auf­tei­lung die­ses Plat­zes. Er schließt neben die­ser Fest­le­gung der Gesamt­kon­zep­ti­on und ins­be­son­de­re der Platz­kon­zep­ti­on auch die Fest­le­gung von Aus­wahl­kri­te­ri­en bei einem Bewer­ber­über­hang ein 1. Zu berück­sich­ti­gen ist aber, dass bei den Aus­wahl­ent­schei­dun­gen neben dem Grund­recht der Berufs­frei­heit (Art. 12 GG) ins­be­son­de­re das Recht des Bewer­bers auf Chan­cen­gleich­heit (Art. 3 GG) und das Rechts­staats­ge­bot (Art.20 Abs. 3 GG) sowie der in § 70 Abs. 1 GewO ver­an­ker­te Grund­satz der Markt­frei­heit zu beach­ten ist. Sach­lich gerecht­fer­tigt ist des­halb eine Aus­wahl­ent­schei­dung im Fal­le eines Bewer­ber­über­hangs nur, wenn sie auf der Grund­la­ge eines für alle Bewer­ber ein­heit­li­chen, will­kürfrei­en und nach­voll­zieh­ba­ren Ver­fah­rens erfolgt. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg hat im Beschluss vom 17.06.2013 2 zum Ver­fah­ren der Betei­lig­ten zur Zulas­sung zum Stop­pel­markt 2013 dann wei­ter aus­ge­führt:

Es muss des­halb ein für alle Bewer­ber ein­heit­li­ches, vor­her fest­ge­leg­tes Ver­fah­ren ein­ge­hal­ten wer­den. Die Ver­wirk­li­chung der Grund­rech­te for­dert eine dem Grund­rechts­schutz ange­mes­se­ne Ver­fah­rens­ge­stal­tung 3. Eben­so erwächst aus der grund­recht­li­chen Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art 19 Abs. 4 S. 1 GG) die Ver­pflich­tung, durch eine ange­mes­se­ne Ver­fah­rens­ge­stal­tung auch die­ses Grund­recht sub­stan­ti­ell zur Gel­tung zu brin­gen. Inner­halb die­ses gericht­lich über­prüf­ba­ren Ver­fah­rens ist für die Bewer­ber­aus­wahl ein bestimm­ter Aus­wahl­mo­dus nicht vor­ge­ge­ben, sodass die Ver­an­stal­ter unter­schied­li­che Aus­wahl­kri­te­ri­en anwen­den dür­fen. Das Aus­wahl­ver­fah­ren und die Aus­wahl­ent­schei­dung müs­sen durch ent­spre­chen­de Vor­ga­ben etwa in Ver­ga­be­richt­li­ni­en für alle Bewer­ber trans­pa­rent und nach­voll­zieh­bar sein. Die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl und damit für die Zulas­sung zum Volks­fest und ihr Ver­hält­nis zuein­an­der müs­sen jeden­falls vor der Ent­schei­dung fest­ge­legt sein, um eine ein­heit­li­che Anwen­dung gegen­über sämt­li­chen Bewer­bern nach­voll­zieh­bar und damit auch im Hin­blick auf die Gewähr­leis­tung effek­ti­ven Rechts­schut­zes jus­ti­zia­bel zu machen. Was sach­lich gerecht­fer­tigt ist, bestimmt sich nach dem all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz unter Berück­sich­ti­gung des Lebens­sach­ver­halts, in des­sen Rah­men das Ermes­sen aus­ge­übt wird. Die­se Grund­sät­ze sind auch bei der Gewich­tung und etwai­ger Rang­fol­ge der Aus­wahl­kri­te­ri­en zu beach­ten. Eine bestimm­te Rang­fol­ge etwa des Vor­rangs der Attrak­ti­vi­tät folgt dar­aus nicht. Aller­dings muss der Ver­an­stal­ter die für sei­ne Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Gesichts­punk­te der Kon­kre­ti­sie­rung und Beur­tei­lung der Aus­wahl­kri­te­ri­en offen­le­gen, damit eine gericht­li­che Nach­prüf­bar­keit der Ent­schei­dung erfol­gen kann. Es muss zudem jedem Bewer­ber die glei­che Zulas­sungs­chan­ce ein­ge­räumt wer­den 4. Dem­nach ist eine Aus­wahl­ent­schei­dung nach einem Sys­tem, das Neu- oder Wie­der­ho­lungs­be­wer­bern, die nicht auf dem Markt ver­tre­ten waren, weder im Jahr der Antrag­stel­lung noch in erkenn­ba­rem zeit­li­chen Tur­nus eine Zulas­sungs­chan­ce ein­räu­men, ermes­sen­feh­ler­haft 5.

