Zum Recht auf Rückforderung eines auf privatrechtlicher Grundlage gewährten Investitionszuschusses wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften bei der Verwirklichung des geförderten Projekts hat jetzt der Bundesgerichtshof Stellung genommen:
Der Bundesgerichtshof beurteilt zunächst die Auffassung als fehlerhaft, bei der Verpflichtung der Förderungsempfänger, die Vorgaben des Vergaberechts zu beachten, handele es sich um eine Auflage im Sinne von § 36 VwVfG NW mit der Folge, dass diese Regelung mangels ausdrücklicher Anordnung keine rückwirkende Kraft habe und deshalb nur nach Erlass des „Bewilligungsbescheids“ begangene Verstöße erfassen könne. Die zwischen der Klägerin, einer Förderbank des Landes Nordrhein-Westfalen, und der Förderungsempfänger geschlossene Vereinbarung über die Zuwendung eines zweckgebundenen Investitionszuschusses ist ihrer Natur nach ein privatrechtlicher Vertrag. Diese Einordnung als privatrechtlicher Vertrag ist auch in Nummer 11 der Allgemeinen Bedingungen für Investitionszuschüsse bei Infrastrukturmaßnahmen niedergelegt. Die Klägerin hat auch nicht in Abweichung davon für die Bewilligung der Investitionszuschüsse die Form eines Verwaltungsakts gewählt. An der Einordnung des Rechtsverhältnisses der Parteien als zivilrechtlich ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei der Klägerin um eine Anstalt des öffentlichen Rechts handelt (§ 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute in Nordrhein-Westfalen [1]). Die Klägerin hat in der Hingabe der Zuwendung nicht von einem Sonderrecht Gebrauch gemacht, das ihr als Träger hoheitlicher Befugnisse zugestanden hätte. Vielmehr hat sie die Zuschussgewährung auf der Grundlage der Regeln des allgemeinen bürgerlichen Rechts durchgeführt [2].
Daraus folgt, dass die von der Klägerin verwendeten Nebenbestimmungen sich als Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellen, die nach zivilrechtlichen Maßstäben auszulegen sind.
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden [3]. Zwar mag nach diesen Grundsätzen im hier entschiedenen Fall die Auslegung der Nummer 4 der Zusage aufgrund ihrer Formulierung im Präsens noch dahingehend gerechtfertigt sein, dass lediglich in der Zukunft liegende Verstöße gegen die Vergabevorschriften erfasst sein sollten. Jedenfalls aber unter Berücksichtigung der im Antrag durch die Förderungsempfängerin selbst abgegebenen Erklärung, dass die Vergabevorschriften eingehalten würden, hält die rechtliche Bewertung der allgemeinen Bestimmung in der Zusage der Klägerin durch das Berufungsgericht einer Prüfung nicht stand. Es mag zwar mit der Bestätigung dieser Ziffer noch nicht die Übernahme einer Verpflichtung zur Rückerstattung der Zuschüsse für den Fall eines Verstoßes gegen die Ausschreibungsregeln der VOB übernommen worden sein. Mit dieser Erklärung wusste die Förderungsempfängerin jedoch, dass die Einhaltung der Vergabevorschriften für die Zusage der Investitionszuschüsse von Bedeutung sein würde. Da die Zusage in der Nummer 4 der Nebenbestimmungen die Voraussetzung der Einhaltung der Vergabevorschriften, wie in dem Zuschussantrag ausdrücklich erklärt, wieder aufgreift, ist auch für den durchschnittlichen Empfänger dieser Investitionszuschüsse klar und deutlich zu erkennen, dass eine Förderung nur erfolgt, wenn die Vergabevorschriften eingehalten werden – beziehungsweise, wenn die Förderzusage den Auftragsvergaben nachfolgt – eingehalten wurden. Ein Vertrauen darauf, ohne Bindung an die Vergabevoraussetzung vor der Zusage der Investitionsmittel unter Missachtung der zu erwartenden Bedingungen hierfür eine Projektverwirklichung bis zum Abschluss vorantreiben zu dürfen, ohne dabei den Verlust des Subventionsanspruchs befürchten zu müssen, konnte die Förderungsempfängerin nicht haben. Die abgegebene Erklärung im Antrag, die Vergabevorschriften einzuhalten, würde bei dieser Auslegung der Bedingungen der Zusage leerlaufen [4]. Die Annahme, die Förderungsempfängerin habe zum Zeitpunkt ihres Antrags nicht gewusst, dass die Klägerin die Bewilligung des Zuschusses mit einer Auflage versehen werde, die an den Verstoß gegen die VOB/Teil A die Rückzahlungsverpflichtung der Subvention knüpfe, ist angesichts der Erklärung im eigenen Antrag nicht tragfähig.
