Informationszugangsanspruch des Bieters im Vergabeverfahren

Weder die Unterrichtungspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV und nach § 134 GWB noch das Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren sind nach Abschluss des Vergabeverfahrens nach § 1 Abs. 3 IFG gegenüber einem Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 1 IFG vorrangig.

Die Vertraulichkeitsvorschrift des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV dient allein dem Schutz von am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen vor einer Weitergabe ihrer als vertraulich gekennzeichneten Informationen an Dritte nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Einem Informationsanspruch des Bieters im Hinblick auf ausschließlich sein eigenes Angebot betreffende Informationen steht sie nicht entgegen.

Die Bieterin in dem hier vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall beteiligte sich erfolglos an einer Ausschreibung der beklagten Bundesagentur für Arbeit im offenen Verfahren. Ein Nachprüfungsverfahren leitete sie nicht ein, beantragte jedoch nach dem IFG die Mitteilung der Dokumentation der begründeten Bewertung ihrer Angebote. Das Verwaltungsgericht Ansbach wies ihre Klage gegen den ablehnenden Bescheid ab¹. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die Bundesagentur verpflichtet, der Bieterin Einsicht in die Wertungsbegründung ihrer Angebote zu gewähren². Die Revision der Bundesagentur hatte vor dem Bundesverwaltungsgericht keinen Erfolg:

Die Revision der Bundesagentur ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs beruht nicht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof hat der Bieterin im Einklang mit Bundesrecht einen Anspruch nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 05.09.2005³, zuletzt geändert durch Art. 44 der Verordnung vom 19.06.2020⁴, auf Einsicht in die Wertungsbegründung ihrer zu den Losen 3 und 6 des Vergabeverfahrens der Bundesagentur eingereichten Konzepte zuerkannt.

Die Vorinstanz hat den geltend gemachten Anspruch auf Einsichtnahme zutreffend am Maßstab des Informationsfreiheitsgesetzes gemessen. Weder Vorschriften der Vergabeverordnung (VgV) vom 12.04.2016⁵, zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 07.02.2024⁶, noch solche des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GwB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.06.2013⁷, zuletzt geändert durch Art. 7 des Gesetzes vom 18.12.2025⁸, gehen dem Informationsfreiheitsgesetz vorliegend nach § 1 Abs. 3 IFG vor.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird das Informationsfreiheitsgesetz nach § 1 Abs. 3 IFG durch Normen verdrängt, die einen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt aufweisen und sich als abschließende Regelung verstehen. Sowohl ausgehend vom Wortlaut des § 1 Abs. 3 IFG als auch mit Blick auf Sinn und Zweck der Regelung, den Vorrang des Fachrechts gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsrecht zu gewährleisten, ist hierfür maßgeblich, ob die anderweitige Regelung dem sachlichen Gegenstand nach Regelungen über den Zugang zu amtlichen Informationen trifft. Darüber hinaus ist ausschlaggebend, ob die andere Regelung diesen Zugang nicht nur im Einzelfall, sondern allgemein oder doch typischerweise gestattet und an nach dem Informationsfreiheitsgesetz Informationspflichtige adressiert ist. Die anderweitige Regelung muss dem Einzelnen allerdings keinen individuellen, gerichtlich durchsetzbaren Informationszugangsanspruch verleihen⁹.

Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden hat, gehen vergaberechtliche Vorschriften, die sich auf ein abgeschlossenes Vergabeverfahren beziehen, dem Informationsfreiheitsgesetz nicht vor. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV bezieht sich auf die Zeit nach Abschluss des Vergabeverfahrens und regelt nicht den Zugang zu Informationen, sondern schließt ihn aus. Nach dieser Bestimmung sind die Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln. Demnach begründet § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV gerade keine behördliche Informationspflicht, sondern ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG¹⁰.

Soweit die Bundesagentur im Revisionsverfahren erstmals geltend gemacht hat, § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV sei gegenüber dem Informationsfreiheitsgesetz vorrangig, folgt das Bundesverwaltungsgericht dem nicht. Nach dieser Norm unterrichtet der öffentliche Auftraggeber auf Verlangen des Bieters unverzüglich jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots. Die Regelung weist, auch im Zusammenhang mit den übrigen Ziffern des Abs. 2, keinen mit § 1 Abs. 1 IFG abstrakt-identischen sachlichen Regelungsgehalt auf, sondern begründet eine verfahrensbegleitende punktuelle Unterrichtungspflicht mit einem auf spezifische Informationen begrenzten Informationsgehalt und einem eingeschränkten Adressatenkreis der jeweiligen Unterrichtung. Sie weist auch kein abgeschlossenes Regelungskonzept auf, das seinen Sinn verlöre, wenn daneben ein Informationszugang nach dem Informationsfreiheitsgesetz eröffnet würde (hierzu BVerwG, Urteil vom 17.06.2020 – 10 C 16.19, BVerwGE 168, 280 Rn. 21). Dem Zweck der unmittelbar nach Ablehnung eines Angebots vorzunehmenden Unterrichtung der Bieter über die Gründe der Ablehnung, zeitnah Transparenz über diese Umstände zu gewährleisten, läuft ein allgemeiner Informationsanspruch ohne diese zeitliche und sachliche Eingrenzung nicht konzeptionell zuwider.