Das Ver­wal­tungs­ge­richt hat in die­sem Beschluss zum Begeh­ren des Bewer­bers, mit sei­nem Geträn­ke­stand zum Stop­pel­markt 2013 zuge­las­sen zu wer­den, dann aus­ge­führt, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung der Stadt Vech­ta die­sen Anfor­de­run­gen nicht genüg­te. Die Aus­ge­stal­tung der Aus­wahl­kri­te­ri­en und ihre kon­kre­te Umset­zung wür­den den Anfor­de­run­gen an eine sach­ge­rech­te Aus­wahl­ent­schei­dung nicht gerecht. So wür­den ins­be­son­de­re Neu­be­wer­ber gegen­über Alt­be­wer­bern in unzu­läs­si­ger Wei­se benach­tei­ligt. Im Beschluss des Nie­der­säch­si­chen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 07.10.2013 6 wird zwar dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Stadt Vech­ta in den Beschwer­de­ver­fah­ren zu den Beschlüs­sen des Ver­wal­tungs­ge­richts vom 17.06.2013 bzw.20.06.2013 den jeweils ange­foch­te­nen Bescheid aus­führ­lich begrün­det habe. Im Beschluss vom 09.09.2013 7 heißt es: "Der Stadt Vech­ta ist es in ihrer umfang­rei­chen Beschwer­de­be­grün­dungs­schrift gelun­gen, die Ver­ga­be­ent­schei­dung nach­voll­zieh­bar zu machen und Kri­tik­punk­te des Ver­wal­tungs­ge­richts teil­wei­se aus­zu­räu­men. Gleich­wohl ver­blei­ben gegen­über der Aus­wahl­ent­schei­dung der Stadt Vech­ta auch nach deren ergän­zen­den Erläu­te­run­gen deut­li­che Zwei­fel."

Im Beschluss vom 07.10.2013 8 führt das Nds. Ober­ver­wal­tungs­ge­richt ergän­zend an, dass der nicht berück­sich­tig­te Bewer­ber durch die Begrün­dung des ableh­nen­den Beschei­des erfah­ren muss, mit wel­chen Abstän­den (inner­halb der Rang­rei­hung der Bewer­ber sowie nach Punk­ten) er in der betrof­fe­nen "Unter­ka­te­go­rie" hin­ter dem letz­ten erfolg­rei­chen Mit­be­wer­ber zurück­lag und aus wel­chen wesent­li­chen Grün­den ihm gera­de die­ser Mit­be­wer­ber vor­ge­zo­gen wur­de. Die Stadt Vech­ta hat die­sen Kri­tik­punkt im ange­foch­te­nen Bescheid auf­ge­nom­men und dar­ge­legt, wes­halb der letz­te noch zuge­las­se­ne Bewer­ber ins­ge­samt 111 Punk­te erhal­ten hat und die­ser Mit­be­wer­ber des­halb dem Bewer­ber vor­ge­zo­gen wur­de, der ins­ge­samt ledig­lich 97 Punk­te erhal­ten hat. Dar­auf geht der Bewer­ber im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht ein.