Die Rückforderung der Zuschüsse ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Zuschüsse in Kenntnis des Umstands ausgezahlt wurden, dass beschränkte Vergabeverfahren gewählt worden waren. In dem Mittelabruf der Förderungsempfänger hat diese vielmehr ausdrücklich bestätigt, die Bedingungen aus der Zusage erfüllt zu haben. Sie hat darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen nach der VOB für die Durchführung beschränkter Vergabeverfahren vorgelegen hätten. Beide Parteien hatten damit nicht den Willen, die Voraussetzungen für die Zuschussgewährung mit der Einhaltung der Vergabevorschriften abzuändern. Die Förderungsempfängerin hat durch die Begründung ihres Mittelabrufs vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass sie die Gültigkeit der Bedingung der Einhaltung der Vergabevorschriften grundsätzlich anerkennt. Die Auszahlung der Zuschüsse auf diese Erklärung hin lässt nicht den Schluss zu, die Klägerin habe von dieser Bedingung Abstand nehmen wollen.
Einem Rückforderungsanspruch lässt sich auch nicht entgegenhalten, die Klägerin habe bei dem Entschluss, die Zuschüsse zurückzuverlangen, das ihr obliegende Ermessen nicht ausgeübt; dieses Versäumnis könne sie im gerichtlichen Verfahren nicht mehr nachholen.
Richtig ist insoweit zunächst, dass eine Ermessensentscheidung durch die Klägerin erforderlich ist. Bei dem Rechtsverhältnis der Parteien handelt es sich um ein solches, auf das die Grundsätze des Verwaltungsprivatrechts anwendbar sind. Die Klägerin erfüllt öffentliche Aufgaben in privatrechtlicher Handlungsform [5]. Im Anwendungsbereich des Verwaltungsprivatrechts werden die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert [6]. Es besteht daher nicht nur eine Bindung an die Grundrechte, insbesondere den Gleichheitssatz und das daraus folgende Willkürverbot, sondern auch an das Übermaßverbot. Ob aus dem im Verwaltungsprivatrecht anzuwendenden Übermaßverbot abzuleiten ist, es müsse eine Ermessensentscheidung getroffen werden, ob überhaupt ein Anspruch geltend gemacht werden soll [7], kann hier dahinstehen. Im vorliegenden Fall ergibt sich die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung bereits aus der Verwaltungsanweisung vom 16.12.1997 betreffend die Rückforderung von Zuwendungen wegen Nichtbeachtung der VOB/A und der VOL/A. Danach ist eine Ermessensentscheidung über die Rückforderung der Zuwendung vorgesehen. Da dieser Erlass mit in die Zusage einbezogen worden ist, ist er auch für die auf privatrechtlicher Grundlage tätige Klägerin bindend. Diese war deshalb verpflichtet, vor Geltendmachung der Rückforderungsansprüche eine Ermessensentscheidung zu treffen.
