In Ein­kaufs­pas­sa­ge kei­ne Frei­luft­gas­tro­no­mie: Rauch­ver­bot

Das für die Gas­tro­no­mie in Baden-Würt­tem­berg gel­ten­den Rauch­ver­bot gilt auch für gas­tro­no­misch genutz­te Flä­chen oder Teil­flä­chen einer bau­lich umschlos­se­nen Ein­kaufs­pas­sa­ge – unab­hän­gig davon, ob die Pas­sa­ge über offe­ne Ein- und Aus­gän­ge sowie fens­ter­ar­ti­ge Lüf­tungs­mög­lich­kei­ten ver­fügt. Unter den Aus­nah­me­tat­be­stand der Außen­gas­tro­no­mie fal­len nur Betrieb im Frei­en, wie z. B. Bier­gär­ten, Stra­ßen­ca­fes.

In Ein­kaufs­pas­sa­ge kei­ne Frei­luft­gas­tro­no­mie: Rauch­ver­bot

Die Tat­sa­che, dass das Rauch­ver­bot nur für die gas­tro­no­misch genutz­ten (Teil-) Flä­chen der Ein­kaufs­pas­sa­ge gilt, ist kein Grund für eine gleich­heits­wid­ri­ge und prak­tisch undurch­führ­ba­re Dif­fe­ren­zie­rung. Auf die jewei­li­ge kon­kre­te Schad­stoff­ex­po­si­ti­on kommt es recht­lich nicht an.

In dem jetzt ent­schie­de­nen Rechts­streit vor dem Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg geht es um die Fra­ge, ob die von der Klä­ge­rin aus­ge­üb­te gas­tro­no­mi­sche Nut­zung einer Teil­flä­che in einer Ein­kaufs­pas­sa­ge als Außen­gas­tro­no­mie gilt und des­halb aus­nahms­wei­se nicht dem grund­sätz­li­chen gesetz­li­chen Rauch­ver­bot in Gast­stät­ten unter­liegt.

Der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof stimmt dem Ver­wal­tungs­ge­richt zu, das die Statt­haf­tig­keit einer Anfech­tungs­kla­ge nach § 42 Abs. 1 VwGO ver­neint hat, weil das Schrei­ben der Beklag­ten vom 15.04.2008 nicht als Ver­wal­tungs­akt zu qua­li­fi­zie­ren ist, ins­be­son­de­re der gemäß § 35 Satz 1 LVwVfG hier­zu erfor­der­li­chen ver­bind­li­chen Rege­lung eines Ein­zel­falls ent­behrt. Die­sen Aus­füh­run­gen des Ver­wal­tungs­ge­richts ist die Klä­ge­rin im Beru­fungs­ver­fah­ren im Wesent­li­chen unter Wie­der­ho­lung ihrer erst­in­stanz­li­chen Argu­men­ta­ti­on ent­ge­gen­ge­tre­ten, so dass der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof inso­weit zunächst auf die Ent­schei­dungs­grün­de des ange­foch­te­nen Urteils ver­wei­sen kann. Zur Ver­deut­li­chung ist fest­zu­hal­ten: Ob eine Maß­nah­me einer Behör­de die in § 35 Satz 1 LVwVfG nor­mier­ten Merk­ma­le eines Ver­wal­tungs­akts erfüllt, ist nach ihrem objek­ti­vem Erklä­rungs­wert zu beur­tei­len. Maß­ge­bend ist, wie der Emp­fän­ger sie unter Berück­sich­ti­gung der ihm erkenn­ba­ren Umstän­de bei objek­ti­ver Wür­di­gung ver­ste­hen muss; Unklar­hei­ten gehen zu Las­ten der Ver­wal­tung [1].

