Die Öff­nung von Restau­rants in Waren­häu­sern

Vor­läu­fi­ge Betriebs­un­ter­sa­gung von Restau­rants in Waren­häu­sern ist recht­mä­ßig.

Die Öff­nung von Restau­rants in Waren­häu­sern

So hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg in dem hier vor­lie­gen­den Fall einer Restau­rant­be­trei­be­rin ent­schie­den, die sich im Wege des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes gegen die Betriebs­un­ter­sa­gung ihrer Restau­rants durch die Ver­ord­nung zur Ein­däm­mung der Aus­brei­tung des Coro­na­vi­rus SARS-CoV‑2 in der Frei­en und Han­se­stadt Ham­burg gewehrt hat.

In sei­ner Ent­schei­dung hat das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg aus­ge­führt, dass die Antrag­stel­le­rin vor­aus­sicht­lich kei­nen Anspruch auf die begehr­te Fest­stel­lung hat. Ihr ist auf­grund von § 13 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO der Betrieb ihrer Restau­rants in im Ham­bur­ger Stadt­ge­biet bele­ge­nen Waren­häu­sern unter­sagt. Nach die­ser Norm ist der Betrieb von Gast­stät­ten im Sin­ne des Gast­stät­ten­ge­set­zes in der Fas­sung vom 20. Novem­ber 1998 1, zuletzt geän­dert am 10. März 2017 2, untersagt(Satz 1). Das gilt u.a. auch für Spei­se­lo­ka­le und Betrie­be, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den (Satz 2). Auf die Aus­nah­men in § 13 Abs.2 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO kann sich die Antrag­stel­le­rin nicht beru­fen. Soweit § 13 Abs. 3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO eine Aus­nah­me von § 13 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO für die Aus­lie­fe­rung von Spei­sen und Geträn­ken sowie deren Abver­kauf zum Mit­neh­men unter Wah­rung des Abstand­ge­bots vor­sieht, trägt die Antrag­stel­le­rin vor, dass ihr auf­grund der kla­ren Aus­rich­tung ihres Kern­ge­schäfts auf gas­tro­no­mi­sche Ange­bo­te für den sta­tio­nä­ren Ein­zel­han­del die Abga­be und Lie­fe­rung von mit­nah­me­fä­hi­gen Spei­sen nicht mög­lich sei, da der Betrieb von Waren­häu­sern gemäß § 8 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO unter­sagt sei. Die Rege­lung des § 13 Abs. 1HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ist nach der im Ver­fah­ren des vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes allein mög­li­chen, aber auch aus­rei­chen­den sum­ma­ri­schen Prü­fung nicht mit dem hohen Maß an Wahr­schein­lich­keit rechts­wid­rig. Die Ver­ord­nung beruht auf einer aus­rei­chen­den Rechts­grund­la­ge (hier­zu a). § 13 Abs. 1HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ist von die­ser Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung gedeckt (hier­zu b).

a)Die ange­grif­fe­ne Ver­ord­nung fin­det in § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 IfSG eine hin­rei­chen­de gesetz­li­che Grund­la­ge. Das Ober­ver­wal­tungs­ge­richt Müns­ter 3 hat hin­sicht­lich einer ver­gleich­ba­ren Ver­ord­nungs­re­ge­lung, die das Ver­bot des Betriebs von Ver­kaufs­stel­len des Ein­zel­han­dels vor­sieht, mit Bezug auf die gesetz­li­che Grund­la­ge aus­ge­führt:
„(1) Ein Ver­stoß der Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung der §§ 32 Satz 1, 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz1 IfSG gegen höher­ran­gi­ges Recht ist nicht fest­stell­bar.
(aa) Der Ein­wand, § 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 IfSG ent­hal­te hin­sicht­lich der ange­grif­fe­nen Rege­lung kei­ne den ver­fas­sungs­recht­li­chen Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen genü­gen­de Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge, greift vor­aus­sicht­lich nicht durch.

Der Vor­be­halt des Geset­zes ver­langt im Hin­blick auf Rechts­staats­prin­zip und Demo­kra­tie­ge­bot, dass der Gesetz­ge­ber in grund­le­gen­den nor­ma­ti­ven Berei­chen alle wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen selbst zu tref­fen hat und nicht dem Han­deln und der Ent­schei­dungs­macht der Exe­ku­ti­ve über­las­sen darf. Dabei betrifft die Nor­mie­rungs­pflicht nicht nur die Fra­ge, ob ein bestimm­ter Gegen­stand über­haupt gesetz­lich gere­gelt sein muss, son­dern auch, wie weit die­se Rege­lun­gen im Ein­zel­nen zu gehen haben (sog. Wesent­lich­keits­dok­trin). Inwie­weit es einer Rege­lung durch den par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber bedarf, hängt vom jewei­li­gen Sach­be­reich und der Eigen­art des betrof­fe­nen Rege­lungs­ge­gen­stands ab 4.

