Entscheidung ohne mündliche Verhandlung – und die unzureichende Anhörung

Eine mündliche Anhörung kann nur dann den Anforderungen des § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO genügen, wenn sie vom Gericht aktenkundig gemacht und den Beteiligten zur Kenntnis gebracht worden ist.

Entscheidung ohne mündliche Verhandlung – und die unzureichende Anhörung

Hat sich die Prozesssituation durch eine entscheidungserhebliche Änderung der Rechtslage wesentlich geändert, ist das Oberverwaltungsgericht verpflichtet, die Beteiligten erneut gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO anzuhören, wenn es daran festhalten will, im Beschlussverfahren nach § 130a Satz 1 VwGO zu entscheiden.

Hat das Oberverwaltungsgericht nach § 130a Satz 1 VwGO ermessensfehlerhaft ohne mündliche Verhandlung entschieden, verletzt dies nicht nur den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, sondern kann auch gegen das Recht der Beteiligten auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verstoßen und damit einen absoluten Revisionsgrund im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO begründen, wenn der Verfahrensverstoß zu einem Besetzungsfehler führt, weil Landesrecht für das Beschlussverfahren eine andere Besetzung des Gerichts vorsieht als für das Urteilsverfahren.

Das Oberverwaltungsgericht darf nicht gemäß § 130a VwGO im schriftlichen Verfahren entscheiden, wenn es den Kläger – erstens – zuvor nicht ordnungsgemäß nach § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört  und darüber hinaus – zweitens – ermessensfehlerhaft gemäß § 130a Satz 1 VwGO von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen hat. Beide Verfahrensfehler begründen zugleich eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2, § 138 Nr. 3 VwGO). Überdies begründet der zweite Verfahrensfehler in Gestalt der ermessensfehlerhaften Anwendung des § 130a VwGO hier auch einen vom Kläger der Sache nach ebenfalls gerügten Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG). Jedenfalls der deswegen vorliegende absolute Revisionsgrund des § 138 Nr. 1 VwGO führt gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO zur Aufhebung der Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht.

So auch in dem hier vom Bundesverwaltungsgericht beurteilten Fall: Der Kläger ist vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts1:

Der Kläger ist vor der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nicht ordnungsgemäß nach § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört worden. Ein revisionsrechtlich beachtlicher Verfahrensfehler ist wegen Rügeverlustes zwar noch nicht durch die schriftliche Anhörungsmitteilung des Oberverwaltungsgerichts vom 27.05.2021 begründet worden. Das Oberverwaltungsgericht ist jedoch seiner Verpflichtung zur erneuten Anhörung des Klägers gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, die nach diesem Zeitpunkt entstanden ist, nicht ausreichend nachgekommen.

Obgleich die schriftliche Anhörungsmitteilung des Oberverwaltungsgerichts vom 27.05.2021 nicht ordnungsgemäß war, kann sich der Kläger im Revisionsverfahren auf diesen Verfahrensfehler nicht erfolgreich berufen, weil er sein Rügerecht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 295 und 556 ZPO verloren hat.

Die Anhörungsmitteilung des Oberverwaltungsgerichts vom 27.05.2021 genügte nicht den Anforderungen des § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO. Danach sind die Beteiligten vor einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung in dem Verfahren nach § 130a VwGO zu hören.

Bei der Entscheidung nach § 130a VwGO handelt es sich um eine Ausnahme von der grundsätzlich im Mittelpunkt des Berufungsverfahrens stehenden mündlichen Verhandlung. Die Vorschrift verleiht dem Berufungsgericht unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis, auch gegen den Willen der Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten. Mit Rücksicht darauf sowie auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK werden in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an das Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen strenge Anforderungen gestellt. Das gilt auch für die nach § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO vorgeschriebene Anhörungsmitteilung. Eine ordnungsgemäße Anhörung zum Beschlussverfahren nach § 130a VwGO setzt voraus, dass die Anhörung unmissverständlich erkennen lässt, wie das Berufungsgericht zu entscheiden beabsichtigt, und zwar sowohl hinsichtlich der Verfahrensweise – ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss – als auch hinsichtlich der beabsichtigten Sachentscheidung – Begründetheit oder Unbegründetheit der Berufung –2. Demgegenüber setzt eine ordnungsgemäße Anhörung nicht voraus, dass bereits zu diesem Zeitpunkt die in § 130a Satz 1 VwGO verlangte einstimmige Überzeugungsbildung des Bundesverwaltungsgerichts vorliegen muss, auf die es erst bei der anschließenden Beschlussfassung nach § 130a VwGO ankommt3.