Die Aus­wahl­ent­schei­dung der Stadt Vech­ta dürf­te gleich­wohl feh­ler­haft sein. Zwei­fel­haft ist bereits, ob ein Vor­fall vor der Gast­stät­te des Bewer­bers am 9./10.03.2013 zum Anlass genom­men wer­den darf, ohne Hin­zu­zie­hung wei­te­rer Nach­wei­se all­ge­mein auf Poli­zei­ein­sät­ze und Kör­per­ver­let­zungs­pro­zes­se über den doku­men­tier­ten Vor­fall hin­aus zu schlie­ßen und damit die Zuver­läs­sig­keit des Bewer­bers für die Teil­nah­me am Stop­pel­markt nega­tiv zu bewer­ten. Der Vor­fall wird zudem dop­pelt nega­tiv bewer­tet, weil er auch in der Unter­ka­te­go­rie "Anzie­hung" zu Punkt­ab­zü­gen führt. Über­dies füh­ren die Unter­ka­te­go­ri­en der per­sön­li­chen Eig­nung und eini­ge der Unter­ka­te­go­ri­en der Attrak­ti­vi­tät (Anzie­hung, Tra­di­ti­on) zur Bevor­zu­gung von Alt­be­schi­ckern. Her­vor­zu­he­ben ist erneut – wie im Beschluss vom 17.06.2013 9 aus­ge­führt, dass die Unter­ka­te­go­ri­en des Erschei­nungs­bil­des, des tech­ni­schen Stan­dards, der Anzie­hung, der Tradition/​Neuheit, des Platz­be­darfs und der Umwelt­freund­lich­keit des Geschäf­tes berück­sich­tigt wer­den dür­fen. Die­se Gesichts­punk­te hän­gen von der Gesamt­kon­zep­ti­on der Ver­wal­tung wie auch vom Waren- und Leis­tungs­an­ge­bot der räum­li­chen Aus­las­tung des zur Ver­fü­gung ste­hen­den Plat­zes ab. Das gilt auch für das Aus­wahl­kri­te­ri­um der per­sön­li­chen Eig­nung, das im Wesent­li­chen auf die Bekannt­heit und Bewäh­rung bis­he­ri­ger Beschi­cker abstellt. Auch die­ses Aus­wahl­kri­te­ri­um "bekannt und bewährt" ist grund­sätz­lich aner­kannt. Denn es erlaubt dem Ver­an­stal­ter, frü­he­re Schwie­rig­kei­ten bei der Markt­ab­wick­lung zu berück­sich­ti­gen, die auch unter­halb der Schwel­le der Unzu­ver­läs­sig­keit lie­gen. Aller­dings darf die Anwen­dung der Kri­te­ri­en nicht dazu füh­ren, dass der Kreis der Markt­be­schi­cker der­art begrenzt wird, dass Neu­be­wer­ber prak­tisch kei­ne Zulas­sungs­chan­ce haben. Viel­mehr muss Neu­be­wer­bern in einem erkenn­ba­ren zeit­li­chen Tur­nus eine Zulas­sungs­chan­ce ein­ge­räumt wer­den. Die Aus­wahl­kri­te­ri­en der Attrak­ti­vi­tät und des Grund­sat­zes "bekannt und bewährt" dür­fen nicht dazu füh­ren, dass letzt­lich ein Neu­be­wer­ber kaum eine Chan­ce hat, zuge­las­sen zu wer­den und somit in den Sta­tus des Alt­be­schi­ckers zu kom­men.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ist das Aus­wahl­sys­tem der Stadt Vech­ta wei­ter­hin ermes­sens­feh­ler­haft. Die Anwen­dung der grund­sätz­lich zuläs­si­gen Aus­wahl­kri­te­ri­en führt dazu, dass ein Neu­be­wer­ber nicht nur in der Kate­go­rie der per­sön­li­chen Eig­nung, son­dern auch in der der Attrak­ti­vi­tät weit­aus mehr Punk­te errei­chen muss als ein Alt­be­schi­cker, der in den Kate­go­ri­en der Ver­trags­er­fül­lung, der Volks­fes­ter­fah­rung und Zuver­läs­sig­keit