Der Klä­ge­rin ist zwar zuzu­ge­ben, dass das Feh­len typi­scher äuße­rer Merk­ma­le eines Ver­wal­tungs­akts wie Unter­tei­lung in Tenor und Grün­de, Bei­fü­gung einer Rechts­be­helfs­be­leh­rung, einer Zwangs­mit­telan­dro­hung sowie einer Gebüh­ren­fest­set­zung noch nicht zwin­gend die Annah­me des Vor­lie­gens eines Ver­wal­tungs­akts hin­dert, wenn sich der sons­ti­ge Gehalt einer behörd­li­chen Maß­nah­me hin­rei­chend deut­lich als ver­bind­li­che Rege­lung dar­stellt. An eine dahin­ge­hen­de Qua­li­fi­zie­rung sind aber umso höhe­re Anfor­de­run­gen zu stel­len, je weni­ger ein behörd­li­ches Schrift­stück sol­che für einen Ver­wal­tungs­akt typi­schen for­ma­len Merk­ma­le auf­weist. Dies gilt nament­lich auch vor dem Hin­ter­grund des Grund­sat­zes, dass Unklar­hei­ten zu Las­ten der Ver­wal­tung gehen, wel­cher gera­de im Bereich der ein­grei­fen­den Ver­wal­tung zum Schut­ze des Betrof­fe­nen beson­de­re Beach­tung ver­langt. Denn wür­de im Zwei­fel die Exis­tenz eines Ver­wal­tungs­akts ange­nom­men, so führ­te dies bei infol­ge Fehl­ein­schät­zung sei­tens des Betrof­fe­nen unter­las­se­ner frist­ge­rech­ter Anfech­tung ohne Wei­te­res zu einem Voll­stre­ckungs­ti­tel in der Hand der Behör­de. Die Ver­nei­nung der Ver­wal­tungs­akts­qua­li­tät führt ande­rer­seits nicht etwa zu einer Rechts­schutz­lü­cke gegen­über Ver­laut­ba­run­gen der Behör­de, mit denen eine vom Betrof­fe­nen ein­ge­nom­me­ne Rechts­po­si­ti­on in Fra­ge gestellt wird. Jeden­falls bei Vor­lie­gen eines berech­tig­ten Inter­es­ses kann er – wie im vor­lie­gen­den Fall – sei­nen der behörd­li­chen Hal­tung ent­ge­gen­ge­setz­ten Rechts­stand­punkt im Wege eines Fest­stel­lungs­be­geh­rens gel­tend machen.

Hier­von aus­ge­hend ver­mag der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof der Klä­ge­rin ins­be­son­de­re nicht in ihrer Ein­schät­zung zu fol­gen, dass die Auf­for­de­rung am Ende des Schrei­bens der Beklag­ten vom 15.04.2008 bereits als ver­bind­li­che, hin­rei­chend bestimm­te und auf Durch­set­zung – nöti­gen­falls im Wege der Ver­wal­tungs­voll­stre­ckung – ange­leg­te Rege­lung zu betrach­ten sei. Inso­weit hat das Ver­wal­tungs­ge­richt rich­ti­ger­wei­se den Zusam­men­hang mit dem gesam­ten vor­an­ste­hen­den Teil des Schrei­bens her­aus­ge­stellt, der durch Hin­wei­se auf die mit dem Inkraft­tre­ten des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes ent­stan­de­ne neue Rechts­la­ge gekenn­zeich­net ist sowie durch das Bemü­hen, buß­geld­recht­li­che Maß­nah­men gegen­über den Gäs­ten der Klä­ge­rin zu erüb­ri­gen. Das Schrei­ben ist ersicht­lich im Rah­men eines von der Beklag­ten beab­sich­tig­ten gestuf­ten Vor­ge­hens zur Umset­zung des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes gegen­über der Klä­ge­rin zu ver­ste­hen. Es stellt in die­sem Zusam­men­hang eine infor­mie­ren­de Vor­stu­fe zu einem bei Nicht­be­ach­tung der gege­be­nen Hin­wei­se vor­ge­se­he­nen und zwi­schen­zeit­lich nach dem Vor­trag der Klä­ge­rin ihr auch ange­kün­dig­ten, auf Durch­set­zung abzie­len­den wei­te­ren Vor­ge­hen in der Form des Ver­wal­tungs­akts dar. Ob auch dem Wider­spruchs­be­scheid eine rechts­er­heb­lich bestä­ti­gen­de Wir­kung hin­sicht­lich der Ver­nei­nung der Ver­wal­tungs­akts­qua­li­tät des Schrei­bens zukommt, kann hier­nach auf sich beru­hen [2].

Der Fest­stel­lungs­an­trag der Klä­ge­rin ist zuläs­sig, aber nicht begrün­det. Die Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen der Fest­stel­lungs­kla­ge sind vom Ver­wal­tungs­ge­richt im Ein­zel­nen zutref­fend geprüft und bejaht wor­den. Dies gilt ins­be­son­de­re für das Kla­ge­ziel der Fest­stel­lung des (Nicht-) Bestehens eines kon­kre­ten strei­ti­gen Rechts­ver­hält­nis­ses – hier die von der Beklag­ten bestrit­te­ne Zuläs­sig­keit der Nut­zung der frag­li­chen Pas­sa­gen­flä­che als nicht dem Rauch­ver­bot unter­lie­gen­der außen­gas­tro­no­mi­scher Bereich -, für das Vor­lie­gen eines berech­tig­ten (vor­beu­gen­den) Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses – hier bereits im Hin­blick auf die Buß­geld­be­weh­rung von Ver­stö­ßen gegen das Rauch­ver­bot in § 9 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes vom 25.07.2007 [3], geän­dert durch Gesetz vom 03.03.2009 [4] – LNRSchG -, sowie für die ent­spre­chend § 42 Abs. 2 VwGO erfor­der­li­che Kla­ge­be­fug­nis der Klä­ge­rin. Auch die Beklag­te hat die Zuläs­sig­keit des Fest­stel­lungs­an­trags nicht in Zwei­fel gezo­gen, so dass sich wei­te­re Aus­füh­run­gen hier­zu erüb­ri­gen.