Auch Geset­ze, die zu Rechts­ver­ord­nun­gen und Sat­zun­gen ermäch­ti­gen, kön­nen den Vor­aus­set­zun­gen des Geset­zes­vor­be­halts genü­gen, die wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen müs­sen aber durch den par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber selbst erfol­gen. Das Erfor­der­nis der hin­rei­chen­den Bestimmt­heit der Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge bei Dele­ga­ti­on einer Ent­schei­dung auf den Ver­ord­nungs­ge­ber aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Aus­maß der Ermäch­ti­gung im Gesetz bestimmt wer­den müs­sen, stellt inso­weit eine not­wen­di­ge Ergän­zung und Kon­kre­ti­sie­rung des Geset­zes­vor­be­halts und des Grund­sat­zes der Gesetz­mä­ßig­keit der Ver­wal­tung dar. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG führt als eine Aus­prä­gung des all­ge­mei­nen Geset­zes­vor­be­halts den staat­li­chen Ein­griff durch die Exe­ku­ti­ve nach­voll­zieh­bar auf eine par­la­men­ta­ri­sche Wil­lens­äu­ße­rung zurück. Eine Ermäch­ti­gung darf daher nicht so unbe­stimmt sein, dass nicht mehr vor­aus­ge­se­hen wer­den kann, in wel­chen Fäl­len und mit wel­cher Ten­denz von ihr Gebrauch gemacht wer­den wird und wel­chen Inhalt die auf Grund der Ermäch­ti­gung erlas­se­nen Ver­ord­nun­gen haben kön­nen 5.

Die Ermäch­ti­gungs­norm muss in ihrem Wort­laut nicht so genau wie irgend mög­lich gefasst sein; sie hat von Ver­fas­sungs wegen nur hin­rei­chend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetz­li­chen Vor­ga­ben mit Hil­fe all­ge­mei­ner Aus­le­gungs­re­geln erschlie­ßen las­sen, ins­be­son­de­re aus dem Zweck, dem Sinn­zu­sam­men­hang und der Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm. Wel­che Anfor­de­run­gen an das Maß der erfor­der­li­chen Bestimmt­heit im Ein­zel­nen zu stel­len sind, lässt sich daher nicht all­ge­mein fest­le­gen. Zum einen kommt es auf die Inten­si­tät der Aus­wir­kun­gen der Rege­lung für die Betrof­fe­nen an. Je schwer­wie­gen­der die grund­rechts­re­le­van­ten Aus­wir­kun­gen für die von einer Rechts­ver­ord­nung poten­ti­ell Betrof­fe­nen sind, des­to stren­ge­re Anfor­de­run­gen gel­ten für das Maß der Bestimmt­heit sowie für Inhalt und Zweck der erteil­ten Ermäch­ti­gung. Zum ande­ren hän­gen die Anfor­de­run­gen an Inhalt, Zweck und Aus­maß der gesetz­li­chen Deter­mi­nie­rung von der Eigen­art des zu regeln­den Sach­ver­halts ab, ins­be­son­de­re davon, in wel­chem Umfang der zu regeln­de Sach­be­reich einer genaue­ren begriff­li­chen Umschrei­bung über­haupt zugäng­lich ist. Dies kann es auch recht­fer­ti­gen, die nähe­re Aus­ge­stal­tung des zu regeln­den Sach­be­reichs dem Ver­ord­nungs­ge­ber zu über­las­sen, der die Rege­lun­gen rascher und ein­fa­cher auf dem neu­es­ten Stand zu hal­ten ver­mag als der Gesetz­ge­ber 6.

Die ange­grif­fe­ne Vor­schrift genügt nach die­sen Maß­ga­ben den Anfor­de­run­gen des Bestimmt­heits­ge­bots aus Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 IfSG ent­hält kei­ne danach unzu­läs­si­ge Glo­bal­ermäch­ti­gung für den Ver­ord­nungs­ge­ber. Zwar ist die Rege­lung als offe­ne Gene­ral­klau­sel aus­ge­stal­tet, um den Infek­ti­ons­schutz­be­hör­den bzw. über den Ver­weis in § 32 Satz 1 IfSG dem Ver­ord­nungs­ge­ber ein mög­lichst brei­tes Spek­trum an geeig­ne­ten Schutz­maß­nah­men zu eröff­nen 7.

Denn der Gesetz­ge­ber ist bei Erlass der (Vorgänger-)Regelung davon aus­ge­gan­gen, dass sich die Fül­le der Schutz­maß­nah­men, die bei einem Aus­bruch einer über-trag­ba­ren Krank­heit infra­ge kom­men kön­nen, nicht von vorn­her­ein über­se­hen lässt. Aller­dings hat er unter ande­rem bereits mit der nur bei­spiel­haf­ten Auf­zäh­lung in § 28 Abs. 1 Satz 2 IfSG, wonach unter den Vor­aus­set­zun­gen von Satz 1 Ver­an­stal­tun­gen und sons­ti­ge Ansamm­lun­gen von Men­schen beschränkt oder ver­bo­ten und Bade­an­stal­ten oder in § 33 genann­te Gemein­schafts­ein­rich­tun­gen oder Tei­le davon geschlos­sen wer­den kön­nen, deut­lich gemacht, dass in Kon­kre­ti­sie­rung der mit der Gene­ral­klau­sel eröff­ne­ten Hand­lungs­mög­lich­kei­ten auch weit­rei­chen­de Maß­nah­men gegen­über der All­ge­mein­heit in Betracht kom­men. Denn § 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 und Satz 2 IfSG ste­hen nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers nicht in einem Spe­zia­li­täts­ver­hält­nis; viel­mehr kön­nen alle not­wen­di­gen Schutz­maß­nah­men auf die Gene­ral­klau­sel des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 IfSG gestützt wer­den. Die in Satz 2 bei­spiel­haft genann­ten Schutz­maß­nah­men wer­den ledig­lich geson­dert erwähnt, um einer­seits ihre erheb­li­che Bedeu­tung her­vor­zu­he­ben und ande­rer­seits Ver­stö­ße gegen voll­zieh­ba­re Anord­nun­gen inso­weit straf­recht­lich ahn­den zu kön­nen (vgl. § 75 Abs. 1 Nr. 1 IfSG) 8.