Den dargelegten Anforderungen genügte die schriftliche Anhörungsmitteilung vom 27.05.2021 schon deshalb nicht, weil sie keinerlei Festlegung dazu enthält, welche Entscheidung in der Sache getroffen werden sollte, sondern lediglich unter Wiederholung des Gesetzeswortlauts mitteilte, dass eine Entscheidung über die Berufung gemäß § 130a Satz 1 VwGO in Erwägung gezogen werde, „soweit das Bundesverwaltungsgericht diese für einstimmig begründet oder einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält“. Eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Konkretisierung lässt sich der Anhörungsmitteilung vom 27.05.2021 selbst dann nicht entnehmen, wenn davon ausgegangen wird, dass es zuvor ein Telefongespräch der Senatsvorsitzenden mit dem Prozessbevollmächtigten des Klägers mit dem von diesem geschilderten Inhalt gegeben hat. Denn unabhängig davon, ob und inwieweit eine solche (ergänzende) mündliche Erläuterung überhaupt den formellen Anforderungen des § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO genügen kann, hat die Senatsvorsitzende jedenfalls auch in dem vom Kläger geschilderten Telefonat nicht eindeutig mitgeteilt, wie das Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden beabsichtigte.

Der Kläger kann sich allerdings auf diesen Verstoß gegen das Anhörungserfordernis des § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO und die darauf gestützte Rüge der Verletzung seines Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht berufen, weil er sein Rügerecht nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 295 und 556 ZPO bereits in der Berufungsinstanz verloren hat.

Gemäß § 173 Satz 1 VwGO sind die zivilprozessualen Vorschriften über den Verlust des Rügerechts und insbesondere § 295 ZPO auch im Verwaltungsprozess anwendbar4. Das gilt auch für § 556 ZPO5. Danach kann die Verletzung einer das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden Vorschrift in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits in der Berufungsinstanz nach der Vorschrift des § 295 ZPO verloren hat. § 295 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden kann, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Die Regelung findet auch Anwendung, wenn in einem schriftlichen Verfahren entschieden werden soll. In diesen Fällen muss der Verfahrensfehler grundsätzlich in dem auf den Verfahrensfehler folgenden Schriftsatz gerügt werden6.

Der Verlust des Rügerechts ist in Fällen, in denen wie hier eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG geltend gemacht wird, nicht gemäß § 295 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Danach ist § 295 Abs. 1 ZPO nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Die Vorschrift meint solche Verfahrensvorschriften, an deren Einhaltung im Sinne einer geordneten und funktionsfähigen Rechtspflege ein vorrangiges öffentliches Interesse besteht7. Zu diesen Vorschriften gehört Art. 103 Abs. 1 GG nicht. Trotz seiner verfassungsrechtlichen Verankerung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör den Beteiligten zur Wahrung ihrer eigenen Interessen eingeräumt. Das gilt nicht nur für den Bereich des Zivilprozesses, sondern trifft in gleicher Weise auch auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu, sodass es einem Beteiligten freisteht, auf die ihm zur Wahrnehmung seiner Rechte eingeräumten Äußerungsmöglichkeiten zu verzichten8. Der Kläger kann sich daher auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Revisionsverfahren nicht mehr berufen, wenn sich entweder aus den Umständen ergibt, dass sein Prozessbevollmächtigter auf eine Rüge des ihm bekannten Mangels verzichtet9 oder den Fehler bzw. Mangel nicht im nächsten Schriftsatz an das Gericht gerügt hat, obgleich ihm der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. So liegt es hier.

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat in seinem Schriftsatz vom 07.06.2021 den offensichtlichen Anhörungsmangel nicht beanstandet, obgleich ihm als Rechtskundigem zumindest hätte bekannt sein müssen, dass die schriftliche Anhörungsmitteilung des Oberverwaltungsgerichts vom 27.05.2021 (offensichtlich) fehlerhaft war. Im Gegenteil hat er sich nicht nur rügelos auf das weitere Verfahren nach § 130a VwGO eingelassen, sondern sogar ausdrücklich erklärt, mit der vom Oberverwaltungsgericht vorgeschlagenen Verfahrensweise einverstanden zu sein.