Der Fest­stel­lungs­an­trag ist jedoch nicht begrün­det. Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Klä­ge­rin stellt der von ihr bewirt­schaf­te­te Bereich der Pas­sa­ge „…“ kei­ne „Außen­gas­tro­no­mie“ dar und unter­liegt daher dem Rauch­ver­bot nach § 7 Abs. 1 Satz 1 LNRSchG.

Nach § 7 Abs. 1 LNRSchG ist das Rau­chen in Gast­stät­ten unter­sagt (Satz 1). Gast­stät­ten im Sin­ne die­ses Geset­zes sind Betrie­be, die Geträn­ke oder zube­rei­te­te Spei­sen zum Ver­kehr an Ort und Stel­le ver­ab­rei­chen, wenn der Betrieb jeder­mann oder bestimm­ten Per­so­nen zugäng­lich ist und den Vor­schrif­ten des Gast­stät­ten­ge­set­zes in der Fas­sung vom 20.11.1998 [5] unter­liegt (Satz 2). Satz 1 gilt nicht für Bier‑, Wein- und Fest­zel­te sowie die Außen­gas­tro­no­mie und die im Rei­se­ge­wer­be betrie­be­nen Gast­stät­ten (Satz 3).

Dass es sich bei der von der Klä­ge­rin bewirt­schaf­te­ten Teil­flä­che der Pas­sa­ge um einen Bestand­teil ihres Gast­stät­ten­be­triebs han­delt, wird auch von ihr selbst nicht in Zwei­fel gezo­gen. Der Gast­stät­ten­be­trieb der Klä­ge­rin unter­liegt mit­hin dem grund­sätz­li­chen Rauch­ver­bot nach § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 LNRSchG. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ge­rin greift die in § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG bestimm­te Aus­nah­me für „Außen­gas­tro­no­mie“ nicht zu ihren Guns­ten ein. Einer von der Klä­ge­rin sinn­ge­mäß gefor­der­ten wei­ten Aus­le­gung der Aus­nah­me­vor­schrift bedarf es auch nicht, um ihre Ver­fas­sungs­kon­for­mi­tät zu wah­ren oder um eine ver­meint­li­che Geset­zes­lü­cke zu fül­len.

Bereits der Wort­laut der Aus­nah­me­be­stim­mung mit dem Wort­be­stand­teil „Außen“ deu­tet nach all­ge­mei­nem Sprach­ge­brauch dar­auf hin, dass hier Berei­che ange­spro­chen wer­den sol­len, die kei­ne geschlos­se­ne Umbau­ung auf­wei­sen, mit­hin im Frei­en lie­gen (Frei­luft­gas­tro­no­mie). Dabei ist dem Geset­zes­wort­laut kei­ne Ein­schrän­kung dahin­ge­hend zu ent­neh­men, dass ledig­lich sol­che umbau­ten Berei­che vom Rauch­ver­bot erfasst wer­den sol­len, die voll­stän­dig bzw. aus­schließ­lich vom Gast­stät­ten­be­trieb genutzt wer­den. Die auf die Lage außer­halb umbau­ter Berei­che abhe­ben­de Aus­nah­me­be­stim­mung zeigt viel­mehr, dass auch sol­che gas­tro­no­mi­schen Betrie­be erfasst wer­den sol­len, die nur eine Teil­flä­che eines grö­ße­ren umbau­ten Raums bewirt­schaf­ten. Soweit die Klä­ge­rin eine For­mu­lie­rung in der ihr von der Beklag­ten im Jahr 2004 erteil­ten Son­der­nut­zungs­er­laub­nis auf­greift, wo die frag­li­che Flä­che mit „Außen­be­wirt­schaf­tung“ gekenn­zeich­net wird, führt dies bei der Aus­le­gung des § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG nicht zu ihren Guns­ten wei­ter. Der Beklag­ten-Ver­tre­ter hat inso­weit zu Recht auf den unter­schied­li­chen gesetz­li­chen Kon­text hin­ge­wie­sen. Die dama­li­ge For­mu­lie­rung dien­te ersicht­lich unter gast­stät­ten- und wege­recht­li­chem Blick­win­kel zur ter­mi­no­lo­gi­schen Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen den innen lie­gen­den Gast­räu­men und dem außer­halb hin­zu­kom­men­den, gleich­wohl in der Pas­sa­ge lie­gen­den Bereich. Im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang geht es dem­ge­gen­über um die nor­ma­ti­ve Abgren­zung zwi­schen Berei­chen unter­schied­li­cher Rauch­ex­po­si­ti­on und dar­an anknüp­fend um den bereichs­spe­zi­fi­schen effek­ti­ven Schutz von Nicht­rau­chern. Die­se Abgren­zungs­fra­ge stell­te sich ange­sichts des Inkraft­tre­tens des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes erst im Jah­re 2007 noch gar nicht zum Zeit­punkt der Ertei­lung jener Son­der­nut­zungs­er­laub­nis im Jah­re 2004, so dass der dama­li­gen Wort­wahl der Beklag­ten kei­ne Bedeu­tung für die hier anste­hen­de Aus­le­gung des Begriffs der Außen­gas­tro­no­mie i.S.d. § 7 Abs. 1 Satz 3 LNRSchG zukommt, auch nicht im Sin­ne einer – das Gericht ohne­dies nicht bin­den­den – ver­wal­tungs­in­ter­nen inter­pre­ta­to­ri­schen Fest­le­gung.