Dass nach Inhalt und Zweck der Ermäch­ti­gung in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 IfSG grund­sätz­lich auch Geschäfts­schlie­ßun­gen als eine mög­li­che Schutz­maß­nah­me ver­ord­net wer­den kön­nen, ist vor die­sem Hin­ter­grund unzwei­fel­haft. Dafür spricht, dass (Einzelhandels-)Betriebe mit Publi­kums­ver­kehr den in Satz 2 der Vor­schrift aus­drück­lich genann­ten Ver­an­stal­tun­gen und sons­ti­gen Zusam­men­künf­ten inso­weit ähneln, als dass sie eben­so wie die­se Anzie­hungs­punk­te für Men­schen an einem begrenz­ten Ort sind und damit ein beson­de­res Risi­ko für die Wei­ter­ver­brei­tung einer von Mensch zu Mensch über­trag­ba­ren Krank­heit dar­stel­len 9.

Es bestehen unter dem Gesichts­punkt der Bestimmt­heit auch kei­ne durch­grei­fen-den Beden­ken gegen die Annah­me, dass § 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 IfSG zum Erlass von Maß­nah­men all­ge­mei­ner Art, die als sol­che auch beson­ders ein­griffsin-ten­siv sein kön­nen, befugt. Der Gesetz­ge­ber hat mit der Neu­fas­sung des § 28 Abs.1 IfSG zum 28. März 2020 den Satz 1 um den zwei­ten Halb­satz „sie kann ins-beson­de­re Per­so­nen ver­pflich­ten, den Ort, an dem sie sich befin­den, nicht oder nur unter bestimm­ten Bedin­gun­gen zu ver­las­sen oder von ihr bestimm­te Orte oder öf-fent­li­che Orte nicht oder nur unter bestimm­ten Bedin­gun­gen zu betre­ten“ ergänzt und gleich­zei­tig Satz 2 Halb­satz 2 gestri­chen. Unab­hän­gig von der Fra­ge, ob es sich bei die­ser Ände­rung um eine blo­ße Anpas­sung aus Grün­den der Nor­men­klar­heit handelt,so die Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs 10 besteht kein Zwei­fel, dass damit jeden­falls nun­mehr hin­rei­chend bestimmt zum Aus­druck gebracht wird, dass über punk­tu­ell wir­ken­de Maß­nah­men hin­aus all­ge­mei­ne oder gleich­sam flä­chen­de­cken­de Ver­bo­te erlas­sen wer­den kön­nen. Dafür spricht nicht nur der Wort­laut von§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 2 IfSG. Auch der Umstand, dass es sich bei der Geset­zes­än­de­rung um eine Reak­ti­on auf das aktu­el­le Bedürf­nis zum Erlass von lan­des­weit gel­ten­den Schutz­maß­nah­men han­delt, trägt die­ses Aus-legungs­er­geb­nis, zumal der Gesetz­ge­ber in Kennt­nis der bereits erlas­se­nen Län-der­ver­ord­nun­gen bei gleich­zei­tig bestehen­der Kri­tik an der ursprüng­li­chen Geset-zes­fas­sung gehan­delt hat11.

Schließ­lich hat der Par­la­ments­ge­setz­ge­ber auch das Aus­maß der dem Ver­ord­nungs­ge­ber erteil­ten Rechts­macht bestimmt. Die­se beschränkt sich auf „not­wen­di­ge Schutz­maß­nah­men“. Inner­halb des dem Ver­ord­nungs­ge­ber hier­durch zuwach­sen­den Rege­lungs­er­mes­sens ist damit eine Nor­mie­rung zuläs­sig, soweit und solan­ge die­se zur Ver­hin­de­rung der (Weiter-)Verbreitung einer über­trag­ba­ren Krank­heit gebo­ten ist und gegen­über den davon Betrof­fe­nen nicht unver­hält­nis­mä­ßig wirkt 12.

Inhalt, Zweck und Aus­maß der vom Gesetz­ge­ber erteil­ten Ermäch­ti­gung erschei­nen damit im vor­lie­gen­den­Zu­sam­men­hang hin­rei­chend deut­lich vor­ge­ge­ben.

Es muss im Rah­men des vor­läu­fi­gen Rechts­schutz­ver­fah­rens auch nicht ent­schie­den wer­den, ob wegen der Aus­wir­kun­gen auf die Berufs­frei­heit oder Eigen­tums­ga­ran­tie prin­zi­pi­ell eine über die Gren­zen von Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hin­aus­ge­hen­de Ver­pflich­tung zur Nor­mie­rung flä­chen­de­cken­der Betriebs­ver­bo­te für Ein­zel­han­dels­ge­schäf­te jen­seits des täg­li­chen Bedarfs­durch den par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­ber besteht. Selbst wenn inso­weit ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken gegen die Gene­ral­klau­sel des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 IfSG als Grund­la­ge für all­ge­mei­ne Betriebs­un­ter­sa­gun­gen bestehen soll­ten, weil der par­la­men­ta­ri­sche Gesetz­ge­ber zwar die Ent­schei­dung über ihre grund­sätz­li­che Zuläs­sig­keit getrof­fen­hat, die Maß­nah­men selbst aber weder tat­be­stand­lich (etwa für Fäl­le epi­de­mi­scher Not­la­gen von natio­na­ler Trag­wei­te i. S. v. § 5 Abs. 1 und 2 IfSG) noch auf Rechts­fol­gen­sei­te (durch eine zeit­li­che Beschrän­kung) genau­er umgrenzt hat, ergä­be sich dar­aus der­zeit nicht ihre Unan­wend­bar­keit 13.

