Auf­trags­be­stä­ti­gung für unbe­stell­te Waren

Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erfasst auch die Ankün­di­gung einer fort­lau­fen­den Lie­fe­rung von Waren, bei der eine unbe­stell­te, aber als bestellt dar­ge­stell­te Ware zuge­sandt und, falls der Ver­brau­cher nicht bin­nen einer Frist wider­spricht, deren Zusen­dung gegen Ent­gelt fort­ge­setzt wird. Das Zusen­den unbe­stell­ter Ware stellt regel­mä­ßig eben­so wie die ent­spre­chen­de Ankün­di­gung eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG dar.

Auf­trags­be­stä­ti­gung für unbe­stell­te Waren

Die Zusen­dung unbe­stell­ter Ware fällt dann nicht unter Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG oder unter § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG, wenn der Unter­neh­mer irr­tüm­lich von einer Bestel­lung aus­geht und der Irr­tum sei­ne Ursa­che nicht im Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Unter­neh­mens hat. Beruht der Irr­tum des Unter­neh­mers dar­auf, dass ihn die­je­ni­gen Per­so­nen, die er für die Akqui­si­ti­on ein­ge­setzt hat, über das Vor­lie­gen einer Bestel­lung getäuscht haben, haf­tet er für den in der Zusen­dung der unbe­stell­ten Ware lie­gen­den Wett­be­werbs­ver­stoß unge­ach­tet einer Wis­sens­zu­rech­nung nach § 166 Abs. 1 BGB nach § 8 Abs. 2 UWG.

Der Tat­be­stand der Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG erfasst auch die Ankün­di­gung einer fort­lau­fen­den Lie­fe­rung von Waren, wobei eine unbe­stell­te, aber als bestellt dar­ge­stell­te Ware zuge­sandt und, falls der Ver­brau­cher nicht bin­nen einer Frist wider­spricht, deren Zusen­dung gegen Ent­gelt fort­ge­setzt wird. Eine sol­che unbe­rech­tig­te Ankün­di­gung den Ver­brau­cher ver­un­si­chert min­des­tens eben­so wie die mit einer Zah­lungs­auf­for­de­rung ver­bun­de­ne Über­sen­dung unbe­stell­ter Ware und beläs­tigt ihn dabei noch stär­ker. Ob auch die wei­te­re Erwä­gung zutrifft, es sei uner­heb­lich, ob der Gewer­be­trei­ben­de irr­tüm­lich von einer Bestel­lung aus­ge­he, weil die Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Nr. 3 UWG auf die Druck­si­tua­ti­on für den Ver­brau­cher abstel­le 1, bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Denn ein inso­weit rele­van­ter Irr­tum liegt hier jeden­falls des­halb nicht vor, weil die Beklag­te sich die Bös­gläu­big­keit der in ihrem Geschäfts- und Ver­ant­wor­tungs­be­reich tätig gewor­de­nen unbe­kann­ten Per­so­nen zurech­nen las­sen muss, die unter den Namen real exis­tie­ren­der Per­so­nen E‑Mail-Adres­sen ein­ge­rich­tet, dort Kauf­ab­sicht vor­ge­täuscht und die Kon­ten nach Ver­ein­nah­mung der dadurch ange­fal­le­nen Pro­vi­sio­nen haben löschen las­sen.

Die Beklag­te hat im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall selbst vor­ge­tra­gen, dass die streit­ge­gen­ständ­li­chen Auf­for­de­rungs­schrei­ben die Fol­ge eines auf der Ver­triebs­stu­fe der "Sub-Affi­lia­tes" ihrer Ver­triebs­part­ne­rin began­ge­nen Betrugs dar­stell­ten. Die Täter wur­den dadurch zu den began­ge­nen Mani­pu­la­tio­nen ver­an­lasst, dass für Zeit­schrif­ten­abon­ne­ments noch vor der Bestä­ti­gung des Ver­trags­schlus­ses durch den (ver­meint­li­chen) neu­en Kun­den Pro­vi­sio­nen bezahlt wur­den. Damit stellt sich die von den bean­stan­de­ten Schrei­ben aus­ge­hen­de Beläs­ti­gung der Adres­sa­tin als Fol­ge und Rea­li­sie­rung eines in der Sphä­re der Beklag­ten begrün­de­ten Risi­kos dar. Unge­ach­tet einer Wis­sens­zu­rech­nung nach § 166 Abs. 1 BGB begrün­det dies die Haf­tung der Beklag­ten nach § 8 Abs. 2 UWG für die von ihr unmit­tel­bar oder mit­tel­bar ein­ge­setz­ten Zeit­schrif­ten­wer­ber.

