Rück­for­de­rung eines auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge gewähr­ten Inves­ti­ti­ons­zu­schus­ses

Zum Recht auf Rück­for­de­rung eines auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge gewähr­ten Inves­ti­ti­ons­zu­schus­ses wegen Ver­sto­ßes gegen Ver­ga­be­vor­schrif­ten bei der Ver­wirk­li­chung des geför­der­ten Pro­jekts hat jetzt der Bun­des­ge­richts­hof Stel­lung genom­men:

Rück­for­de­rung eines auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge gewähr­ten Inves­ti­ti­ons­zu­schus­ses

Der Bun­des­ge­richts­hof beur­teilt zunächst die Auf­fas­sung als feh­ler­haft, bei der Ver­pflich­tung der För­de­rungs­emp­fän­ger, die Vor­ga­ben des Ver­ga­be­rechts zu beach­ten, han­de­le es sich um eine Auf­la­ge im Sin­ne von § 36 VwVfG NW mit der Fol­ge, dass die­se Rege­lung man­gels aus­drück­li­cher Anord­nung kei­ne rück­wir­ken­de Kraft habe und des­halb nur nach Erlass des „Bewil­li­gungs­be­scheids“ began­ge­ne Ver­stö­ße erfas­sen kön­ne. Die zwi­schen der Klä­ge­rin, einer För­der­bank des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len, und der För­de­rungs­emp­fän­ger geschlos­se­ne Ver­ein­ba­rung über die Zuwen­dung eines zweck­ge­bun­de­nen Inves­ti­ti­ons­zu­schus­ses ist ihrer Natur nach ein pri­vat­recht­li­cher Ver­trag. Die­se Ein­ord­nung als pri­vat­recht­li­cher Ver­trag ist auch in Num­mer 11 der All­ge­mei­nen Bedin­gun­gen für Inves­ti­ti­ons­zu­schüs­se bei Infra­struk­tur­maß­nah­men nie­der­ge­legt. Die Klä­ge­rin hat auch nicht in Abwei­chung davon für die Bewil­li­gung der Inves­ti­ti­ons­zu­schüs­se die Form eines Ver­wal­tungs­akts gewählt. An der Ein­ord­nung des Rechts­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en als zivil­recht­lich ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei der Klä­ge­rin um eine Anstalt des öffent­li­chen Rechts han­delt (§ 1 Abs. 1 des Geset­zes zur Neu­re­ge­lung der Rechts­ver­hält­nis­se der öffent­lich-recht­li­chen Kre­dit­in­sti­tu­te in Nord­rhein-West­fa­len [1]). Die Klä­ge­rin hat in der Hin­ga­be der Zuwen­dung nicht von einem Son­der­recht Gebrauch gemacht, das ihr als Trä­ger hoheit­li­cher Befug­nis­se zuge­stan­den hät­te. Viel­mehr hat sie die Zuschuss­ge­wäh­rung auf der Grund­la­ge der Regeln des all­ge­mei­nen bür­ger­li­chen Rechts durch­ge­führt [2].

Dar­aus folgt, dass die von der Klä­ge­rin ver­wen­de­ten Neben­be­stim­mun­gen sich als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen dar­stel­len, die nach zivil­recht­li­chen Maß­stä­ben aus­zu­le­gen sind.