Schließlich genießen entgegen der Auffassung der Bundesagentur weder die Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers nach § 134 Abs. 1 GWB noch das Akteneinsichtsrecht der Beteiligten gemäß § 165 GWB im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer Vorrang gegenüber dem Informationsfreiheitsgesetz.

Ungeachtet etwaiger abweichender Zeitpunkte einer Unterrichtungspflicht entsprechen die nach § 134 GWB mitzuteilenden Informationsinhalte weitgehend denjenigen, die auch nach § 62 Abs. 2 VgV mitzuteilen sind¹¹. Ein gegenüber dem allgemeinen Informationszugangsanspruch nach § 1 Abs. 1 IFG vorrangiger, diesen verdrängender Regelungsgehalt ist § 134 GWB deshalb ebenso wenig zuzuerkennen wie § 62 Abs. 2 Nr. 2 VgV. Dazu wird auf die Ausführungen unter b)) verwiesen.

Auch dem Akteneinsichtsrecht im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren gemäß § 165 GWB kommt jedenfalls für den hier allein in Rede stehenden Zeitraum nach Abschluss eines Vergabeverfahrens kein Vorrang nach § 1 Abs. 3 IFG gegenüber einem Anspruch aus § 1 Abs. 1 IFG zu. Das gilt unabhängig davon, ob ein Nachprüfungsverfahren stattgefunden hat oder noch zulässigerweise (vgl. § 160 Abs. 3, § 135 Abs. 2 GWB) eingeleitet werden könnte. Das Recht auf Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren gestaltet § 165 GWB nicht, wie die Bundesagentur meint, als geschlossenes System aus, das einen Informationszugang ausschließlich während des laufenden Nachprüfungsverfahrens unter den dort geregelten Voraussetzungen zuließe. Dass der Gesetzgeber den Informationszugang zu den Akten „nur dann“ gewähren und für den Zeitraum nach Abschluss des Vergabeverfahrens einschließlich eines etwaigen Nachprüfungsverfahrens ausschließen wollte, lässt sich der Regelung nicht entnehmen und folgt auch nicht aus den Versagungsgründen des § 165 Abs. 2 GWB¹². Die dort aufgeführten wichtigen Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder der Wahrung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, sind im Regelungskontext des Informationsfreiheitsgesetzes nach Maßgabe der Ausschlussgründe nach §§ 3 bis 6 IFG zu berücksichtigen. Gegen eine Verdrängung des allgemeinen Informationszugangsanspruchs spricht auch, dass § 1 Abs. 3 IFG die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechte nach § 29 VwVfG und § 25 SGB X ausdrücklich von der Vorrangregelung für andere Rechtsvorschriften über den Zugang zu amtlichen Informationen ausnimmt und somit von einer Parallelität allgemeiner verfahrensbegleitender Akteneinsichtsrechte und des Informationszugangsanspruchs nach § 1 Abs. 1 IFG ausgeht.

Das angegriffene Berufungsurteil geht ohne Bundesrechtsverstoß davon aus, dass dem Informationsanspruch der Bieterin in Bezug auf die bei der Bundesagentur vorhandenen Informationen kein Ausschlussgrund nach dem hier allein in Betracht kommenden § 3 Nr. 4 IFG i. V. m. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV entgegensteht.

Nach § 3 Nr. 4 IFG besteht der Anspruch auf Informationszugang unter anderem nicht, wenn die Information einer durch Rechtsvorschrift geregelten Geheimhaltungs- oder Vertraulichkeitspflicht oder einem Berufs- oder besonderen Amtsgeheimnis unterliegt. § 3 Nr. 4 IFG überlässt als Rezeptionsnorm den besonderen Geheimnisschutz den in Bezug genommenen Spezialvorschriften. Was nach anderen Vorschriften geheim gehalten werden muss, bleibt auch unter der Geltung des Informationsfreiheitsgesetzes geheim¹³. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ist eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne von § 3 Nr. 4 IFG¹⁴.