Ein für die Klä­ge­rin strei­ten­des geset­zes­sys­te­ma­ti­sches Argu­ment lässt sich nicht aus der in § 8 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 LNRSchG nor­mier­ten Pflicht zur Anbrin­gung deut­lich sicht­ba­rer Hin­weis­schil­der auf das Rauch­ver­bot „in jedem Ein­gangs­be­reich“ ablei­ten. Aus die­ser For­mu­lie­rung folgt nicht, dass das Rauch­ver­bot in jedem Fall einen durch die bau­li­che Gestal­tung klar abgrenz­ba­ren Ein­gangs­be­reich vor­aus­setzt. Mög­lich­keit und Moda­li­tä­ten der Erfül­lung der Hin­weis­pflicht sind nicht Vor­aus­set­zung, son­dern gesetz­li­che Fol­ge des Rauch­ver­bots. Feh­len her­kömm­li­che Ein­gangs­be­rei­che, so ist der Hin­weis­pflicht nach Sinn und Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung in ande­rer Wei­se, nöti­gen­falls durch Anbrin­gung meh­re­rer Hin­weis­schil­der im Bereich der gas­tro­no­misch genutz­ten Flä­che, Rech­nung zu tra­gen [6].

Der obi­ge Wort­laut­be­fund wird durch den Rege­lungs­zweck und die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Geset­zes bestä­tigt. Das Gesetz hat nach sei­nem § 1 Abs. 1 zum Ziel, dass u.a. in Gast­stät­ten nicht geraucht und damit Schutz vor den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens gewähr­leis­tet wird. Nach der Geset­zes­be­grün­dung wird ein umfas­sen­der Schutz der Bevöl­ke­rung vor den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens ange­strebt vor dem Hin­ter­grund der Erkennt­nis, dass Tabak­rauch die gefähr­lichs­te ver­meid­ba­re Innen­raum­ver­schmut­zung sei mit über 70 Sub­stan­zen, die krebs­er­re­gend sei­en oder in die­sem Ver­dacht stün­den [7]. Eine quan­ti­ta­ti­ve Unter­gren­ze der Schäd­lich­keit exis­tiert nach gesi­cher­ter wis­sen­schaft­li­cher Erkennt­nis nicht [8]. Dass die­se Gefah­ren in beson­de­rem Maße bestehen, wenn in umschlos­se­nen Räu­men geraucht wird, liegt auf der Hand. Denn in sol­chen Räu­men fängt und ver­dich­tet sich der Rauch und kann nicht, wie im Frei­en, ent­wei­chen und sich ver­flüch­ti­gen. Dies gilt, wenn auch gra­du­ell abge­stuft, auch dann, wenn ein Gast­stät­ten­be­trieb nur auf einer Teil­flä­che eines umschlos­se­nen Rau­mes betrie­ben wird. Dem­zu­fol­ge kon­se­quent sind in der Geset­zes­be­grün­dung als Bei­spie­le für – sol­che Luft­be­las­tun­gen typi­scher­wei­se nicht auf­wei­sen­de – Außen­gas­tro­no­mie die ihrer­seits typi­scher­wei­se im Frei­en lie­gen­den, zumin­dest nach oben offe­nen Bier­gär­ten und Stra­ßen­ca­fés genannt [9].