Das Oberverwaltungsgericht ist jedoch seiner nach diesem Zeitpunkt entstandenen Verpflichtung zur erneuten Anhörung des Klägers gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO nicht ausreichend nachgekommen.

Nach den vorgenannten Regelungen war das Oberverwaltungsgericht verpflichtet, den Kläger nach dem Verlust des Rügerechts erneut anzuhören, weil sich die Prozesssituation durch eine entscheidungserhebliche Änderung der Rechtslage wesentlich geändert hat.

Einer erneuten Anhörung nach § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO bedarf es, wenn ein Beteiligter auf die erste Anhörung hin wesentliche neue Tatsachen oder Rechtsausführungen vorbringt oder sich sonst die Prozesssituation wesentlich geändert hat10. Eine wesentliche Änderung der Prozesssituation kann auch eintreten, wenn sich – wie hier – das vom Berufungsgericht heranzuziehende entscheidungserhebliche materielle Recht nach der erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts geändert hat. Bei der Auslegung des § 130a VwGO ist die Wertung des Art. 6 Abs. 1 EMRK mit dem Inhalt, den die Vorschrift in der Entscheidungspraxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gefunden hat, vorrangig zu berücksichtigen. Danach ist entscheidend, ob eine veränderte Prozesssituation – ausgehend von der materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts – erstmals Rechtsfragen oder Tatsachen entscheidungserheblich werden lässt, auf die es zuvor nicht ankam und die deshalb im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht in mündlicher Verhandlung zu erörtern waren. Art. 6 Abs. 1 EMRK gebietet in diesen Fällen grundsätzlich, dass die Beteiligten die Gelegenheit erhalten, sich zu den neuen entscheidungserheblichen Fragen in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zu äußern. Sieht das Oberverwaltungsgericht gleichwohl Gründe dafür, an der beabsichtigten Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 130a Satz 1 VwGO festzuhalten, sind die Beteiligten auf jeden Fall erneut gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO anzuhören. Das gilt für wesentlich neue Rechtsfragen ebenso wie für neue Tatsachenfragen, weil zu beidem rechtliches Gehör in prozessordnungsgemäßer Form zu gewähren ist11. So liegt es hier.

Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung von Kindern und Jugendlichen (Kinder- und Jugendstärkungsgesetz – KJSG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 03.06.202112 zum 10.06.2021 hat sich die maßgebliche Rechtslage und damit die Prozesssituation wesentlich geändert. Denn durch dieses Gesetz wurde § 45a in das Achte Buch des Sozialgesetzbuchs (SGB VIII) eingefügt, der eine Legaldefinition des Begriffs der „Einrichtung“ enthält, und es wurde ein entsprechender Verweis auf diese Legaldefinition in § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII aufgenommen. Die Rechtsänderung betraf damit nach der insofern maßgeblichen Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts unmittelbar die zwischen den Beteiligten streitige Frage des Umfangs der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 Abs. 1 SGB VIII. So hat sich das Oberverwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung zur Begründung der aus seiner Sicht bestehenden Erlaubnispflicht ausdrücklich auf die Neuregelung des § 45a SGB VIII gestützt, die es unter Vornahme einer umfänglichen Interpretation als Beleg dafür herangezogen hat, dass Einrichtungen, die – wie diejenige des Klägers – der Berufsausbildung von Jugendlichen dienen, dem Einrichtungsbegriff und damit dem Erlaubnisvorbehalt unterfielen, weil der Einrichtungszweck der „Ausbildung“ bewusst in die Legaldefinition aufgenommen worden sei. Darüber hinaus hat das Oberverwaltungsgericht den vom Kläger für sich in Anspruch genommenen Ausnahmetatbestand der „Jugendbildungseinrichtung“ (§ 45 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 SGB VIII) auch unter Verweis auf die Neuregelung des § 45a Satz 1 SGB VIII verneint, da die Regelung entsprechend dem allgemeinen Begriffsverständnis explizit zwischen „Bildung“ und „Ausbildung“ unterscheide, was nahelege, dass der Gesetzgeber lediglich solche Einrichtungen vom Erlaubnisvorbehalt habe ausnehmen wollen, die der (nicht berufsbezogenen) Jugendbildung dienten.