höhe­re Punk­te errei­chen kann. Nach Zif­fer 7.02. der Ver­ga­be­richt­li­ni­en der Stadt Vech­ta sol­len zwar bis zu 10 %, min­des­tens jedoch ein Neu­be­wer­ber in jeder Kate­go­rie aus­ge­wählt wer­den. Hier­zu hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg im Beschluss vom 17.06.2013 9 aus­ge­führt: Ein­ge­schränkt wird die­se Rege­lung aber durch die For­mu­lie­rung, dass geeig­ne­te Neu­be­wer­ber in der jewei­li­gen Kate­go­rie vor­han­den sein müs­sen. Neu­be­wer­ber sind nach den Vor­ga­ben in den Richt­li­ni­en aller­dings nur dann geeig­net, wenn sie in der jewei­li­gen Kate­go­rie zu ande­ren Bewer­bern Punk­te­gleich­heit auf­wei­sen. Dar­auf wird auch in den Voll­zugs­hin­wei­sen zu den Ver­ga­be­richt­li­ni­en über die Zulas­sung zum Stop­pel­markt 2013 hin­ge­wie­sen. Da ein Neu­be­wer­ber in den ein­zel­nen Kate­go­ri­en etwa der Ver­trags­er­fül­lung und der Volks­fes­ter­fah­rung kei­ne beson­de­ren Punk­te errei­chen kann, muss er in den übri­gen Kate­go­ri­en etwa des Erschei­nungs­bil­des und des tech­ni­schen Stan­dards zusätz­li­che Punk­te errei­chen. Dem­nach muss er bei den objek­ti­ven Kri­te­ri­en gegen­über einem Alt­be­schi­cker zusätz­li­che Punk­te errei­chen. Dies ist nicht sach­ge­recht und damit ermes­sens­feh­ler­haft.

Die Stadt Vech­ta hat für die Zulas­sung zum Stop­pel­markt 2014 die Ver­ga­be­richt­li­ni­en geän­dert und die Neu­be­wer­ber­re­ge­lung um die Sät­ze ergänzt "Die erfolg­lo­se Bewer­bung eine Neu­be­wer­bers soll bei zukünf­ti­gen Ver­ga­be­ent­schei­dung hono­riert werden…Als Neu­be­wer­ber ist der­je­ni­ge anzu­se­hen, der im Jahr vor der aktu­el­len Bewer­bung mit sei­nem bewor­be­nen Geschäft oder als Betrei­ber eines Geschäf­tes nicht zum Stop­pel­markt zuge­las­sen war." Die Art der Hono­rie­rung ist in den Ver­ga­be­richt­li­ni­en nicht näher fest­ge­legt. Nach dem Bescheid vom 04.04.2014 wur­de dem Bewer­ber in der Kate­go­rie Zuver­läs­sig­keit auf­grund der erfolg­lo­sen Bewer­bung zusätz­lich ein Punkt zuge­stan­den. Nach dem Bewer­tungs­sche­ma der Stadt Vech­ta erhält damit ein Neu­be­wer­ber einen Zusatz­punkt, der aber nur ein­fach gewer­tet wird. Gegen­über den in der Kate­go­rie Attrak­ti­vi­tät ver­ge­be­nen Punk­ten, die drei­fach gewer­tet wer­den, fällt die­se "Hono­rie­rung" mit unter 1 % kaum ins Gewicht. Dies zeigt auch die tat­säch­li­che Ver­ga­be der 22 Plät­ze. Die 22 zuge­las­se­nen Bewer­ber in der Kate­go­rie "Aus­schank" waren nach der Auf­lis­tung im Ver­wal­tungs­vor­gang der Stadt Vech­ta sämt­lich im letz­ten Jahr auf dem Stop­pel­markt 2013 ver­tre­ten. Ein Neu­be­wer­ber ist nicht zuge­las­sen wor­den. Damit bleibt es bei der vom Gericht schon im letz­ten Jahr bean­stan­de­ten Benach­tei­li­gung der Neu­be­schi­cker. Zutref­fend bean­stan­det der Bewer­ber damit die Nicht­be­rück­sich­ti­gung von Neu­be­wer­bern.