In der Recht­spre­chung ist aner­kannt, dass es im Rah­men unvor­her­ge­se­he­ner Ent­wick­lun­gen aus über­ge­ord­ne­ten Grün­den des Gemein­wohls gebo­ten sein kann, nicht hin­nehm­ba­re gra­vie­ren­de Rege­lungs­lü­cken für einen Über­gangs­zeit­raum ins­be­son­de­re auf der Grund­la­ge von Gene­ral­klau­seln­zu schlie­ßen und auf die­se Wei­se selbst sehr ein­griffs­in­ten­si­ve Maß­nah­men, die an sich einer beson­de­ren Rege­lung­be­dür­fen, vor­über­ge­hend zu ermög­li­chen. 14.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen für die Anwen­dung der infek­ti­ons­schutz­recht­li­chen Gene­ral­klau­sel zur Ver­mei­dung nicht mehr ver­tret­ba­rer Schutz­lü­cken lägen aktu­ell vor.

Bei dem vor­lie­gen­den Pan­de­mie­fall han­delt es sich um ein der­art außer­ge­wöhn­li­ches und in der Geschich­te der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land bei­spiel­lo­ses Ereig­nis, dass der zustän­di­ge Bun­des­ge­setz­ge­ber eine spe­zi­el­le Ermäch­ti­gung für Maß­nah­men, wie sie jetzt für des­sen Bewäl­ti­gung etwa mit § 5 Abs. 4 Coro­naSch­VO ergrif­fen wer­den, bis­lang nicht vor­se­hen muss­te. Vom Gesetz­ge­ber könn­te auch nicht erwar­tet wer­den, eine sol­che Rechts­grund­la­ge – deren Erfor­der­lich­keit unter­stellt – bereits jetzt geschaf­fen zu haben. Eine gege­be­nen­falls unkla­re Rechts­la­ge begrün­det noch kei­nen unmit­tel­ba­ren gesetz­ge­be­ri­schen Hand­lungs­be­darf, selbst wenn der Gesetz­ge­ber bereits ers­te Ände­run­gen am Infek­ti­ons­schutz­ge­setz vor­ge­nom-men hat, um recht­li­che Zwei­fel an den schon getrof­fe­nen Maß­nah­men zu besei­ti-gen. Schließ­lich besteht ein drin­gen­der Hand­lungs­be­darf, der zur Schlie­ßung gra-vie­ren­der, bei einer Abwä­gung der gegen­läu­fi­gen ver­fas­sungs­recht­li­chen Posi­tio-nen nicht mehr ver­tret­ba­rer Schutz­lü­cken den vor­über­ge­hen­den Rück­griff auf die infek­ti­ons­schutz­recht­li­che Gene­ral­klau­sel gebie­ten wür­de (dazu nach­fol­gend unter (2)).

(bb) Der gerüg­te Ver­stoß gegen das Zitier­ge­bot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG besteht nicht. Unab­hän­gig davon, ob durch das grund­sätz­li­che­Ver­bot des Betriebs von Ver­kaufs­stel­len des Ein­zel­han­dels die Berufs­frei­heit beein­träch­tigt wird oder – wie die Antrag­stel­le­rin vor allem meint – in die­Ei­gen­tums­frei­heit in ihrer Aus­prä­gung als Recht des ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­triebs ein­ge­grif­fen wird, wird ein sol­cher nicht dadurch begrün­det, dass § 32 Satz 3 IfSG weder Art. 12 Abs.1 GG noch Art. 14 Abs. 1 GG als sol­che Grund­rech­te benennt, die durch die Rechts­ver­ord­nung zur Bekämp­fung über­trag­ba­rer Krank­hei­ten ein­ge­schränkt wer­den kön-nen. Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG muss ein grund­rechts­ein­schrän­ken­des Gesetz das ein­ge­schränk­te Grund­recht aus­drück­lich benen­nen. Die Rege­lung dient der Siche­rung der­je­ni­gen Grund­rech­te, die auf­grund eines speziellen,vom Grund­ge­setz vor­ge­se­he­nen Geset­zes­vor­be­halts über die im Grund­recht selbst ange­leg­ten Gren­zen hin­aus ein­ge­schränkt wer­den könn­ten. Indem das Gebot den Gesetz­ge­ber zwingt, sol­che Ein­grif­fe im Geset­zes­wort­laut aus­zu­wei­sen, will es sicher­stel­len, dass nur wirk­lich gewoll­te Ein­grif­fe erfol­gen; auch soll sich der Gesetz­ge­ber über die Aus­wir­kun­gen sei­ner Rege­lun­gen für die betrof­fe­nen Grund­rech­te Rechen­schaft geben. Von der­ar­ti­gen Grund­rechts­ein­schrän­kun­gen wer­den in der Recht­spre­chung anders­ar­ti­ge grund­rechts­re­le­van­te Rege­lun­gen unter­schie­den, die der Gesetz­ge­ber in Aus­füh­rung der ihm oblie­gen­den, im Grund­recht vor­ge­se­he­nen Rege­lungs­auf­trä­ge, Inhalts­be­stim­mun­gen oder Schran­ken­be­zie­hun­gen vor­nimmt. Hier erscheint die Warn- und Besin­nungs­funk­ti­on des Zitier­ge­bots von gerin­ge­rem Gewicht, weil dem Gesetz­ge­ber in der Regel ohne­hin bewusst ist, dass er sich im grund­rechts­re­le­van­ten Bereich bewegt. Durch eine Erstre­ckung des Gebots auf sol­che Rege­lun­gen wür­de es zu einer die Gesetz­ge­bung unnö­tig behin­dern­den lee­ren Förm­lich­keit kom­men. Zu die­sen grund­rechts­re­le­van­ten Rege­lun­gen zäh­len sowohl inhalts- und schran­ken­be­stim­men­de Nor­men i. S. v. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG als auch berufs­re­geln­de Geset­ze i. S. v. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG 15.