Der Kläger ist nach dieser Änderung der entscheidungserheblichen Rechtslage nicht ordnungsgemäß gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO angehört worden. Das insoweit allein als Anhörung in Betracht kommende Telefongespräch, das die Senatsvorsitzende nach dem Vortrag des Klägers am 17.06.2021 mit seinem Prozessbevollmächtigten geführt haben soll, genügt jedenfalls nicht den vorstehend dargelegten gesetzlichen Anforderungen. Dabei kann dahinstehen, ob die der Senatsvorsitzenden zugeschriebene Erklärung überhaupt als Anhörung gemeint war und verstanden werden musste. Auch wenn dies nach dem objektiven Empfängerhorizont der Fall und das Telefonat als (ergänzende) Anhörung zu verstehen sein sollte, genügte es jedenfalls nicht den Erfordernissen, die sich aus § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO an mündliche Erklärungen ergeben. Danach entspricht eine mündliche Anhörung nur dann den sich aus den vorgenannten Regelungen folgenden gesetzlichen Anforderungen, wenn sie vom Gericht aktenkundig gemacht, also schriftlich in den Akten dokumentiert, und den Beteiligten zur Kenntnis gebracht worden ist.

§ 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO schließen es – obgleich die schriftliche Anhörungsmitteilung in der Praxis üblich und aus Gründen der Rechtssicherheit sinnvoll ist13 – zwar nicht aus, dass eine Anhörung auch mündlich erfolgen kann14. Denn seinem Wortlaut nach verlangt § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO lediglich, dass die „Beteiligten […] vorher zu hören“ sind und schreibt die Schriftform nicht ausdrücklich vor.

Die insbesondere am Sinn und Zweck des § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO sowie an deren systematischen Bezügen orientierte Auslegung ergibt jedoch, dass eine mündliche Anhörung nur dann den gesetzlichen Anforderungen genügt, wenn sie vom Gericht hinreichend aktenkundig gemacht und den Beteiligten zur Kenntnis gebracht worden ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind an die Ordnungsmäßigkeit einer Anhörung in formeller und inhaltlicher Hinsicht strenge Anforderungen zu stellen, weil das damit eingeleitete Verfahren es dem Berufungsgericht ermöglicht, ohne die auch im Berufungsverfahren grundsätzlich vorgesehene mündliche Verhandlung (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 1 VwGO) zu entscheiden15. Die Beteiligten müssen deshalb in der Anhörung unter anderem den Hinweis erhalten, dass sie sich zu dem beabsichtigten Verfahren äußern können16. Dies macht es zunächst zwingend erforderlich, dass eine Anhörung allen Verfahrensbeteiligten übermittelt bzw. zur Kenntnis gebracht wird17.

Dabei genügt eine mündliche Anhörung nur dann den formellen Anforderungen des § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, wenn sie vom Gericht schriftlich dokumentiert und aktenkundig gemacht worden ist. Verleiht der Gesetzgeber, wie in § 130a VwGO geschehen, dem Berufungsgericht unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis, gegen den Willen der Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu verzichten, entspricht es den Grundsätzen eines fairen Verfahrens, eine hinreichende und für die Beteiligten transparente Dokumentation der Anhörungsmitteilung zu verlangen, weil diese nur so ihrer Funktion, den Beteiligten eine verfahrensangemessene Äußerungsmöglichkeit zu eröffnen, gerecht werden und damit zugleich den Wegfall der mündlichen Berufungsverhandlung teilweise kompensieren kann18. Eine schriftliche Dokumentation ist nach dem dargelegten Sinn und Zweck des § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO auch aus Gründen der Rechtssicherheit geboten, um einen hinreichenden Schutz vor Unsicherheiten über den Erklärungsinhalt von mündlichen Erklärungen zu gewährleisten. Demgemäß hat das Bundesverwaltungsgericht für den (umgekehrten) Fall des Verzichts auf mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO bereits entschieden, dass eine dem Gericht nur fernmündlich mitgeteilte Verzichtserklärung jedenfalls dann unwirksam ist, wenn sie vom Gericht nicht so aktenkundig gemacht worden ist, dass jeder erhebliche Zweifel über den Erklärungsinhalt ausgeschlossen wird19. Für das Erfordernis einer schriftlichen Dokumentation einer mündlichen Anhörung nach § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO spricht darüber hinaus, dass die Aktenführung durch das Gericht der Schaffung einer rechtsstaatlich gebotenen Verfahrenstransparenz dient20. Dies erfordert die vollständige und richtige Dokumentation des wesentlichen Verfahrensgangs21. Normativ kommt dies prozessordnungsrechtlich etwa in der Regelung des § 160 Abs. 2 ZPO zum Ausdruck, wonach die wesentlichen Vorgänge von gerichtlichen Verhandlungen im Sinne des § 159 ZPO in das danach zu erstellende Verhandlungsprotokoll aufzunehmen sind. Der darin enthaltene Rechtsgedanke, dass wesentliche Verfahrenshandlungen schriftlich zu dokumentieren sind, greift auch für die Anhörung gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO, die wesentlich ist, weil mit ihr abweichend von § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 1 VwGO die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ohne Zustimmung der Beteiligten vorbereitet wird.