Die rechts­feh­ler­haf­te Aus­übung des Ermes­sens führt aber – wie im letz­ten Jahr – nicht zur Ver­pflich­tung der Stadt Vech­ta, den Bewer­ber im Wege einer einst­wei­li­gen Anord­nung zum Stop­pel­markt 2014 zuzu­las­sen. Es ist nicht erkenn­bar, dass allein die Zulas­sung des Bewer­bers rechts­feh­ler­frei ist, eine soge­nann­te Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null liegt nicht vor.

Dem Begeh­ren des Bewer­bers steht zudem ent­ge­gen, dass die Stadt Vech­ta die 22 zu ver­ge­be­nen Plät­ze inzwi­schen an Mit­be­wer­ber ver­ge­ben hat. Dies ist im Rah­men des Ver­pflich­tungs­be­geh­rens grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen. Der Bewer­ber muss den von ihm erstreb­ten Zulas­sungs­platz, der einem Mit­be­wer­ber zuer­kannt wor­den ist, zunächst wie­der ver­füg­bar machen. Dies geschieht im Haupt­sa­che­ver­fah­ren durch die Anfech­tungs­kla­ge gegen die Zulas­sung der Mit­be­wer­ber, der im Eil­ver­fah­ren der vor­läu­fi­ge Rechts­schutz nach §§ 80, 80 a VwGO kor­re­spon­diert. Einer sol­chen Anfech­tungs­kla­ge bedarf es nur dann nicht, wenn kein Bewer­ber­über­hang besteht und die Platz­ka­pa­zi­tät noch nicht erschöpft ist. Bei der Ver­ga­be sämt­li­cher Plät­ze muss der abge­lehn­te Bewer­ber aber zumin­dest eine der Zulas­sun­gen anfech­ten (sog. Kon­kur­ren­ten­ver­drän­gungs­kla­ge) 10. In der Ent­schei­dung des Nds. Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 27.11.2009 11 heißt es: Durch den Erlass der (posi­ti­ven) Zulas­sungs­be­schei­de an die berück­sich­tig­ten Bewer­ber wird (unter der regel­mä­ßi­gen Vor­aus­set­zung der voll­stän­di­gen Ver­ga­be der vor­han­de­nen Plät­ze) die Kapa­zi­tät erschöpft. Will ein nicht berück­sich­tig­ter Bewer­ber um eine Markt­zu­las­sung den einem Mit­be­wer­ber zuge­spro­che­nen Stand­platz erstrei­ten – erstrebt er also sei­ne Zulas­sung "inner­halb der fest­ge­leg­ten Kapa­zi­tät" unter Ver­drän­gung eines bei der Ver­ga­be berück­sich­tig­ten Kon­kur­ren­ten …, muss er daher neben dem Ver­pflich­tungs­an­trag grund­sätz­lich Anfech­tungs­kla­ge erhe­ben, um die dem begüns­tig­ten Kon­kur­ren­ten erteil­te Zulas­sung für eine erneu­te Aus­wahl­ent­schei­dung wie­der ver­füg­bar zu machen. … Unter­lässt der abge­lehn­te Bewer­ber dies, kann sein Begeh­ren auf Markt­zu­las­sung schon man­gels ver­füg­ba­rer Kapa­zi­tät regel­mä­ßig kei­nen Erfolg haben, weil mit der Ver­ga­be des Kon­tin­gents der mate­ri­el­le Teil­ha­be­an­spruch erlischt. Ihn trifft daher inso­weit eine Anfech­tungs­last. Ein ohne gleich­zei­ti­ge Erhe­bung einer (Dritt-) Anfech­tungs­kla­ge for­mu­lier­ter Antrag auf Erlass einer einst­wei­li­gen Anord­nung geht "ins Lee­re", wenn kei­ne freie Kapa­zi­tät (mehr) vor­han­den ist, die der Behör­de sei­ne Zulas­sung zu der Ver­an­stal­tung ermög­li­chen wür­de. Ein (allei­ni­ger) Ver­pflich­tungs­an­trag kommt nur dann in Betracht, wenn der Bewer­ber die Markt­zu­las­sung – etwa bei nicht aus­ge­schöpf­ter Kapa­zi­tät – ohne Ver­drän­gung eines zuge­las­se­nen Mit­be­wer­bers erstrebt. 12.