Mit der Rege­lung des § 28 Abs. 1 IfSG kommt der Gesetz­ge­ber die­sen Aus­ge­stal­tungs- und Rege­lungs­auf­trä­gen nach 16.“

Die­sen Aus­füh­run­gen schließt sich das Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg aus eige­ner Über­zeu­gung an. Die Argu­men­te der Antrag­stel­le­rin geben kei­nen Anlass zu wei­te­ren dies­be­züg­li­chen Erör­te­run­gen.

b)Die Rege­lung des § 13 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ist von die­ser Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung gedeckt. Sie genügt mate­ri­ell-recht­lich den aus § 28 Abs. 1 IfSG fol­gen­den Vor­aus­set­zun­gen (hier­zu aa)) und ist auch im Übri­gen mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar (hier­zu bb)).

aa)Nach §32 Satz1IfSG wer­den die Lan­des­re­gie­run­gen ermäch­tigt, unter den Vor­aus­set­zun­gen, die für Maß­nah­men nach den §§ 28 bis 31 maß­ge­bend sind, auch durch Rechts­ver­ord­nun­gen ent­spre­chen­de Gebo­te und Ver­bo­te zur Bekämp­fung über­trag­ba­rer Krank­hei­ten zu erlas­sen. Für die Anord­nung spe­zi­fi­scher infek­ti­ons­schutz­recht­li­cher Maß­nah­men ist es nach § 28 Abs.1 Satz1IfSG auf Tat­be­stands­ebe­ne erfor­der­lich, aber auch
aus­rei­chend, dass Kran­ke, Krank­heits­ver­däch­ti­ge, Anste­ckungs­ver­däch­ti­ge oder Aus­schei­der einer über­trag­ba­ren Krank­heit fest­ge­stellt wer­den. Soweit Schutz­maß­nah­men zur Ver­hin­de­rung der Ver­brei­tung über­trag­ba­rer Erkran­kun­gen erfor­der­lich sind, kön­nen die­se grund­sätz­lich auch gegen­über Drit­ten ergrif­fen wer­den 17.

Die Krank­heit Covid-19 stellt ohne Zwei­fel eine über­trag­ba­re Krank­heit im Sin­ne der Norm dar. In Ham­burg waren am 20. April 2020 4.368 Fäl­le gemel­det 18.Damit war die Antrags­geg­ne­rin zum Han­deln ver­pflich­tet.

Soweit der Antrags­geg­ne­rin hin­sicht­lich Art und Umfang der Bekämp­fungs­maß­nah­men ein (Verordnungs-)Ermessen zukommt, hat sie hier­von mit der Rege­lung des § 13 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO nach sum­ma­ri­scher Prü­fung auch in vor­aus­sicht­lich nicht zu bean­stan­den­der Art und Wei­se Gebrauch gemacht. Soweit die Antrag­stel­le­rin anmerkt, dass § 28 Abs. 1 IfSG in der Ver­ord­nung nicht als Rechts­grund­la­ge erwähnt wird, ist dies uner­heb­lich. § 28 IfSG wird von der eigent­li­chen Ver­ord­nungs­er­mäch­ti­gung nur hin­sicht­lich der tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen in Bezug genom­men. Einer zusätz­li­chen aus­drück­li­chen Erwäh­nung in der Ver­ord­nung als deren Rechts­grund­la­ge bedarf es nicht.

bb) Die Rege­lung ist auch im Übri­gen mit höher­ran­gi­gem Recht ver­ein­bar und ver­stößt vor­aus­sicht­lich weder gegen das Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ge­bot noch gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

Dabei ver­kennt das Ver­wal­tungs­ge­richt nicht, dass die Unter­sa­gung des Betriebs von Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­lenund Betrie­ben, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, soweit sie nicht unter die Aus­nah­me­re­ge­lun­gen fal­len, eine erheb­li­che – wenn nicht unter Umstän­den exis­tenz­ver­nich­ten­de – Beein­träch­ti­gung der aus Art. 12 Abs. 1 und Art.14 Abs. 1 GG fol­gen­den Grund­rech­te dar­stellt. Das Gericht hält die der­zeit noch bis zum 6. Mai 2020 gel­ten­de Rege­lung jedoch für (noch) ver­hält­nis­mä­ßig.

Die Rege­lung dient dem legi­ti­men Ziel, sozia­le Kon­tak­te zu redu­zie­ren, um die Aus­brei­tung der Covid-19-Erkran­kung ein­zu­däm­men und so die Gesund­heit und das Leben ins­be­son­de­re von Risi­ko­grup­pen sowie eine Über­for­de­rung des Gesund­heits­sys­tems durch zu vie­le gleich­zei­ti­ge Infek­tio­nen zu ver­hin­dern 19.Die ergrif­fe­ne Maß­nah­me der vor­über­ge­hen­den Unter­sa­gung des Betriebs von Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­len und Betrie­ben, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, ist geeig­net, die­ses Ziel zu för­dern. Inso­fern sind die Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve des Ver­ord­nungs­ge­bers und sein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu berück­sich­ti­gen.

Auf­grund der aktu­el­len Erkennt­nis­la­ge ist davon aus­zu­ge­hen, dass eineweit­ge­hen­de Redu­zie­rung mensch­li­cher Kon­tak­te die Aus­brei­tung des sich im Wege einer Tröpf­chen­in­fek­ti­on beson­ders leicht von Mensch zu Mensch über­trag­ba­ren neu­ar­ti­gen Coro­na­vi­rus ver­lang­samt und hier­durch die Infek­ti­ons­dy­na­mik ver­zö­gert wird. Inso­weit kann sich die Antrags­geg­ne­rin auf fach­wis­sen­schaft­li­che Erkennt­nis­se stüt­zen 20. Der Erwä­gung, dass mensch­li­che Kon­tak­te infol­ge der Unter­sa­gung des Betriebs von Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­len und Betrie­ben, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, redu­ziert wer­den, weil den Men­schen so ein Anreiz genom­men wird, das Haus zu ver­las­sen, ist vor die­sem Hin­ter­grund nach­voll­zieh­bar.

Die getrof­fe­ne Rege­lung ist aller Vor­aus­sicht nach auch erfor­der­lich. Vor dem Hin­ter­grund ihres Gestal­tungs­spiel­raums und ihrer Ein­schät­zungs­prä­ro­ga­ti­ve ist es vor­aus­sicht­lich nicht zu bean­stan­den, dass die Antrags­ge­ne­rin als Ver­ord­nungs­ge­be­rin mil­de­re Mit­tel wie die Betriebs­fort­füh­rung unter stren­gen Hygie­ne­auf­la­gen, wie bei­spiels­wei­se die Ein­hal­tung von Abstands­re­ge­lun­gen, den Erlass von Ein­lass­be­schrän­kun­gen, die Vor­nah­me regel­mä­ßi­ger Flä­chen­des­in­fek­tio­nen oder die Aus­ga­be von Schutz­mas­ken, nicht für gleich geeig­net hält. Inso­fern kann bei der Beur­tei­lung der Effek­ti­vi­tät der­ar­ti­ger Mit­tel auch berück­sich­tigt wer­den, dass deren Umset­zung und Kon­trol­le einen wesent­lich grö­ße­ren Voll­zugs­auf­wand nach sich zie­hen dürf­ten, der vor­aus­sicht­lich von den ent­spre­chen­den Behör­den nicht leist­bar wäre. Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass gege­be­nen­falls neben der Antrag­stel­le­rin auch vie­le ande­re Betrei­ber von Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­len und Betrie­ben, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, ver­lan­gen könn­ten, unter ent­spre­chen­den Auf­la­gen für den Publi­kums­ver­kehr geöff­net zu sein. Dies zöge wie­der­um nach sich, dass das Ziel, die Bevöl­ke­rung dazu zu bewe­gen, zu Hau­se zu blei­ben, nicht im glei­chen Maße erreicht wer­den könn­te 21.