Die All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den [3]. Zwar mag nach die­sen Grund­sät­zen im hier ent­schie­de­nen Fall die Aus­le­gung der Num­mer 4 der Zusa­ge auf­grund ihrer For­mu­lie­rung im Prä­sens noch dahin­ge­hend gerecht­fer­tigt sein, dass ledig­lich in der Zukunft lie­gen­de Ver­stö­ße gegen die Ver­ga­be­vor­schrif­ten erfasst sein soll­ten. Jeden­falls aber unter Berück­sich­ti­gung der im Antrag durch die För­de­rungs­emp­fän­ge­rin selbst abge­ge­be­nen Erklä­rung, dass die Ver­ga­be­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten wür­den, hält die recht­li­che Bewer­tung der all­ge­mei­nen Bestim­mung in der Zusa­ge der Klä­ge­rin durch das Beru­fungs­ge­richt einer Prü­fung nicht stand. Es mag zwar mit der Bestä­ti­gung die­ser Zif­fer noch nicht die Über­nah­me einer Ver­pflich­tung zur Rück­erstat­tung der Zuschüs­se für den Fall eines Ver­sto­ßes gegen die Aus­schrei­bungs­re­geln der VOB über­nom­men wor­den sein. Mit die­ser Erklä­rung wuss­te die För­de­rungs­emp­fän­ge­rin jedoch, dass die Ein­hal­tung der Ver­ga­be­vor­schrif­ten für die Zusa­ge der Inves­ti­ti­ons­zu­schüs­se von Bedeu­tung sein wür­de. Da die Zusa­ge in der Num­mer 4 der Neben­be­stim­mun­gen die Vor­aus­set­zung der Ein­hal­tung der Ver­ga­be­vor­schrif­ten, wie in dem Zuschuss­an­trag aus­drück­lich erklärt, wie­der auf­greift, ist auch für den durch­schnitt­li­chen Emp­fän­ger die­ser Inves­ti­ti­ons­zu­schüs­se klar und deut­lich zu erken­nen, dass eine För­de­rung nur erfolgt, wenn die Ver­ga­be­vor­schrif­ten ein­ge­hal­ten wer­den – bezie­hungs­wei­se, wenn die För­der­zu­sa­ge den Auf­trags­ver­ga­ben nach­folgt – ein­ge­hal­ten wur­den. Ein Ver­trau­en dar­auf, ohne Bin­dung an die Ver­ga­be­vor­aus­set­zung vor der Zusa­ge der Inves­ti­ti­ons­mit­tel unter Miss­ach­tung der zu erwar­ten­den Bedin­gun­gen hier­für eine Pro­jekt­ver­wirk­li­chung bis zum Abschluss vor­an­trei­ben zu dür­fen, ohne dabei den Ver­lust des Sub­ven­ti­ons­an­spruchs befürch­ten zu müs­sen, konn­te die För­de­rungs­emp­fän­ge­rin nicht haben. Die abge­ge­be­ne Erklä­rung im Antrag, die Ver­ga­be­vor­schrif­ten ein­zu­hal­ten, wür­de bei die­ser Aus­le­gung der Bedin­gun­gen der Zusa­ge leer­lau­fen [4]. Die Annah­me, die För­de­rungs­emp­fän­ge­rin habe zum Zeit­punkt ihres Antrags nicht gewusst, dass die Klä­ge­rin die Bewil­li­gung des Zuschus­ses mit einer Auf­la­ge ver­se­hen wer­de, die an den Ver­stoß gegen die VOB/​Teil A die Rück­zah­lungs­ver­pflich­tung der Sub­ven­ti­on knüp­fe, ist ange­sichts der Erklä­rung im eige­nen Antrag nicht trag­fä­hig.

Die Rück­for­de­rung der Zuschüs­se ist auch nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil die Zuschüs­se in Kennt­nis des Umstands aus­ge­zahlt wur­den, dass beschränk­te Ver­ga­be­ver­fah­ren gewählt wor­den waren. In dem Mit­tel­ab­ruf der För­de­rungs­emp­fän­ger hat die­se viel­mehr aus­drück­lich bestä­tigt, die Bedin­gun­gen aus der Zusa­ge erfüllt zu haben. Sie hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Vor­aus­set­zun­gen nach der VOB für die Durch­füh­rung beschränk­ter Ver­ga­be­ver­fah­ren vor­ge­le­gen hät­ten. Bei­de Par­tei­en hat­ten damit nicht den Wil­len, die Vor­aus­set­zun­gen für die Zuschuss­ge­wäh­rung mit der Ein­hal­tung der Ver­ga­be­vor­schrif­ten abzu­än­dern. Die För­de­rungs­emp­fän­ge­rin hat durch die Begrün­dung ihres Mit­tel­ab­rufs viel­mehr zum Aus­druck gebracht, dass sie die Gül­tig­keit der Bedin­gung der Ein­hal­tung der Ver­ga­be­vor­schrif­ten grund­sätz­lich aner­kennt. Die Aus­zah­lung der Zuschüs­se auf die­se Erklä­rung hin lässt nicht den Schluss zu, die Klä­ge­rin habe von die­ser Bedin­gung Abstand neh­men wol­len.