Gemessen daran ist der Kläger nicht gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO ordnungsgemäß angehört worden. Denn das Telefonat vom 17.06.2021 ist weder (durch einen entsprechenden schriftlichen Vermerk der Senatsvorsitzenden) in der Gerichtsakte dokumentiert noch sind die Beteiligten, also weder der Kläger noch der Beklagte, über den Inhalt des Telefongesprächs schriftlich in Kenntnis gesetzt worden.

Die Rüge dieses Anhörungsmangels im Revisionsverfahren ist nicht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 295 und 556 ZPO ausgeschlossen. In dem Umstand, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers auf das von ihm geschilderte Telefongespräch mit der Senatsvorsitzenden in seinem Schriftsatz vom 05.07.2021 mitgeteilt hat, das Gericht möge entscheiden, liegt weder ein (konkludenter) Verzicht auf das Rügerecht noch kann dem Kläger vorgeworfen werden, dass der Anhörungsmangel in diesem Schriftsatz nicht ausdrücklich gerügt worden ist. Denn der Prozessbevollmächtigte des Klägers kannte den formellen Mangel der nicht aktenkundig gemachten mündlichen Anhörung nicht und musste ihn zu diesem Zeitpunkt auch als Rechtskundiger nicht kennen, weil die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine mündliche Anhörung gemäß § 130a Satz 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO zulässig ist, in der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt war.

Das Oberverwaltungsgericht hat darüber hinaus unter Verstoß gegen § 101 Abs. 1 i. V. m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO ermessensfehlerhaft von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen. Dies begründet im vorliegenden Fall nicht nur eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO), sondern hier auch seines Rechts auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).

Nach § 130a Satz 1 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht über die Berufung durch Beschluss entscheiden, wenn es sie einstimmig für begründet oder einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Entscheidung darüber, ob ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entschieden wird, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts. Sie kann nur daraufhin überprüft werden, ob das Oberverwaltungsgericht von seinem Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat, und ist seitens des Revisionsgerichts nur zu beanstanden, wenn sie auf sachfremden Erwägungen oder einer groben Fehleinschätzung beruht22. Bei der Ausübung dieses Ermessens hat das Berufungsgericht Art. 6 Abs. 1 EMRK mit dem Inhalt, den die Vorschrift in der Entscheidungspraxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gefunden hat, vorrangig zu beachten23. Hat wie hier in erster Instanz eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden, muss im Berufungsverfahren allerdings nicht stets erneut mündlich verhandelt werden. Maßgebend sind vielmehr die Besonderheiten des jeweiligen Rechtsmittelverfahrens. Danach kann eine mündliche Verhandlung entbehrlich sein, wenn die Tatsachen- und Rechtsfragen aufgrund der Aktenlage sachgerecht entschieden werden können. Umgekehrt entfaltet das Gebot, die Rechtssache auch im Interesse der Ergebnisrichtigkeit im Rahmen einer mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten zu erörtern, eine umso stärkere Bedeutung, je vielschichtiger der Streitstoff ist und je schwieriger und komplexer die Rechtsfragen sind, die sich dem Berufungsgericht stellen. Das gilt insbesondere dann, wenn nach der erstinstanzlichen Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine entscheidungserhebliche Änderung der Rechtslage eingetreten ist, die dazu führt, dass sich das Berufungsgericht im Instanzenzug erstmals mit den betreffenden Rechtsfragen zu befassen hat24.