Jedoch kann eine Ermessensausübung durch die Klägerin nicht mit der Begründung verneint werden, der „Rückforderungsbescheid“ lasse schon nicht erkennen, dass sich die Klägerin ihres Ermessens überhaupt bewusst gewesen sei. Dagegen spricht schon die Formulierung, dass diese die Rückforderung als „angezeigt“ angesehen hat. Zudem hat die Klägerin auf den Erlass des Finanzministers des Landes NRW bezüglich der Rückforderung von Zuschüssen wegen Verstoßes gegen Vergabevorschriften Bezug genommen. Insoweit handelt es sich um eine ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift, die als generelle Ermessensentscheidung anzusehen ist [8]. Die Klägerin hat sich hier insbesondere darauf bezogen, dass ein schwerer Verstoß gegen die Vergabevorschriften im Sinne der Verwaltungsvorschrift vorliege und daher die Rückforderung gerechtfertigt sei.
Im Übrigen vermag der Bundesgerichtshof auch nicht die Auffassung zu teilen, auch im Bereich des Verwaltungsprivatrechts gelte der Grundsatz, dass dem Erfordernis einer Ermessensausübung – wie im Rahmen einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage – nicht erstmals im Prozess genügt werden könne [9]. Gegenstand des zivilprozessualen Rechtsstreits ist nämlich das Bestehen des Anspruchs und nicht etwa die Überprüfung eines zuvor in einem Verwaltungsverfahren ergangenen Verwaltungsakts beziehungsweise Widerspruchsbescheids.
Ein schwerer Verstoß gegen die „Auflage“ ist nicht Voraussetzung dafür, dass gewährte Zuschüsse überhaupt zurückverlangt werden können. Nach der Verwaltungsvorschrift kommt grundsätzlich bei jedwedem Verstoß gegen Vergabegrundsätze eine (teilweise) Rücknahme des Zuwendungsbescheids beziehungsweise – wie hier – eine (teilweise) Rückforderung der Zuschüsse in Betracht. Die Besonderheit eines schweren Verstoßes besteht lediglich darin, dass hier eine Rückforderung die Regel ist. Dessen ungeachtet besteht auch bei minderschweren Verstößen die Möglichkeit, die Zuschussbeträge (teilweise) zurückzuverlangen.
Dafür, dass bei fehlerfreier Ermessensausübung nur der Verzicht auf die Rückforderung in Betracht gekommen wäre (Ermessensreduzierung auf Null), besteht nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kein hinreichender Anhalt. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Förderungsempfängerin sich auf keinen Vertrauensschutz berufen kann. Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, dass sie in ihren Anträgen auf Bewilligung der Zuschüsse die Einhaltung der Vergabevorschriften zugesichert hat und deshalb nicht darauf vertrauen konnte, dass deren Verletzung für die Zuschussgewährung unbeachtlich sein würde. Zum anderen hat die Förderungsempfängerin auch nicht im Hinblick auf die Auszahlung der Zuschüsse konkret im Vertrauen hierauf vermögensrechtliche Dispositionen getroffen. Denn zum Zeitpunkt der Bewilligung und der Auszahlung der Zuschüsse waren die Objekte nahezu fertig gestellt.
Bundesgerichtshof, Urteil vom 17. November 2011 – III ZR 234/10
- vom 02.07.2002, GV. NRW. S. 284[↩]
- vgl. BVerwG NJW 2006, 2568[↩]
- BGH, Versäumnisurteil vom 21.10.2009 – VIII ZR 244/08, NJW 2010, 293 Rn. 11[↩]
- vgl. zu diesem Gesichtspunkt bei der Vertragsauslegung BGH, Urteil vom 07.03.2005 – II ZR 194/03, NJW 2005, 2618, 2819[↩]
- vgl. BGH, Urteil vom 17.06.2003 – XI ZR 195/02, BGHZ 155, 166, 173 mwN[↩]
- BGH aaO S. 175[↩]
- dafür BGH, Urteil vom 29.10.2010 – V ZR 48/10, NJW 2011, 515 Rn. 16 mwN; a.A. BGH, Urteile vom 13.07.2004 – XI ZR 12/03, NJW-RR 2005, 276, 278 und vom 17.06.2003 – XI ZR 195/02 aaO S. 175 ff[↩]
- vgl. Bonk/Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 1 Rn. 215[↩]
- vgl. BVerwG, NVwZ 2007, 470, 471 mwN[↩]
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