Einem Rück­for­de­rungs­an­spruch lässt sich auch nicht ent­ge­gen­hal­ten, die Klä­ge­rin habe bei dem Ent­schluss, die Zuschüs­se zurück­zu­ver­lan­gen, das ihr oblie­gen­de Ermes­sen nicht aus­ge­übt; die­ses Ver­säum­nis kön­ne sie im gericht­li­chen Ver­fah­ren nicht mehr nach­ho­len.

Rich­tig ist inso­weit zunächst, dass eine Ermes­sens­ent­schei­dung durch die Klä­ge­rin erfor­der­lich ist. Bei dem Rechts­ver­hält­nis der Par­tei­en han­delt es sich um ein sol­ches, auf das die Grund­sät­ze des Ver­wal­tungs­pri­vat­rechts anwend­bar sind. Die Klä­ge­rin erfüllt öffent­li­che Auf­ga­ben in pri­vat­recht­li­cher Hand­lungs­form [5]. Im Anwen­dungs­be­reich des Ver­wal­tungs­pri­vat­rechts wer­den die Nor­men des Pri­vat­rechts durch Bestim­mun­gen des öffent­li­chen Rechts ergänzt, über­la­gert und modi­fi­ziert [6]. Es besteht daher nicht nur eine Bin­dung an die Grund­rech­te, ins­be­son­de­re den Gleich­heits­satz und das dar­aus fol­gen­de Will­kür­ver­bot, son­dern auch an das Über­maß­ver­bot. Ob aus dem im Ver­wal­tungs­pri­vat­recht anzu­wen­den­den Über­maß­ver­bot abzu­lei­ten ist, es müs­se eine Ermes­sens­ent­schei­dung getrof­fen wer­den, ob über­haupt ein Anspruch gel­tend gemacht wer­den soll [7], kann hier dahin­ste­hen. Im vor­lie­gen­den Fall ergibt sich die Not­wen­dig­keit einer Ermes­sens­ent­schei­dung bereits aus der Ver­wal­tungs­an­wei­sung vom 16.12.1997 betref­fend die Rück­for­de­rung von Zuwen­dun­gen wegen Nicht­be­ach­tung der VOB/​A und der VOL/​A. Danach ist eine Ermes­sens­ent­schei­dung über die Rück­for­de­rung der Zuwen­dung vor­ge­se­hen. Da die­ser Erlass mit in die Zusa­ge ein­be­zo­gen wor­den ist, ist er auch für die auf pri­vat­recht­li­cher Grund­la­ge täti­ge Klä­ge­rin bin­dend. Die­se war des­halb ver­pflich­tet, vor Gel­tend­ma­chung der Rück­for­de­rungs­an­sprü­che eine Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen.

Jedoch kann eine Ermes­sens­aus­übung durch die Klä­ge­rin nicht mit der Begrün­dung ver­neint wer­den, der „Rück­for­de­rungs­be­scheid“ las­se schon nicht erken­nen, dass sich die Klä­ge­rin ihres Ermes­sens über­haupt bewusst gewe­sen sei. Dage­gen spricht schon die For­mu­lie­rung, dass die­se die Rück­for­de­rung als „ange­zeigt“ ange­se­hen hat. Zudem hat die Klä­ge­rin auf den Erlass des Finanz­mi­nis­ters des Lan­des NRW bezüg­lich der Rück­for­de­rung von Zuschüs­sen wegen Ver­sto­ßes gegen Ver­ga­be­vor­schrif­ten Bezug genom­men. Inso­weit han­delt es sich um eine ermes­sens­len­ken­de Ver­wal­tungs­vor­schrift, die als gene­rel­le Ermes­sens­ent­schei­dung anzu­se­hen ist [8]. Die Klä­ge­rin hat sich hier ins­be­son­de­re dar­auf bezo­gen, dass ein schwe­rer Ver­stoß gegen die Ver­ga­be­vor­schrif­ten im Sin­ne der Ver­wal­tungs­vor­schrift vor­lie­ge und daher die Rück­for­de­rung gerecht­fer­tigt sei.