Nach diesen Maßstäben durfte das Oberverwaltungsgericht hier nicht durch Beschluss nach § 130a VwGO entscheiden. Es durfte zwar, ohne dass insoweit eine grobe Fehleinschätzung erkennbar wäre, davon ausgehen, dass für sich genommen weder die Komplexität des Streitstoffs noch die Schwierigkeit der aufgeworfenen Rechtsfragen als solche eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht haben. Es hätte aber berücksichtigen müssen, dass mit dem Inkrafttreten des Kinder- und Jugendstärkungsgesetzes vom 03.06.2021 während des Berufungsverfahrens eine entscheidungserhebliche und wesentliche Änderung der Rechtslage eingetreten ist, zu der die Beteiligten sich im bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht in mündlicher Verhandlung äußern konnten und deren Inhalt ausweislich der ausführlichen Auslegung durch das Oberverwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss auch nicht ohne Weiteres „auf der Hand“ lag. Darüber hinaus hätte es in diesem Zusammenhang auch in Erwägung ziehen müssen, dass das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen und deshalb gerade noch keine verbindliche Entscheidung zur materiellen Rechtslage getroffen hatte25.

Dieser Verstoß gegen § 101 Abs. 1 i. V. m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt wiederum den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) sowie in der vorliegenden Konstellation zusätzlich sein Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), ohne dass insoweit ein Rügeverlust eingetreten wäre.

Ergeht eine Entscheidung wie hier unter Verstoß gegen § 101 Abs. 1 i. V. m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO, begründet sie zugleich eine Verletzung des Anspruchs der Beteiligten auf Gewährung rechtlichen Gehörs und stellt damit einen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 138 Nr. 3 VwGO dar26.

Die ermessensfehlerhafte Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, nach § 130a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren durch Beschluss zu entscheiden, verletzt hier außerdem das Recht der Beteiligten auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und begründet damit einen absoluten Revisionsgrund im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO. Nach der zuletzt genannten Vorschrift ist ein Urteil stets auf der Verletzung von Bundesrecht beruhend anzusehen, wenn das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Ein die Voraussetzungen des § 138 Nr. 1 VwGO erfüllender Verstoß gegen die Garantie des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG kann vorliegen, wenn eine durch eine fehlerhafte Entscheidung nach der Verfahrensvorschrift des § 130a Satz 1 VwGO bedingte Verletzung des Anspruchs auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts führt27. Das gilt jedenfalls dann, wenn sich der Verstoß gegen die Verfahrensvorschrift – wie hier – als objektiv willkürliche, das heißt nicht mehr durch sachliche Erwägungen getragene Entscheidung darstellt28. Letzteres ist mit Blick auf den engen revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab zu § 130a Satz 1 VwGO der Fall, wonach nur dann ein beachtlicher Verfahrensverstoß gegen diese Ermessensvorschrift anzunehmen ist, wenn – wie hier und oben dargelegt – die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts nach § 130a Satz 1 VwGO auf sachfremden Erwägungen oder einer groben Fehleinschätzung beruht. Diese Entscheidung hat hier auch zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung geführt, weil nach Landesrecht für das schriftliche Verfahren nach § 130a VwGO eine andere Besetzung des Gerichts als im Urteilsverfahren vorgesehen ist. Denn nach § 9 Abs. 3 VwGO, § 109 Abs. 1 Satz 2 JustG NRW wirken die ehrenamtlichen Richterinnen und Richter bei Beschlüssen außerhalb der mündlichen Verhandlung abweichend von § 109 Abs. 1 Satz 1 JustG NRW nicht mit, sodass die Bundesverwaltungsgerichte des Oberverwaltungsgerichts in solchen Fällen nur in der Besetzung von drei Berufsrichterinnen oder -richtern entscheiden. Die Rüge der Verletzung der Verfahrensnorm des § 130a Satz 1 VwGO umfasst – ebenso wie bei der Verletzung des rechtlichen Gehörs – gegebenenfalls auch die Rüge der damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden fehlerhaften Besetzung des Gerichts.

Insoweit kann dahinstehen, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit seinem Schriftsatz vom 05.07.2021 auf sein diesbezügliches Rügerecht gemäß § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 295 Abs. 1 und 556 ZPO (konkludent) verzichtet hat, indem er im Anschluss an die ihm gewährte Akteneinsicht erklärt, das Gericht möge entscheiden. Denn jedenfalls soweit hier mit der fehlerhaften Ermessensentscheidung nach § 130a Satz 1 VwGO auch ein Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verbunden ist, ist dieses Recht gemäß § 295 Abs. 2 ZPO unverzichtbar, weil es einer geordneten und funktionsfähigen Rechtspflege dient, an der ein vorrangiges öffentliches Interesse besteht29.