Das Beru­fungs­ge­richt hat die streit­ge­gen­ständ­li­chen Schrei­ben mit Recht auch als gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG unzu­läs­si­ge geschäft­li­che Hand­lun­gen ange­se­hen, weil sie deren Adres­sa­tin in unzu­mut­ba­rer Wei­se beläs­ti­gen.

Das Beru­fungs­ge­richt ist mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass die Recht­spre­chung des Senats, nach der eine vom Kun­den­auf­trag abwei­chen­de Auf­trags­be­stä­ti­gung nur dann wett­be­werbs­recht­lich rele­vant war, wenn sie ziel­ge­rich­tet und sys­te­ma­tisch als Mit­tel des Wett­be­werbs ein­ge­setzt wur­de 2, infol­ge der Ände­run­gen durch das am 30. Dezem­ber 2008 in Kraft getre­te­ne Ers­te Gesetz zur Ände­rung des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb über­holt ist. Anders als vor der Ände­rung gilt das Gesetz nicht mehr (nur) für Wett­be­werbs­hand­lun­gen im Sin­ne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG aF, d.h. für Hand­lun­gen mit dem Ziel, zuguns­ten eines Unter­neh­mens den Absatz oder Bezug von Pro­duk­ten zu för­dern. Der Anwen­dungs­be­reich des Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb erstreckt sich gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG nun­mehr auf geschäft­li­che Hand­lun­gen, d.h. auf alle Ver­hal­tens­wei­sen zuguns­ten eines Unter­neh­mens vor, bei oder nach einem Geschäfts­ab­schluss, die mit der För­de­rung des Absat­zes oder des Bezugs von Pro­duk­ten oder mit dem Abschluss oder der Durch­füh­rung eines Ver­trags über Pro­duk­te objek­tiv zusam­men­hän­gen.

Das Beru­fungs­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass die spe­zi­el­le Rege­lung in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG in ihrem Anwen­dungs­be­reich das in § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG sta­tu­ier­te gene­rel­le Ver­bot unzu­mut­ba­rer Beläs­ti­gun­gen nicht ver­drängt, son­dern ergänzt 3. Das­sel­be gilt für die Beur­tei­lung des Beru­fungs­ge­richts, dass das Zusen­den unbe­stell­ter Ware und deren Ankün­di­gung regel­mä­ßig – zumal wenn sie an einen Ver­brau­cher und unter den in Nr. 29 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen erfolgt – eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung im Sin­ne des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG dar­stellt 4.

Für die Fra­ge, ob der Tat­be­stand des § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG auch die Erfül­lung sub­jek­ti­ver Vor­aus­set­zun­gen erfor­dert und ob (daher) ins­be­son­de­re die beim Han­deln­den bestehen­de irri­ge Annah­me, es lie­ge eine Bestel­lung vor, der Beja­hung einer unzu­mut­ba­ren Beläs­ti­gung ent­ge­gen­steht, gel­ten die ange­stell­ten Erwä­gun­gen ent­spre­chend.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. August 2011 – I ZR 134/​10

  1. aA MünchKomm.UWG/Micklitz, EG H Rn. 34; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 29. Aufl., Anh. zu § 3 III Rn. 29.2; Koch in Ull­mann, juris­PK-UWG, 2. Aufl., Anh. zu § 3 III Nr. 29 Rn. 4; Fezer/​Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 366; Duurs­ma/­Du­urs­ma-Kepp­lin­ger in Gumpoldsberger/​Baumann, Bun­des­ge­setz gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, Ergän­zungs­band, Wien 2009, Anhang Rn. 118 mwN[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 29. März 2007 – I ZR 164/​04, GRUR 2007, 987 Rn. 36 = WRP 2007, 1341 – Ände­rung der Vor­ein­stel­lung I, mwN[]
  3. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 7 Rn. 82 i.V.m. Rn. 5; Fezer/​Mankowski aaO § 7 Rn. 370; Has­sel­blatt in Gloy/​Loschelder/​Erdmann, Hand­buch des Wett­be­werbs­rechts, 4. Aufl., § 61 Rn. 91[]
  4. vgl. Fezer/​Mankowski aaO § 7 Rn. 371 mwN; zur Zusen­dung unbe­stell­ter Ware an Unter­neh­mer vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 7 Rn. 86; Harte/​Henning/​Ubber, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 96[]