Die­se sinn­ge­mäß auch vom Ver­wal­tungs­ge­richt ver­tre­te­ne Aus­le­gung lei­det nicht, wie die Klä­ge­rin gel­tend macht, an Wer­tungs­wi­der­sprü­chen oder prak­tisch nicht durch­führ­ba­ren, mit dem Gleich­heits­grund­satz unver­ein­ba­ren Dif­fe­ren­zie­run­gen zwi­schen den ver­schie­den genutz­ten Flä­chen einer Ein­kaufs­pas­sa­ge. Für die unter­schied­li­che Behand­lung von Gast­stät­ten­nut­zung einer­seits und sons­ti­ger Nut­zung ande­rer­seits, für die kein gesetz­li­ches Rauch­ver­bot besteht, kann sich der über einen Einschätzungs‑, Wer­tungs- und Gestal­tungs­spiel­raum ver­fü­gen­de Gesetz­ge­ber auch beim Zusam­men­tref­fen der genann­ten Nut­zun­gen in einer Ein­kaufs­pas­sa­ge auf einen sach­li­chen Dif­fe­ren­zie­rungs­grund stüt­zen. Bei sach­ge­rech­ter typi­sie­ren­der Betrach­tung ist näm­lich davon aus­zu­ge­hen, dass in Gast­stät­ten im Ver­gleich zu ande­ren öffent­lich zugäng­li­chen Berei­chen wegen der höhe­ren Ver­weil­dau­er und wegen des Genus­ses von Spei­sen und Geträn­ken erfah­rungs­ge­mäß häu­fig geraucht wird. Dem­nach ist ein allein für Gast­stät­ten­be­rei­che gel­ten­des Rauch­ver­bot in Räu­men, die in wei­te­ren Teil­be­rei­chen für ande­re Zwe­cke genutzt wer­den und inso­weit kei­nem gesetz­li­chen Rauch­ver­bot unter­fal­len, hin­rei­chend sach­lich gerecht­fer­tigt und auch nicht unver­hält­nis­mä­ßig. Zu wei­te­ren Dif­fe­ren­zie­run­gen, etwa anknüp­fend an das von dem Raum umschlos­se­ne Luft­vo­lu­men im Ver­hält­nis zur Boden­flä­che, an die Höhe des Raums, an den Grad der Durch­lüf­tung über Ein- und Aus­gän­ge sowie Fens­ter­öff­nun­gen oder an den Anteil der vom gesetz­li­chen Rauch­ver­bot betrof­fe­nen Schank- und Spei­se­wirt­schaft an der Gesamt­nut­zung eines Rau­mes, war der Gesetz­ge­ber auf­grund sei­ner auch die Ver­wal­tungs­prak­ti­ka­bi­li­tät ein­be­zie­hen­den Befug­nis zur Typi­sie­rung nicht ver­pflich­tet [10]. Er hat auf die­se Wei­se mit einem geeig­ne­ten Mit­tel das legi­ti­me Ziel eines umfas­sen­den Schut­zes vor den Gefah­ren des Pas­siv­rau­chens ver­folgt und so auch sei­ne ver­fas­sungs­recht­li­che Schutz­pflicht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG wahr­ge­nom­men. Auf Geset­zes­ebe­ne genügt es den an die Eig­nung zu stel­len­den Anfor­de­run­gen, wenn die abs­trak­te Mög­lich­keit der Zweck­er­rei­chung besteht, d.h. der ange­streb­te Erfolg geför­dert wer­den kann [11]. Die­se Vor­aus­set­zung ist auch bei einem auf Teil­be­rei­che einer Pas­sa­ge, in denen erfah­rungs­ge­mäß ver­mehrt geraucht wird, beschränk­ten Rauch­ver­bot unzwei­fel­haft gege­ben.

Ohne ent­schei­dungs­er­heb­li­che Bedeu­tung ist dem­nach im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang, ob auch Pas­san­ten und Mit­ar­bei­ter ande­rer Betrie­be in der Ein­kaufs­pas­sa­ge vom nor­ma­ti­ven Schutz­be­reich des Rauch­ver­bots auf der gas­tro­no­misch genutz­ten Teil­flä­che erfasst wer­den [12]. Selbst wenn dies nicht ange­nom­men wird, recht­fer­tigt der Schutz der nicht­rau­chen­den Besu­cher der Pas­sa­gen­gast­stät­te, wie dar­ge­legt, die vom Gesetz­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Dif­fe­ren­zie­rung [13].

Ohne Erfolg beruft sich die Klä­ge­rin zur Stüt­zung ihrer Rechts­po­si­ti­on auf eine in einem Ord­nungs­wid­rig­keits­ver­fah­ren ergan­ge­ne Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Bam­berg [14]. Zum einen teilt der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof aus den zuvor genann­ten Grün­den inhalt­lich nicht die in der genann­ten Ent­schei­dung ver­tre­te­ne Ansicht, es feh­le an einem hin­rei­chen­den sach­li­chen Grund für die unter­schied­li­che Behand­lung der Flä­chen einer Ein­kaufs­pas­sa­ge je nach dem, ob sie für einen Gast­stät­ten­be­trieb oder für ande­re Zwe­cke genutzt wür­den. Zum ande­ren liegt der Ent­schei­dung die anders­lau­ten­de Fas­sung des ein­schlä­gi­gen Baye­ri­schen Gesund­heits­schutz­ge­set­zes zugrun­de, nach wel­cher das Rau­chen in „Innen­räu­men“ u.a. von Gast­stät­ten ver­bo­ten ist. Zu den dar­an anknüp­fen­den, von der Klä­ge­rin auf­ge­grif­fe­nen Bestimmt­heits­be­den­ken mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG ist Fol­gen­des fest­zu­hal­ten: Es mag zutref­fen, dass der baden-würt­tem­ber­gi­sche Gesetz­ge­ber noch eine detail­lier­te­re, expli­zit gas­tro­no­mi­sche Nut­zun­gen in Ein­kaufs­pas­sa­gen bzw. ‑zen­tren erfas­sen­de Rege­lung hät­te tref­fen kön­nen, wie dies in eini­gen ande­ren Bun­des­län­dern gesche­hen ist [15]. Dies bedeu­tet indes­sen nicht, dass die in Baden-Würt­tem­berg gel­ten­de Rege­lung des § 7 Abs. 1 LNRSchG, die mit ihrer Sta­tu­ie­rung eines aus­drück­li­chen Regel-/​Ausnahmeverhältnisses sich deut­lich von dem Wort­laut der baye­ri­schen Rege­lung unter­schei­det, die zu stel­len­den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen unter­schrit­te. Dies ist nach dem obi­gen, an die posi­ti­ve For­mu­lie­rung des Aus­nah­me­tat­be­stan­des „Außen­gas­tro­no­mie“ anknüp­fen­den Aus­le­gungs­er­geb­nis nicht der Fall. Es kann ins­be­son­de­re kei­ne Rede davon sein, dass die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis, wie vom Ober­lan­des­ge­richt Bam­berg für die baye­ri­sche Rege­lung ange­nom­men, den noch mög­li­chen Wort­sinn des ein­schlä­gi­gen Tat­be­stands­merk­mals über­schrit­te. Die­ses Aus­le­gungs­er­geb­nis führt auch zu hin­rei­chend kla­ren, für die Normadres­sa­ten erkenn­ba­ren Abgren­zun­gen zwi­schen den Betriebs­tei­len, die dem grund­sätz­li­chen Rauch­ver­bot unter­lie­gen, und den vom Aus­nah­me­tat­be­stand erfass­ten. Die ver­meint­li­chen Abgren­zungs­pro­ble­me sind über­wind­bar vor allem dann, wenn die vom Ver­wal­tungs­ge­richts­hof ver­tre­te­ne Begren­zung des Anwen­dungs­be­reichs der Aus­nah­me­vor­schrift für die Außen­gas­tro­no­mie auf Betrie­be beschränkt wird, die im Frei­en lie­gen. Inso­fern bedarf auch die von der Klä­ge­rin pos­tu­lier­te Ein­heit­lich­keit der Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen im Ver­wal­tungs­recht und im Straf- bzw. Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­recht hier kei­ner ver­tie­fen­den Erör­te­rung. Dazu merkt der Ver­wal­tungs­ge­richts­hof nur an, dass die ver­wal­tungs­recht­li­che Begriff­lich­keit grund­sätz­lich auto­nom zu hand­ha­ben ist und unge­ach­tet einer etwai­gen Ver­wal­tungs­rechts­ak­zess­orie­tät ein­schlä­gi­ger Straf- oder Ord­nungs­wid­rig­keits­tat­be­stän­de nicht von deren ins­be­son­de­re die sub­jek­ti­ve Vor­werf­bar­keit umfas­sen­den Ahn­dungs­vor­aus­set­zun­gen abhän­gig ist.

Nach dem Vor­ste­hen­den besteht unab­hän­gig davon, ob der Gesetz­ge­ber die Kon­stel­la­ti­on der gemischt gastronomischen/​sonstigen Nut­zung von Ein­kaufs­pas­sa­gen bewusst in sei­ne Über­le­gun­gen ein­be­zo­gen hat, auch kei­ne aus­fül­lungs­be­dürf­ti­ge und im Sin­ne des Rechts­stand­punkts der Klä­ge­rin aus­fül­lungs­fä­hi­ge Geset­zes­lü­cke. Die Inter­pre­ta­ti­on des § 7 Abs. 1 LNRSchG führt ohne Wei­te­res zu einem auch die­se Kon­stel­la­ti­on erfas­sen­den, dem Geset­zes­zweck und der gesetz­ge­be­ri­schen Inten­ti­on allein ent­spre­chen­den Aus­le­gungs­er­geb­nis.

Ver­fas­sungs­recht­li­che Beden­ken unter dem Blick­win­kel der Berufs­frei­heit der Gast­wir­te und der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit hat die Klä­ge­rin im Beru­fungs­ver­fah­ren nicht mehr erho­ben, nach­dem das Ver­wal­tungs­ge­richt unter Hin­weis auf die ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts hier­zu das Erfor­der­li­che dar­ge­legt hat [16]. Auf die­se Aus­füh­run­gen nimmt das Gericht Bezug mit dem ergän­zen­den Hin­weis, dass auch das mitt­ler­wei­le auf Grund eines Volks­ent­scheids in Bay­ern gel­ten­de strik­te Rauch­ver­bot in Gast­stät­ten von der ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung gebil­ligt wor­den ist [17].

Im Ergeb­nis ent­hal­ten mit­hin die von der Klä­ge­rin kri­tisch gewür­dig­ten Gemein­sa­men Aus­füh­rungs­hin­wei­se des Minis­te­ri­ums für Arbeit und Sozia­les und des Wirt­schafts­mi­nis­te­ri­ums zur Umset­zung des Lan­des­nicht­rau­cher­schutz­ge­set­zes in Gast­stät­ten vom 27.08.2008 eine zutref­fen­de – das Gericht frei­lich nicht bin­den­de – Nor­min­ter­pre­ta­ti­on, wenn dort aus­ge­führt wird (S. 7), dass Gast­stät­ten in Ein­kaufs­zen­tren, d.h. in von allen Sei­ten umbau­ten Gebäu­den, nicht als Außen­gas­tro­no­mie anzu­se­hen sei­en, dass Ein­kaufs­pas­sa­gen und Ein­kaufs­zen­tren umbau­te Räum­lich­kei­ten dar­stell­ten und dass weder gro­ße Ein- und Aus­gän­ge (selbst wenn die­se selbst offen sei­en) noch sehr hohe Innen­räu­me eine Beur­tei­lung als Außen­gas­tro­no­mie im Sin­ne von § 7 Abs. LNRSchG erlaub­ten. Zutref­fend wird in den Aus­füh­rungs­hin­wei­sen sodann auch als Vor­aus­set­zung für die Anwen­dung die­ser restrik­ti­ven Grund­sät­ze genannt, dass es sich um ein offe­nes gas­tro­no­mi­sches Ange­bot in der Ein­kaufs­pas­sa­ge bzw. im Ein­kaufs­zen­trum han­delt.

Nach allem kann die Klä­ge­rin nicht das Ein­grei­fen des Aus­nah­me­tat­be­stands bean­spru­chen. Denn unstrei­tig ist der gas­tro­no­misch genutz­te Bereich in der Ein­kaufs­pas­sa­ge nicht nach oben offen. Öff­nun­gen befin­den sich nach den Fest­stel­lun­gen beim Augen­schein nur im obers­ten Bereich der ca. 8 m hohen Sei­ten­wän­de des zen­tra­len Teils der Pas­sa­ge, in Gestalt von elek­trisch ver­stell­ba­ren Lamel­len. Ansons­ten sind als Ver­bin­dung der Pas­sa­ge nach außen ledig­lich die zwei beträcht­lich (ca. 60 m) weit aus­ein­an­der lie­gen­den Ein- bzw. Aus­gän­ge von bzw. zu den bei­den Stra­ßen vor­han­den, zwi­schen denen die Pas­sa­ge liegt. Mit den genann­ten Öff­nun­gen bzw. Lüf­tungs­mög­lich­kei­ten, die nicht ent­fernt an die Belüf­tungs­ver­hält­nis­se in der Frei­luft­gas­tro­no­mie her­an­rei­chen, wer­den nach dem dar­ge­leg­ten Norm­ver­ständ­nis kei­nes­falls die Anfor­de­run­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands der Außen­gas­tro­no­mie erfüllt. Allein auf die Sub­sum­ti­on unter die­sen Geset­zes­be­griff kommt es recht­lich an, nicht auf die von der Klä­ge­rin mit ihrem hilfs­wei­se gestell­ten Beweis­an­trag auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge der „Belas­tung mit gesund­heits­ge­fähr­den­den Stof­fen auf­grund des Rau­chens von Ziga­ret­ten über/​im kon­zes­sio­nier­ten Bereich der Pas­sa­ge, wobei auch die Belas­tung durch Rauch der rau­chen­den Pas­san­ten in der Pas­sa­ge zu berück­sich­ti­gen sein wird“. Der Gesetz­ge­ber hat in Wahr­neh­mung sei­nes Einschätzungs‑, Wer­tungs- und Gestal­tungs­spiel­raums ohne Ver­stoß gegen höher­ran­gi­ges Recht typi­sie­rend einen bau­lich-mor­pho­lo­gi­schen Anknüp­fungs­punkt bei der Nor­mie­rung des Aus­nah­me­tat­be­stands gewählt. Die kon­kre­te Schad­stoff­be­las­tung am jewei­li­gen Immis­si­ons­ort ist dem­ge­gen­über kein gesetz­li­ches Abgren­zungs­kri­te­ri­um; deren Fest­stel­lung in jedem Ein­zel­fall wür­de im Übri­gen zu einem vom Gesetz­ge­ber ersicht­lich nicht gewoll­ten, den Ver­wal­tungs­voll­zug in zahl­rei­chen Fäl­len unver­tret­bar erschwe­ren­den Ermitt­lungs- und Über­wa­chungs­auf­wand füh­ren. Dem Beweis­an­trag ist dem­nach man­gels recht­li­cher Erheb­lich­keit nicht nach­zu­ge­hen.