Liegen wie hier mit der Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 138 Nr. 3 VwGO) und dem Verstoß gegen das Recht auf den gesetzlichen Richter (§ 138 Nr. 1 VwGO) absolute Revisionsgründe vor, wird unwiderleglich vermutet, dass die angegriffene Entscheidung auf diesem Mangel beruht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Jedenfalls das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts (§ 138 Nr. 1 VwGO) zwingt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Eine Zurückweisung der Revision gemäß § 144 Abs. 4 VwGO wegen Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung kommt hier nicht in Betracht. Grundsätzlich scheidet eine Zurückweisung der Revision nach dieser Vorschrift schon deshalb aus, weil beim Vorliegen absoluter Revisionsgründe nach § 138 VwGO davon auszugehen ist, dass die gesamte Entscheidung von den Auswirkungen des wesentlichen Verfahrensmangels erfasst ist30. Ob § 144 Abs. 4 VwGO in dem Fall, dass allein ein absoluter Revisionsgrund im Sinne von § 138 Nr. 3 VwGO vorliegt, ausnahmsweise dann anwendbar ist, wenn sich die Versagung des rechtlichen Gehörs nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens, sondern nur auf einzelne Feststellungen bezieht, auf die es für die Entscheidung nicht ankommt31, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn eine solche Ausnahme greift jedenfalls für den hier ebenfalls vorliegenden Verstoß gegen den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 138 Nr. 1 VwGO nicht ein32.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 2. Februar 2023 – 5 C 8.21