Die Rege­lung des § 13 Abs. 1HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO ist schließ­lich aller Vor­aus­sicht nach auch ange­mes­sen. Dabei ver­kennt das Gericht wie­der­um nicht, dass die Rege­lung für Betrei­ber von Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­len und Betrie­ben, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, eine erheb­li­che Beein­träch­ti­gung der aus Art. 12 Abs.1 und Art. 14 Abs. 1 GG fol­gen­den Grund­rech­te dar­stellt. Dem­ge­gen­über steht jedoch das­ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­gut der Gesund­heit(Art. 2 Abs. 2 Satz1 GG), wel­ches vor­lie­gend gegen­über den vor allem wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen der Betrof­fe­nen und auch der Antrag­stel­le­rin über­wiegt. Die beab­sich­tig­te Ver­lang­sa­mung der Aus­brei­tung des Virus zwecks Gewähr­leis­tung aus­rei­chen­der Kapa­zi­tä­ten im Gesund­heits­sys­tem, um ins­be­son­de­re schwer Erkrank­te behan­deln zu kön­nen, erfor­dert aktu­ell ein­schnei­den­de Maß­nah­men, um Situa­tio­nen wie sie in ande­ren Län­dern, bei­spiels­wei­se Ita­li­en oder Spa­ni­en und vor­aus­sicht­lich auch Tei­len der USA wohl bereits gege­ben zu sein schei­nen, zu ver­hin­dern. Die Unter­sa­gung des Betriebs von Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­len und Betrie­ben, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, sind dem­ge­gen­über bis zum 6.Mai 2020 befris­tet. Dar­über hin­aus hat der Staat ver­schie­de­ne finan­zi­el­le Sofort­hil­fen bereit­ge­stellt, um die ohne Fra­ge ein­tre­ten­den Här­ten abzu­fe­dern 22. Schließ­lich bestehen­nach § 13 Abs. 2 und 3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO Aus­nah­me­re­ge­lun­gen. Wie aus­ge­führt, ist die Aus­lie­fe­rung von Spei­sen und Geträn­ken sowie deren Abver­kauf zum Mit­neh­men­nicht von § 13 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO erfasst(vgl. § 13 Abs. 3 Satz 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO). Auch hier­durch wird die Inten­si­tät der Grund­rechts­be­ein­träch­ti­gung in einem gewis­sen Maße gemil­dert. Die Wir­kung die­ser Mög­lich­keit mag ins­be­son­de­re bei Betrie­ben, die bis­her kei­ne ent­spre­chen­den Geschäfts­struk­tu­ren vor­ge­hal­ten haben, sehr gering aus­fal­len oder sogar nicht vor­han­den sein. In der gene­rel­len Betrach­tung der Rege­lung kann dies aber eben­so außer Acht gelas­sen wer­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Antrag­stel­le­rin dürf­te die in Rede ste­hen­de Rege­lung des § 13 Abs. 1 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO auch nicht gegen den in Art. 3 Abs. 1 GG ver­an­ker­ten Gleich­heits­satz ver­sto­ßen. Soweit die Antrag­stel­le­rin dies­be­züg­lich vor­ge­tra­gen hat, dass die Zulas­sung des Außer-Haus-Ver­kaufs durch § 13 Abs. 3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO zwar sicht­lich auf eine inten­dier­te ver­hält­nis­mä­ßi­ge Rege­lung abzie­le, dabei aber sol­che Gast­stät­ten voll­kom­men außer Betracht las­se, die wie ihre Restau­rants inner­halb von Gebäu­den ange­sie­delt sei­en und nicht an „Lauf­we­gen“ lägen, beruft sie sich in der Sache dar­auf, dass sich die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 13 Abs. 3 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO nicht auf sol­che Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­le und Betrie­be, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, erstreckt. Dass hier­durch eine Ungleich­be­hand­lung vor­liegt, ver­mag das Gericht ange­sichts der man­geln­den Ver­gleich­bar­keit der Sach­ver­hal­te­nicht zu erken­nen. Betrie­be, die Spei­sen und Geträn­ke sowie deren Abver­kauf zum Mit­neh­men anbie­ten, sind im Gegen­satz zu Gast­stät­ten bzw. Spei­se­lo­ka­len und Betrie­ben, in denen Spei­sen zum Ver­zehr an Ort und Stel­le abge­ge­ben wer­den, kon­zep­tio­nell nicht dar­auf aus­ge­legt, Men­schen zum län­ger­fris­ti­gen Ver­wei­len ein­zu­la­den und eine Stät­te der gesel­li­gen Begeg­nung dar­zu­stel­len. Eine Gleich­heit ist auch in Bezug auf die in § 13 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO auf­ge­zähl­ten Betrie­be erkenn­bar nicht gege­ben, weil die­se im Gegen­satz zu den in § 13 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO genann­ten Betrie­ben der Ver­sor­gung obdach­lo­ser Men­schen die­nen oder nicht­öf­fent­lich sind. Jeden­falls dürf­te ein aus­rei­chen­der Dif­fe­ren­zie­rungs­grund vor­lie­gen. Inso­weit ist es der Antrags­geg­ne­rin als Ver­ord­nungs­ge­be­rin im Rah­men ihres Gestal­tungs­spiel­raums nicht ver­wehrt, in der vor­lie­gen­den Art und Wei­se zu typi­sie­ren. Die Erfas­sung sämt­li­cher Betriebs­si­tua­tio­nen erscheint in Form einer abs­trakt-gene­rel­len Rege­lung, wie es die Ver­ord­nung ist, auch vor dem Hin­ter­grund des aktu­el­len Zeit­drucksund Bedin­gun­gen einer sich stän­dig ver­än­dern­den Lage 23 nicht mög­lich. Soweit die Antrag­stel­le­rin vor­ge­bracht hat, dass Über­nach­tungs­an­ge­bo­te in Beher­ber­gungs­be­trie­ben, in Feri­en­woh­nun­gen, auf Cam­ping­plät­zen und in ver­gleich­ba­ren Ein­rich­tun­gen nach § 9HmbSARS-CoV-2-Ein­däm­mungs­VO nicht gene­rell unter­sagt sei­en, son­dern nur für tou­ris­ti­sche Zwe­cke nicht bereit­ge­stellt dürf­ten, ist auch nicht von einer Ver­gleich­bar­keit im Sin­ne des Art. 3 Abs. 1 GG aus­zu­ge­hen, zumal sol­che Über­nach­tungs­an­ge­bo­te zumin­dest nicht in glei­cher Wei­se wie bei einem aus­schließ­li­chen Restau­rant­be­trieb zu einem län­ge­ren Bei­sam­men­sein einer Viel­zahl von Per­so­nen in einem Raum füh­ren dürf­te.

Ver­wal­tungs­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 21. April 2020 – 11 E 1705/​20

  1. BGBl. I S. 3419[]
  2. BGBl. I S. 420, 422[]
  3. OVG Müns­ter, Beschluss vom 06.04.2020 – 13 B 398/20.NE[]
  4. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990 – 1 BvR 402/​87 und Urteil vom 24.09.2003 – 2 BvR 1436/​02[]
  5. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.04.2015 – 2 BvR 1322/​12 u.a. und Urteil vom 19.09.2018 – 2 BvF 1/​15 u.a.[]
  6. Vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 18.07.2005 – 2 BvF 2/​01 und vom 21.09.2016 – 2 BvL 1/​15[]
  7. Vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – 3 C 16.11[]
  8. Vgl. zum Gan­zen BT-Drs. 8/​2468, S. 11, 27 f. zur Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 34 BSeuchG, und BT-Drs. 14/​2530, S. 16, 74 f.; dazu ein­ge­hend Bay. VGH, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 CS 20 – 611[]
  9. Vgl. auch noch­mals Bay. VGH, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 CS 20 – 611[]
  10. BT-Drs. 19/​18111, S. 25[]
  11. So im Ergeb­nis auch Bay. VGH, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 CS 20 – 611; sie­he zudem Bay. VGH, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632, zu all­ge­mei­nen Aus­gangs- und Betre­tungs­ver­bo­ten[]
  12. Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.03.2012 – 3 C 16.11, zu behörd­li­chen Maß­nah­men[]
  13. Vgl. zu sol­chen Beden­ken aus­drück­lich aller­dings nur in Bezug auf all­ge­mei­ne auf­ent­halts- und kon­takt­be­schrän­ken­de Maß­nah­men: Kieß­ling, Rechts­si­cher­heit und Rechts­klar­heit bei Aus­gangs­sper­ren & Co? Zur geplan­ten mini­mal­in­va­si­ven Ände­rung des § 28 I IfSG, JuWiss­Blog Nr. 33/​2020 vom 24. März 2020, abruf­bar unter: https://www.juwiss.de/33 – 2020/​; Klaf­ki, Neue Rechts­grund­la­gen im Kampf gegen Covid-19: Der Geset­zes­ent­wurf zum Schutz der Bevöl­ke­rung bei einer epi­de­mi­schen Lage von natio­na­ler Trag­wei­te, VerfBlog, 2020/​3/​25; abruf­bar unter: https://verfassungsblog.de/neue-rechtsgrundlagen-im-kampf-gegen-covid-19/; all­ge­mein sie­he auch: Kin­green, Wha­te­ver it Takes?: Der demo­kra­ti­sche Rechts­staat in Zei­ten von Coro­na, VerfBlog, 2020/​3/​20, abruf­bar unter: https://verfassungsblog. de/­wha­te­ver-it-takes/; Möl­lers, Par­la­men­ta­ri­sche Selbstent­mäch­ti­gung im Zei­chen des Virus, VerfBlog, 2020/​3/​26, abruf­bar unter: https://verfassungsblog.de/parlamentarische-selbstentmaechtigung-im-zeichen-des-virus/[]
  14. Vgl. OVG NRW, Urteil vom 5. Juli 2013 -5 A 607/​11 -; Saarl. OVG, Urteil vom 6. Sep­tem­ber 2013 -3 A 13/​13; VGH Bad.-Württ., Urteil vom 22. Juli 2004 – 1 S 2801/​03; sie­he auch BVerfG, Beschluss vom 8. Novem­ber 2012 – 1 BvR 22/​12; BVerwG, Beschluss vom 31. Janu­ar 2019 – 1 WB 28.17; sie­he zudem Beth­ge, Aus­gangs­sper­re, VerfBlog, 2020/​3/​24, abruf­bar unter: https://verfassungsblog.de/ausgangssperre/[]
  15. Vgl. BVerfG, Urteil vom 18. Dezem­ber 1968 – 1 BvR638/​64 u. a. und Beschlüs­se vom 4. Mai 1983 – 1 BvL 46/​80 u. a. sowie vom 18. Febru­ar 1970 – 2 BvR 531/​68; End­ers, in: Epping/​Hillgruber, GG, 42. Edi­ti­on, 1. Dezem­ber 2019, Art.19 Rn. 14; Papier/​Shirvani, in: Maunz/​Dürig, GG, Stand: 89. EL Okto­ber 2019, Art. 14 Rn. 449 f.[]
  16. Vgl. auch Bay. VGH, Beschluss vom 30. März 2020 – 20 CS 20.611[]
  17. vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG, OVG Müns­ter, a.a.O., Rn. 70[]
  18. https://www.hamburg.de/coronavirus/13867354/2020 – 04-20-coro­na­vi­us-aktu­el­ler-stan­d/[]
  19. vgl. Risi­ko­be­wer­tung zu Covid-19 des Robert-Koch-Insti­tuts vom 26.3.2020,https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Corona-virus/Risikobewertung.html[]
  20. vgl. RKI: Ant­wor­ten auf häu­fig gestell­te Fra­gen zum Coro­na­vi­rus SARS-CoV‑2 ‑Epi­de­mio­lo­gie (Stand: 18.4.2020) https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html, vgl. auch OVG Müns­ter a.a.O. Rn. 85 ff.[]
  21. vgl. hier­zu auch aus­führ­lich: OVG Bre­men, Beschl. v. 9.4.2020 – 1 B 97/​20[]
  22. vgl. OVG Bre­men a.a.O., Rn. 50[]
  23. dies auch berück­sich­ti­gend OVG Ham­burg, Beschl. v. 26.03.2020 – 5 Bs 48/​20[]