Hat der Fest­stel­lungs­an­trag nach dem Vor­ste­hen­den kei­nen Erfolg, so schei­det auch der vom Klä­ger gel­tend gemach­te Zah­lungs­an­spruch man­gels Rechts­grund­la­ge offen­sicht­lich aus.

Ver­wal­tungs­ge­richts­hof Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 18. Okto­ber 2011 – 10 S 2533/​09

  1. vgl. BVerwG, Urteil vom 20.11.1990 – 1 C 8.89, Buch­holz 402.24 § 9 Aus­lG Nr. 7; Urteil vom 17.08.1995 – 1 C 15.94, BVerw­GE 99, 101[]
  2. für den umge­kehr­ten Fall der Gestal­tung eines schlich­ten Ver­wal­tungs­han­delns zum Ver­wal­tungs­akt vgl. BVerwG, Urteil vom 26.06.1987 – 8 C 21.86, BVerw­GE 78, 3; str.[]
  3. GBl. S. 337[]
  4. GBl. S. 81[]
  5. BGBl. I S. 3419[]
  6. eben­so OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschluss vom 11.11.2009 – 4 B 659/​09[]
  7. vgl. LT-Drs. 14/​1359, S. 1, 8[]
  8. vgl. nur die Nach­wei­se bei Guckel­ber­ger, GewA 2011, 329 ff.[]
  9. vgl. LT-Drs. 14/​1359, S. 15[]
  10. vgl. dazu auch VGH, Beschluss vom 26.01.2011 – 10 S 2392/​09, VBlBW 2011, 286 – zu den bau­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die voll­stän­di­ge Abge­schlos­sen­heit von Rau­cher-Neben­räu­men[]
  11. vgl. Jarass/​Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 20 RdNr. 84 m.N. zur Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts[]
  12. dahin ten­die­rend OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschluss vom 28.02.2011 – 4 B 1162/​10[]
  13. vgl. wei­ter­ge­hend auch BayVGH, Beschluss vom 11.02.2011 – 9 CE 10.3177, BayVBl. 2011, 471 – zum Rauch­ver­bot in Spiel­hal­len, in denen im Wege einer gemisch­ten Nut­zung auch eine Gast­stät­te betrie­ben wird; OVG Nord­rhein-West­fa­len, Beschluss vom 20.04.2011 – 4 B 1703/​10, zur Unzu­läs­sig­keit eines Rau­cher­raums im Ein­gangs­be­reich einer Gast­stät­te, der von den nicht rau­chen­den Gäs­ten durch­quert wer­den muss[]
  14. Beschluss vom 12.08.2009 – 2 SsO­Wi 795/​09[]
  15. vgl. inso­weit die Nach­wei­se im Beschluss des OLG Bam­berg, a.a.O.[]
  16. vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 – 1 BvR 3262/​07 u.a., BVerfGE 121, 317; vgl. auch VGH Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 28.01.2010 – 10 S 2392/​09, VBlBW 2010, 286[]
  17. vgl. BVerfG, Beschlüs­se vom 02.08.2010 – 1 BvR 1746/​10, GewA 2010, 370, und – 1 BvQ 23/​10, GewA 2010, 495; Bay­VerfGH, Ent­schei­dung vom 14.04.2011 – 13-VII-08, BayVBl 2011, 466[]