  1. OVG NRW, Beschluss vom 12.07.2021 – 12 A 395/18[↩]
  2. stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 21.03.2000 – 9 C 39.99, BVerwGE 111, 69 <75 f.> und Beschlüsse vom 05.09.2007 – 3 B 33.07, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 75 Rn. 4; und vom 12.06.2018 – 9 B 4.18, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 89 Rn. 14, jeweils m. w. N.[↩]
  3. BVerwG, Urteil vom 21.03.2000 – 9 C 39.99, BVerwGE 111, 69 <76>[↩]
  4. stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 16.12.1980 – 6 C 110.79 – ZBR 1982, 30 f. und Beschlüsse vom 06.07.1998 – 9 B 562.98, Buchholz 303 § 391 ZPO Nr. 1 S. 2; und vom 18.07.2019 – 2 B 7.19, Buchholz 303 § 295 ZPO Nr. 18 Rn. 9 m. w. N.[↩]
  5. vgl. BVerwG, Urteil vom 12.11.2014 – 4 C 37.13, NVwZ-RR 2015, 292 Rn.19 und Beschluss vom 22.08.2000 – 2 B 47.00, Buchholz 310 § 125 VwGO Nr. 14 S. 2[↩]
  6. vgl. etwa Assmann, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl.2023, § 295 Rn. 42; Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl.2020, § 295 Rn. 41[↩]
  7. vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.07.2019 – 2 B 7.19, Buchholz 303 § 295 ZPO Nr. 18 Rn. 12 m. w. N.[↩]
  8. BVerwG, Beschluss vom 29.04.1983 – 9 B 1610.81, Buchholz 310 § 55 VwGO Nr. 6 S. 2 m. w. N.[↩]
  9. vgl. dazu sowie zum konkludenten Rügeverzicht Beschluss vom 29.05.1991 – 4 B 71.91, Buchholz 303 § 295 ZPO Nr. 12 S. 8[↩]
  10. stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Urteil vom 25.08.1999 – 8 C 12.98, Buchholz 401.8 Verwaltungsgebühren Nr. 35 S. 1 und 4 <insofern nicht abgedruckt in BVerwGE 109, 272> sowie Beschlüsse vom 15.05.2008 – 2 B 77.07, NVwZ 2008, 1025 <1026> vom 02.03.2010 – 6 B 72.09, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 80 Rn. 7 ff.; vom 29.06.2020 – 2 B 37.19 21; und vom 22.03.2021 – 1 B 4.21, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 93 S. 17[↩]
  11. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 18.12.2014 – 8 B 47.14, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 85 Rn. 7; und vom 08.03.2017 – 9 B 22.16 14[↩]
  12. BGBl. I S. 1444[↩]
  13. vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl.2018, § 125 Rn. 46 und § 130a Rn.20; Rudisile, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand August 2022, § 125 VwGO Rn. 11 m. w. N.[↩]
  14. vgl. Happ, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl.2022, § 130a Rn. 8[↩]
  15. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22.04.1999 – 9 B 1037.98, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 38 S. 14 und 16; vom 05.09.2007 – 3 B 33.07, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 75 Rn. 4; vom 24.04.2017 – 6 B 17.17 11 sowie vom 22.03.2021 – 1 B 4.21 10, jeweils m. w. N.[↩]
  16. BVerwG, Beschlüsse vom 13.08.2015 – 4 B 15.15 5; und vom 24.04.2017 – 6 B 17.17 11[↩]
  17. vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 13.12.1979 – 7 C 76.78, Buchholz 312 EntlG Nr. 12, wonach eine Anhörungsmitteilung nur dann ordnungsgemäß ist, wenn sie den Beteiligten zugegangen und der Zugang durch das Gericht nachgewiesen ist[↩]
  18. vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03.2000 – 9 C 39.99, BVerwGE 111, 69 <74>[↩]
  19. vgl. BVerwG, Urteile vom 07.11.1980 – 1 C 101.76, Buchholz 401.8 Verwaltungsgebühren Nr. 12 S. 28; und vom 22.06.1982 – 2 C 78.81, Buchholz 310 § 101 VwGO Nr. 13 S. 7[↩]
  20. vgl. Rudisile, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand August 2022, § 100 VwGO Rn. 6 m. w. N.[↩]
  21. vgl. für das behördliche Verfahren auch BVerwG, Urteil vom 26.01.2022 – 6 A 7.19, Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 77 Rn. 39 m. w. N.[↩]
  22. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30.06.2004 – 6 C 28.03, BVerwGE 121, 211 <213> und Beschluss vom 08.07.2022 – 9 B 33.21 5, jeweils m. w. N.[↩]
  23. stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 18.12.2014 – 8 B 47.14, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 85 Rn. 5 m. w. N.[↩]
  24. vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10.09.1998 – 8 B 102.98, Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 40 S. 11 f.; und vom 08.03.2017 – 9 B 22.16 14, jeweils m. w. N.[↩]
  25. stRspr, vgl. z. B. BVerwG, Beschlüsse vom 29.07.2015 – 5 B 36.14 6; und vom 14.12.2018 – 6 B 133.18, NVwZ 2019, 649 Rn. 21, jeweils m. w. N.[↩]
  26. BVerwG, Urteil vom 09.12.2010 – 10 C 13.09, BVerwGE 138, 289 Rn. 26 m. w. N.[↩]
  27. vgl. BSG, Beschluss vom 12.02.2015 – B 10 ÜG 8/14 B – SozR 4-1720 § 198 Nr. 8 Rn. 18 m. w. N.; Neumann/Korbmacher, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl.2018, § 138 Rn. 38; offengelassen in BVerwG, Beschluss vom 17.11.1994 – 1 B 42.94, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 11 S. 1 und 2 m. w. N.[↩]
  28. vgl. zum Willkürerfordernis etwa BVerwG, Beschluss vom 19.09.2018 – 8 B 2.18 14 m. w. N.[↩]
  29. vgl. BVerwG, Urteil vom 16.12.1980 – 6 C 110.79, Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr.20 S. 6 und 9 f. und Beschluss vom 05.11.2004 – 10 B 6.04, Buchholz 310 § 138 Ziff. 1 VwGO Nr. 41 S. 7 m. w. N.[↩]
  30. vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 15.09.2008 – 1 C 12.08, NVwZ 2009, 59 Rn. 11[↩]
  31. vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2004 – 6 C 28.03, BVerwGE 121, 211 <221> und Beschluss vom 08.06.2021 – 9 B 26.20, Buchholz 11 Art. 1 GG Nr. 22 Rn.20[↩]
  32. BVerwG, Urteil vom 23.08.1996 – 8 C 19.95, BVerwGE 102, 7 <11> m. w. N.[↩]

Bildnachweis:

Das dürfte Sie auch interessieren: