Die Wil­de Maus auf dem Kramer­markt

Der Anwen­dungs­be­reich des § 70 Abs. 2 GewO umfasst nicht die­je­ni­gen Fäl­le, in denen Bewer­bun­gen eines Krei­ses von Anbie­tern ledig­lich des­halb abge­lehnt wer­den, weil sie im Ver­gleich mit ande­ren gleich­ar­ti­gen Anbie­tern ein kon­zep­tio­nel­les Bevor­zu­gungs­kri­te­ri­um nicht erfül­len, ohne dass das Kon­zept der Ver­an­stal­tung den Anspruch erhebt, die Nicht­teil­nah­me des abge­lehn­ten Anbie­ter­krei­ses sei schlecht­hin erfor­der­lich.

Die Wil­de Maus auf dem Kramer­markt

In die Teil­nah­me­be­din­gun­gen für die Anbie­ter eines Volks­fes­tes sind kei­nes­wegs zwin­gend alle Dif­fe­ren­zie­run­gen auf­zu­neh­men, die "irgend­wie" zu einer Ableh­nung der Bewer­bung bestimm­ter Anbie­ter­krei­se füh­ren kön­nen. Viel­mehr sind dort nur die­je­ni­gen Beschrän­kun­gen des Teil­neh­mer­krei­ses not­wen­dig auf­zu­füh­ren, die auf § 70 Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) zu stüt­zen sind 1. Dage­gen steht es grund­sätz­lich im Ermes­sen des Ver­an­stal­ters, in wel­chem Umfang er auch das ihm nach § 70 Abs. 3 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) ein­ge­räum­te Aus­wahler­mes­sen dadurch bin­det, dass er vor­ab Kri­te­ri­en für des­sen Aus­übung fest­schreibt 2.

Aller­dings ist die Abgren­zung zwi­schen den Anwen­dungs­be­rei­chen der Absät­ze 2 und 3 des § 70 GewO gera­de mit Blick auf kon­zep­tio­nel­le Erwä­gun­gen bei Volks­fes­ten Schwie­rig­kei­ten berei­ten kann 3. Nicht alle kon­zep­tio­nel­len Erwä­gun­gen, derent­we­gen die Teil­nah­me an einem Volks­fest einem nach abs­trak­ten Kri­te­ri­en bestimm­ten oder bestimm­ba­ren Kreis von Anbie­tern ver­sagt wird, stel­len sich näm­lich objek­tiv als Beschrän­kung der Ver­an­stal­tung auf bestimm­te Anbie­ter­grup­pen im Sin­ne des § 70 Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) dar. Ins­be­son­de­re gehö­ren hier­her nicht die­je­ni­gen Fäl­le, in denen Bewer­bun­gen eines Krei­ses von Anbie­tern ledig­lich des­halb abge­lehnt wer­den, weil sie im Ver­gleich mit ande­ren gleich­ar­ti­gen Anbie­tern ein kon­zep­tio­nel­les Bevor­zu­gungs­kri­te­ri­um nicht erfül­len, ohne dass das Kon­zept der Ver­an­stal­tung den Anspruch erhebt, die Nicht­teil­nah­me des abge­lehn­ten Anbie­ter­krei­ses sei schlecht­hin erfor­der­lich. Denn in die­ser Kon­stel­la­ti­on fin­det objek­tiv nur eine Aus­wahl unter gleich­ar­ti­gen Anbie­tern statt, die zuguns­ten der (rela­tiv) geeig­ne­te­ren unter ihnen aus­fällt. Eine (abso­lu­te) Beschrän­kung der Ver­an­stal­tung auf bestimm­te Anbie­ter­grup­pen erfolgt nicht. Als Prüf­stein zur Beant­wor­tung der Fra­ge, ob eine Aus­wahl oder eine Beschrän­kung vor­liegt, kann dabei die wei­te­re Fra­ge genom­men wer­den, ob der Ver­an­stal­ter die abge­lehn­ten Bewer­bun­gen des in Rede ste­hen­den Anbie­ter­krei­ses auch dann gene­rell zurück­ge­wie­sen hät­te, wenn sich kein Anbie­ter gefun­den hät­te, der das Kri­te­ri­um erfüll­te, an dem sie geschei­tert sind. Kann die­se wei­te­re Fra­ge näm­lich ein­deu­tig ver­neint wer­den, ist regel­mä­ßig kei­ne Beschrän­kung des Anbie­ter­krei­ses im Sin­ne des § 70 Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) gege­ben, son­dern ledig­lich eine Betä­ti­gung des Aus­schluss­ermes­sens nach § 70 Abs. 3 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO).

So liegt es auch hier. Denn im letz­ten Absatz auf der zwei­ten Sei­te des Ver­ga­be­ver­merks der Stadt Olden­burg heißt es aus­drück­lich "Nach­dem im letz­ten Jahr eine Wil­de Maus plat­ziert wur­de, besteht Ein­ver­neh­men, die­se nur zu berück­sich­ti­gen, wenn kei­ne geeig­ne­te alter­na­ti­ve Fahr­wei­se für den Olden­bur­ger Markt zur Ver­fü­gung steht." Schon des­halb lag also kei­ne Beschrän­kung des Anbie­ter­krei­ses im Sin­ne des § 70 Abs. 2 GewO (i. V. m. § 60b Abs. 2 Satz 1 GewO) vor, die es zwin­gend erfor­dert hät­te, sie in die Teil­nah­me­be­din­gun­gen auf­zu­neh­men.

Es gehört zu einer fai­ren Gestal­tung des Ver­ga­be­ver­fah­rens, dass behörd­li­che Ver­ga­be­richt­li­ni­en trans­pa­rent sind und den Bewer­bern so recht­zei­tig bekannt gege­ben wer­den, dass sie sich dar­auf ein­stel­len kön­nen 4. Dies bedeu­tet aber nicht, dass sol­che Ver­ga­be­richt­li­ni­en in jeder Hin­sicht erschöp­fen­de Aus­kunft über alle Fak­to­ren geben müss­ten, die für den Erfolg oder Miss­erfolg einer Bewer­bung maß­geb­lich wer­den kön­nen.

Das Nie­der­säch­si­sche Ober­ver­wal­tungs­ge­richt hat schon in sei­nem Urteil vom 15.01.1998 5 ent­schie­den, dass es sach­lich gerecht­fer­tigt ist, einen Anbie­ter – unab­hän­gig davon, ob "Platz­man­gel" herrscht – bereits dann von der Ver­an­stal­tung aus­zu­schlie­ßen, wenn sein Geschäft nicht in die Gesamt- oder Platz­kon­zep­ti­on des Fes­tes passt. Denn dem Ver­an­stal­ter kom­me ein – in der Natur der Sache lie­gen­des – Ermes­sen zu, das gewünsch­te Gesamt­bild der Ver­an­stal­tung fest­zu­le­gen 6. Bewer­ber, deren Ver­kaufs­ge­schäf­te die hier­nach fest­ge­leg­ten Kri­te­ri­en nicht erfüll­ten, dürf­ten daher von vorn­her­ein – unab­hän­gig von der Attrak­ti­vi­tät ihres Ange­bo­tes – aus dem Kreis der zuzu­las­sen­den Anbie­ter aus­ge­schie­den wer­den. Ande­ren­falls könn­ten Anbie­ter durch einen mit der Gesamt­kon­zep­ti­on des Volks­fes­tes nicht in Ein­klang ste­hen­den Raum­an­spruch die Ziel­set­zun­gen des Ver­an­stal­ters gefähr­den. Dar­an hält das Nie­der­säch­si­sche OVG auch für Fahr­ge­schäf­te fest 7.