Nach die­sen auch hier zu berück­sich­ti­gen Grund­sät­zen schei­tert der Anord­nungs­an­spruch des Bewer­bers damit an der Erschöp­fung der Platz­ka­pa­zi­tät, da er die Zulassung(-en) des/​der Mitbewerber/​s nicht ange­foch­ten hat und die­se – wie aus­ge­führt – ihrer­seits voll­zieh­bar ist (sind).

Grund­sätz­lich kann es zur Wah­rung effek­ti­ven Rechts­schut­zes (Art.19 Abs. 4 S. 1 GG) dem abge­lehn­ten Bewer­ber nicht ver­wehrt wer­den, im Wege der einst­wei­li­gen Anord­nung einen blo­ßen Beschei­dungs­an­trag zu stel­len. Wegen der Vor­weg­nah­me der Haupt­sa­che setzt dies aber vor­aus, dass der Betrof­fe­ne nur so wirk­sa­men Rechts­schutz erlan­gen kann. Auch hier­zu hat das Nds. OVG in dem genann­ten Beschluss vom 17.11.2009 aus­ge­führt: Auf einen blo­ßen "Neu­be­schei­dungs­an­trag" – wie hier – über sei­ne (abge­lehn­te) Bewer­bung kann der nicht berück­sich­tig­te Bewer­ber sich nur dann beschrän­ken, wenn er dar­auf ver­trau­en will, dass die Behör­de auf­grund der gericht­li­chen Ent­schei­dung über sein Rechts­schutz­be­geh­ren – von Amts wegen – sich ent­schließt, die Auswahlentscheidung(en) über die Zulas­sung der Markt­teil­neh­mer zu über­prü­fen und die – abge­schlos­se­nen – Ver­wal­tungs­ver­fah­ren der Mit­be­wer­ber nach §§ 48, 49 VwVfG mit dem Ziel einer Auf­he­bung der (posi­ti­ven) Zulas­sungs­ak­te wie­der auf­zu­grei­fen … . Eine recht­li­che Ver­pflich­tung der Behör­de zu einem umfas­sen­den Wie­der­auf­grei­fen des Ver­fah­rens wird indes durch den – im gericht­li­chen Ver­fah­ren aus­schließ­lich bean­trag­ten – Beschei­dungs­aus­spruch nicht begrün­det. Denn die Bin­dungs­wir­kung der gericht­li­chen Ent­schei­dung reicht über den Gegen­stand des kon­kre­ten Ver­fah­rens, d.h. den gegen­über dem jewei­li­gen Bewer­ber ergan­ge­nen Ver­sa­gungs­be­scheid (der z.B. auch aus ledig­lich for­mel­len Grün­den rechts­wid­rig sein kann, s. §§ 28, 39, 40 VwVfG, ohne dass ein Zulas­sungs­an­spruch bestün­de), nicht hin­aus, wäh­rend posi­ti­ve Zulas­sungs­ent­schei­dun­gen zu Guns­ten von Mit­be­wer­bern durch den blo­ßen Neu­be­schei­dungs­an­trag nicht zum Streit­ge­gen­stand des Ver­fah­rens gewor­den sind und es – ohne Dritt­an­fech­tungs­kla­ge – auch nicht wer­den, auch nicht durch deren Bei­la­dung (§ 65 VwGO) im gericht­li­chen Ver­fah­ren. Durch einen Beschei­dungs­an­trag ver­mag der über­gan­ge­ne Bewer­ber sich mit­hin nicht eine "anfech­tungs­glei­che" Rechts­stel­lung im Hin­blick auf – sämt­li­che – (posi­ti­ven) Zulas­sungs­ak­te gegen­über kon­kur­rie­ren­den Bewer­bern zu ver­schaf­fen, die ihm selbst bei einer erfolg­ten Dritt­an­fech­tung nur gegen­über dem jeweils ange­foch­te­nen Zulas­sungs­akt zukommt. Die Fra­ge, ob die zugrun­de lie­gen­de Aus­wahl­ent­schei­dung rechts­wid­rig gewe­sen ist, ist als Vor­fra­ge inzi­dent zu prü­fen – auch ihre Beja­hung unter­stellt, ver­mag die Erkennt­nis der Rechts­wid­rig­keit des Ver­sa­gungs­be­schei­des dem Kapa­zi­täts­man­gel, der einer nach­träg­li­chen Zulas­sung ent­ge­gen­steht, aber nicht abzu­hel­fen, … (zumal) allein die – theo­re­ti­sche – Mög­lich­keit der Rück­nah­me der einem Kon­kur­ren­ten erteil­ten Zulas­sung noch kei­ne freie Kapa­zi­tät schafft, wenn eine erneu­te Abwick­lung des Aus­wahl­ver­fah­rens aus zeit­li­chen Zwän­gen prak­tisch aus­schei­det. Vor einer Rück­nah­me oder einem Wider­ruf der einem Kon­kur­ren­ten erteil­ten Markt­zu­las­sung muss die­ser aus Grün­den recht­li­chen Gehörs ange­hört, ihm oder einem auf­grund die­ser Ankün­di­gung bestell­ten Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten ggf. Akten­ein­sicht gewährt und Gele­gen­heit zur Äuße­rung gege­ben wer­den. In mate­ri­el­ler Hin­sicht ist zu beach­ten, dass die Auf­he­bung eines Markt­zu­las­sungs­be­schei­des nach §§ 48, 49 VwVfG eine behörd­li­che Ermes­sens­ent­schei­dung vor­aus­setzt, bei der Dis­po­si­tio­nen des zuge­las­se­nen Bewer­bers (etwa Vor­hal­ten von Per­so­nal, Anschaf­fung von Waren, Ver­zicht auf ander­wei­ti­ge Stand­platz­be­wer­bun­gen) im Rah­men des Ver­trau­ens­schut­zes zu berück­sich­ti­gen sind. Stellt man wei­ter in Rech­nung, dass der Rück­nah­me- oder Wider­rufs­be­scheid sei­ner­seits anfecht­bar ist und ein­ge­leg­te Rechts­mit­tel auf­schie­ben­de Wir­kung haben, die nur durch die Anord­nung des Sofort­voll­zu­ges über­wun­den wer­den kann, gegen den sei­ner­seits gericht­li­cher Rechts­schutz gege­ben ist, und dass für die Abwick­lung all die­ser Vor­gän­ge unter Rechts­schutz­ge­sichts­punk­ten aus­rei­chend Zeit zur Ver­fü­gung ste­hen sowie nach deren Abschluss auch noch eine Frist für den Auf­bau des Fahr­ge­schäf­tes ver­blei­ben muss, zeigt sich, dass schon aus fak­ti­schen Grün­den bei einem sol­chen Ver­fah­rens­weg die Rechts­ver­ei­te­lung droht.

Ob zum gegen­wär­ti­gen Zeit­punkt noch aus­rei­chend Zeit für die Abwick­lung der genann­ten Vor­gän­ge bleibt, ist schon zwei­fel­haft. Der Bewer­ber hat zwar den gericht­li­chen Antrag nicht zu spät gestellt, denn die­ser ist bereits am 12.05.2014 beim Ver­wal­tungs­ge­richt ein­ge­gan­gen. Er hat es aber bis heu­te ver­säumt, die pro­zes­sua­le Situa­ti­on, die allein von sei­nen Anträ­gen abhängt, zu klä­ren.

Der blo­ßen Neu­be­schei­dung bedarf es aber schon des­halb nicht, weil es dem Rechts­schutz­in­ter­es­se des Bewer­bers genüg­te, wenn er neben der Ver­pflich­tungs­kla­ge gegen die Zulas­sung eines Mit­be­wer­bers Kla­ge erho­ben hät­te. Dies hat er – wie aus­ge­führt – nicht getan. Anders als in den Fäl­len, in denen der abge­lehn­te Bewer­ber über die zuge­las­se­nen Mit­be­wer­ber nicht infor­miert wird oder er im Fall der Infor­ma­ti­on eine Viel­zahl von Anfech­tungs­kla­gen erhe­ben müss­te 13 und für die Umset­zung des Begeh­rens noch genü­gend Zeit bleibt, hät­te der Bewer­ber gegen die Mit­be­wer­ber – wie in der Antrags­schrift ange­kün­digt – Kla­ge erhe­ben kön­nen. Dies gilt jeden­falls für den Mit­be­wer­ber H., zu des­sen Zulas­sung im ange­foch­te­nen, an den Bewer­ber gerich­te­ten Bescheid vom 04.04.2014 im Ein­zel­nen dar­ge­legt wor­den ist, wes­halb die­ser Bewer­ber dem Bewer­ber vor­ge­zo­gen wor­den ist.

Der Bewer­ber hat des­halb den Beschei­dungs­an­trag auch nicht aus­drück­lich gestellt. Sein Begeh­ren ist in die­sem Jahr nach den ent­spre­chen­den Hin­wei­sen auch nicht so aus­zu­le­gen, dass in sei­nem Ver­pflich­tungs­be­geh­ren als minus ein Beschei­dungs­be­geh­ren ent­hal­ten ist. Eine sol­che Aus­le­gung ver­bie­tet sich, da das erfor­der­li­che Beschei­dungs­in­ter­es­se aus den genann­ten Grün­den fehlt, der ent­spre­chen­de Antrag wegen feh­len­den Rechts­schutz­in­ter­es­ses hät­te abge­lehnt wer­den müs­sen.

Ver­wal­tungs­ge­richt Olden­burg, Beschluss vom 29. Juli 2014 – 12 B 1652/​14

  1. vgl. BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005 – 6 B 63/​05, GewA 2006, 81 = NVwZ-RR 2006, 786[]
  2. VG Olden­burg, Beschluss vom 17.06.2013 – 12 B 2119/​13[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung des BVerfG, vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.September 2002 – 1 BvR 819/​01 und 1 BvR 826/​01, DVBl.2002, 1629 = NJW-RR 2003, 203[]
  4. BVerwG, Beschluss vom 04.10.2005, a.a.O.[]
  5. Nds. OVG, Urteil vom 16.05.2012 – 7 LB 52/​11, GewArch 2012, 403 = Nor­dÖR 2012, 566[]
  6. Nds. OVG, Beschluss vom 07.10.2013 – 7 ME 55/​13) wie auch im Beschluss des Nie­der­säch­si­schen Ober­ver­wal­tungs­ge­richts vom 09.09.2013 ((Nds. OVG, Beschluss vom 09.09.2013 – 7 ME 56/​13 – zu VG Olden­burg, Beschluss vom 20.06.2013 – 12 B 5090/​13[]
  7. VG Olden­burg, Beschluss vom 09.09.2013, a.a.O.[]
  8. Nds. OVG, a.a.O.[]
  9. VG Olden­burg, Beschluss vom 17.06.2013, a.a.O.[][]
  10. vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 14.01.2004, 1 BvR 506/​03, GewA 2004, 296 = NVwZ 2004, 718; Nds. OVG, Beschluss vom 17.11.2009 – 7 ME 116/​09, GewA 2010, 245; BayVGH, Beschluss vom 12.07.2010 – 4 CE 10.1535, Bay. Ver­wal­tungs­blatt 2011, 23; jeweils m.w.N.[]
  11. Nds. OVG, Beschluss vom 27.11.2009, a.a.O.[]
  12. Zusam­men­fas­sung durch Nds. OVG, Beschluss vom 24.09.2013 – 7 MC 85/​13[]
  13. so in dem der Ent­schei­dung des BVerwG vom 07.10.1988 – 7 C 65/​87, BVerw­GE 80, 270, zugrun­de­lie­gen­den Ver­fah­ren zum Güter­kraft­ver­kehrs­ge­setz mit ins­ge­samt 542 erteil­ten Kon­zes­sio­nen[]