Im Übri­gen ver­mag der Bun­des­ge­richts­hof auch nicht die Auf­fas­sung zu tei­len, auch im Bereich des Ver­wal­tungs­pri­vat­rechts gel­te der Grund­satz, dass dem Erfor­der­nis einer Ermes­sens­aus­übung – wie im Rah­men einer ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Anfech­tungs- oder Ver­pflich­tungs­kla­ge – nicht erst­mals im Pro­zess genügt wer­den kön­ne [9]. Gegen­stand des zivil­pro­zes­sua­len Rechts­streits ist näm­lich das Bestehen des Anspruchs und nicht etwa die Über­prü­fung eines zuvor in einem Ver­wal­tungs­ver­fah­ren ergan­ge­nen Ver­wal­tungs­akts bezie­hungs­wei­se Wider­spruchs­be­scheids.

Ein schwe­rer Ver­stoß gegen die „Auf­la­ge“ ist nicht Vor­aus­set­zung dafür, dass gewähr­te Zuschüs­se über­haupt zurück­ver­langt wer­den kön­nen. Nach der Ver­wal­tungs­vor­schrift kommt grund­sätz­lich bei jed­we­dem Ver­stoß gegen Ver­ga­be­grund­sät­ze eine (teil­wei­se) Rück­nah­me des Zuwen­dungs­be­scheids bezie­hungs­wei­se – wie hier – eine (teil­wei­se) Rück­for­de­rung der Zuschüs­se in Betracht. Die Beson­der­heit eines schwe­ren Ver­sto­ßes besteht ledig­lich dar­in, dass hier eine Rück­for­de­rung die Regel ist. Des­sen unge­ach­tet besteht auch bei min­der­schwe­ren Ver­stö­ßen die Mög­lich­keit, die Zuschuss­be­trä­ge (teil­wei­se) zurück­zu­ver­lan­gen.

Dafür, dass bei feh­ler­frei­er Ermes­sens­aus­übung nur der Ver­zicht auf die Rück­for­de­rung in Betracht gekom­men wäre (Ermes­sens­re­du­zie­rung auf Null), besteht nach dem der­zei­ti­gen Sach- und Streit­stand kein hin­rei­chen­der Anhalt. Dabei ist ins­be­son­de­re zu berück­sich­ti­gen, dass die För­de­rungs­emp­fän­ge­rin sich auf kei­nen Ver­trau­ens­schutz beru­fen kann. Dies gilt zum einen im Hin­blick dar­auf, dass sie in ihren Anträ­gen auf Bewil­li­gung der Zuschüs­se die Ein­hal­tung der Ver­ga­be­vor­schrif­ten zuge­si­chert hat und des­halb nicht dar­auf ver­trau­en konn­te, dass deren Ver­let­zung für die Zuschuss­ge­wäh­rung unbe­acht­lich sein wür­de. Zum ande­ren hat die För­de­rungs­emp­fän­ge­rin auch nicht im Hin­blick auf die Aus­zah­lung der Zuschüs­se kon­kret im Ver­trau­en hier­auf ver­mö­gens­recht­li­che Dis­po­si­tio­nen getrof­fen. Denn zum Zeit­punkt der Bewil­li­gung und der Aus­zah­lung der Zuschüs­se waren die Objek­te nahe­zu fer­tig gestellt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Novem­ber 2011 – III ZR 234/​10

  1. vom 02.07.2002, GV. NRW. S. 284[]
  2. vgl. BVerwG NJW 2006, 2568[]
  3. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 21.10.2009 – VIII ZR 244/​08, NJW 2010, 293 Rn. 11[]
  4. vgl. zu die­sem Gesichts­punkt bei der Ver­trags­aus­le­gung BGH, Urteil vom 07.03.2005 – II ZR 194/​03, NJW 2005, 2618, 2819[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2003 – XI ZR 195/​02, BGHZ 155, 166, 173 mwN[]
  6. BGH aaO S. 175[]
  7. dafür BGH, Urteil vom 29.10.2010 – V ZR 48/​10, NJW 2011, 515 Rn. 16 mwN; a.A. BGH, Urtei­le vom 13.07.2004 – XI ZR 12/​03, NJW-RR 2005, 276, 278 und vom 17.06.2003 – XI ZR 195/​02 aaO S. 175 ff[]
  8. vgl. Bonk/​Schmitz in Stelkens/​Bonk/​Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 1 Rn. 215[]
  9. vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 470, 471 mwN[]