Da die Gesamt- und Platz­kon­zep­ti­on die kon­kre­te räum­li­che und bran­chen­mä­ßi­ge Auf­tei­lung des ver­füg­ba­ren Raums ent­hält, ist es schon aus prak­ti­schen Grün­den nicht mög­lich, jedes Detail vor­ab fest­zu­le­gen und für künf­ti­ge Bewer­ber vor­her­seh­bar zu machen 8. Des­halb reicht es aus, wenn ein Maß­stab exis­tiert, an dem sich die kon­zep­tio­nel­len Rege­lun­gen vor­her­seh­bar zu ori­en­tie­ren haben 8. Die­ser Maß­stab fin­det sich für den vor­lie­gen­den Fall bereits in § 3 Abs. 2 Satz 2 der Markt­ord­nung der Stadt Olden­burg (Sat­zung vom 20.06.2000 i. d. F. der Ände­rung v. 17.05.2010), dem ent­nom­men wer­den kann, dass der Abwechs­lungs­reich­tum bei der Gestal­tung von Volks­fes­ten ein neben die Attrak­ti­vi­tät der Geschäf­te tre­ten­der eigen­stän­di­ger Gesichts­punkt ist, dem der Ver­an­stal­ter Rech­nung tra­gen soll.

Da es sich bei der für 2013 kon­zep­tio­nell fest­ge­leg­ten Bevor­zu­gung von Ach­ter­bah­nen der gemä­ßig­te­ren Fahr­wei­se ledig­lich um ein rela­ti­ves Vor­rang­kri­te­ri­um und nicht um ein abso­lu­tes Beschrän­kungs­kri­te­ri­um han­delt, war es nicht wider­sprüch­lich, dass die Stadt Olden­burg zunächst auch Bewer­bun­gen mit Fahr­ge­schäf­ten der dyna­mi­sche­ren Fahr­wei­se zur Kon­kre­ti­sie­rung ihrer Bewer­bung auf­for­der­te.

Die Auf­for­de­rung an einen Bewer­ber, sei­ne Bewer­bung zu kon­kre­ti­sie­ren, ist kei­ne einem Bau­vor­be­scheid ver­gleich­ba­re Vor­ab­ent­schei­dung, son­dern ledig­lich eine Ver­fah­rens­hand­lung. Denn für einen Bau­vor­be­scheid ist kenn­zeich­nend, dass auf Antrag über ein­zel­ne Fra­gen, über die im Bau­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren zu ent­schei­den wäre und die selb­stän­dig beur­teilt wer­den kön­nen, vor­ab ent­schie­den wird (vgl. § 73 Abs. 1 Satz 1 NBauO). Die Auf­for­de­rung, eine Bewer­bung zu kon­kre­ti­sie­ren, ent­hält aber noch kei­ne (teil­wei­se) inhalt­li­che Ent­schei­dung über die­se Bewer­bung, son­dern dient ledig­lich deren Vor­be­rei­tung.

Nie­der­säch­si­sches Ober­ver­wal­tungs­ge­richt, Beschluss vom 5. Sep­tem­ber 2014 – 7 LA 75/​13

  1. vgl. Ennu­schat, in: Tettinger/​Wank/​Ennuschat, GewO, 8. Aufl.2011, § 70 Rn. 16; Schön­lei­ter, in: Landmann/​Rohmer, GewO, Bd. I, Stand: März 2014, § 70 Rn. 8[]
  2. vgl. Schön­lei­ter, a. a. O., § 70 Rn. 11[]
  3. vgl. Gie­se­ler, Kon­zep­tio­nel­le Erwä­gun­gen als Aus­schluss­grund bei Volks­fes­ten, GewArch 2013, 151 ff. [152][]
  4. Nds. OVG, Beschluss vom 17. 11.2009 – 7 ME 116/​09 –, GewArch 2010, 245 [246][]
  5. Nds. OVG, Urteil vom 15.01.1998 – 7 L 3983/​96[]
  6. Nds. OVG, Urteil vom 15.01.1998 – 7 L 3983/​96, m. w. N.[]
  7. vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 27.05.2014 – 7 LA 76/​13 –[]
  8. vgl. Gie­se­ler, a. a. O., S. 152[][]