§ 5 Abs. 2 Satz 2 VgV schreibt die vertrauliche Behandlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vor. Aus dem systematischen Zusammenhang, der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Vertraulichkeitsregelung wird deutlich, dass sie allein dem Schutz der genannten Informationen gegenüber Dritten dient, jedoch nicht dem jeweiligen Bieter im Hinblick auf Informationen entgegengehalten werden kann, die sein eigenes Angebot betreffen. Der systematische Aufbau des § 5 VgV verdeutlicht, dass die zu wahrende Vertraulichkeit an die Kennzeichnung von Informationen als vertraulich nach Abs. 1 der Regelung durch die Unternehmen nach deren eigener Einschätzung anknüpft¹⁵. Der öffentliche Auftraggeber muss gemäß § 5 Abs. 2 Satz 1 VgV bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung von Informationen die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen gewährleisten. § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV dehnt den Schutz der Vertraulichkeit der in den vorgenannten Regelungen bezeichneten Daten auf den Zeitraum „auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens“ aus und schließt in diesen Vertraulichkeitsschutz die Dokumentation des öffentlichen Auftraggebers über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote ein. Schon dieser Regelungszusammenhang legt nahe, dass es sich hierbei um eine verstärkende und ergänzende Gewährleistung des in den vorangehenden Regelungen angeordneten Schutzes der Unternehmensdaten vor einer Kenntnisnahme Dritter handelt.

Für ein erweiterndes Verständnis dahingehend, dass dieser Vertraulichkeitsschutz auch gegenüber dem jeweiligen Bieter im Hinblick auf sein eigenes Angebot zu wahren wäre, bieten weder der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV noch dessen Entstehungsgeschichte und sein Sinn und Zweck Anhaltspunkte. Die Begründung der Verordnung zu § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV nimmt allein auf die zeitliche Verlängerung des Vertraulichkeitsschutzes über das Ende des Vergabeverfahrens hinaus Bezug und führt aus, dies diene dem Schutz eines ungestörten Wettbewerbs¹⁶. Auf die im Verordnungstext ergänzend aufgeführten Unterlagen der Dokumentation über Öffnung und Wertung der Anträge und Angebote geht sie nicht ein. Die Einbeziehung dieser Informationen in den Vertraulichkeitsschutz auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens erklärt sich nach Sinn und Zweck der Norm daraus, dass der vom Verordnungsgeber bezweckte Schutz gegenüber Dritten ohne die im Verfahrensverlauf hinzugekommenen behördlichen Unterlagen, die regelmäßig ebenfalls Rückschlüsse auf die vom jeweiligen Unternehmen als vertraulich gekennzeichneten Informationen zulassen werden, nicht vollständig gewährleistet würde.

Der Auffassung der Bundesagentur, § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV diene über den Schutz vor einer Weitergabe vertraulicher Informationen an Dritte hinaus dem Schutz des allgemeinen öffentlichen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb und schließe deshalb eine Bekanntgabe der Dokumentation der Wertung des eigenen Angebots gegenüber dem betreffenden Bieter aus, ist das Berufungsgericht zu Recht nicht gefolgt. Die Regelung schützt einen ungestörten Wettbewerb¹⁶, weil sich teilnehmende Unternehmen auf ihrer Grundlage darauf verlassen können, dass vertrauliche Unterlagen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens nicht anderen Marktteilnehmern offenbart werden. Einer Bekanntgabe der allein auf das eigene Angebot bezogenen Dokumentation der Wertung und deren Gründe kommt dagegen weder generell noch im vorliegenden Fall eine Wettbewerbsrelevanz zu. Eine Wettbewerbsverfälschung durch Kenntnis der Wertungsdetails und darin enthaltener Kritik am eigenen Angebot hat das Berufungsgericht durch seine für das Bundesverwaltungsgericht bindenden Tatsachenfeststellungen (§ 137 Abs. 2 VwGO) ausgeschlossen, nachdem die Bundesagentur zuletzt mitgeteilt hatte, die von der Bieterin begehrte Wertungsbegründung nehme nicht auf Angebote anderer Bieter Bezug. Eine Wettbewerbsverzerrung hat der Verwaltungsgerichtshof insbesondere auch nicht in der naheliegenden Motivation eines Bieters gesehen, anhand der Kenntnis der Gründe für die Wertung des eigenen Angebots die Qualität künftiger Angebote verbessern zu können. Damit kann aus rechtlicher Sicht schon deshalb kein Wettbewerbsvorteil begründet werden, weil ein entsprechender Anspruch auf Informationszugang auch anderen teilnehmenden Unternehmen zustünde.

Die Begrenzung des Vertraulichkeitsschutzes nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV auf den Schutz vor einer Weitergabe von Unternehmensinformationen an Dritte entspricht, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausführt, der unionsrechtlichen Rechtslage. Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.02.2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG¹⁷ schließt – vorbehaltlich abweichender rechtlicher Vorgaben – die Weitergabe von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelter und von diesen als vertraulich eingestufter Informationen aus. Den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen der Wirtschaftsteilnehmer nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie – dem systematisch § 5 Abs. 2 VgV entspricht – versteht der Gerichtshof der Europäischen Union in seiner bisherigen Rechtsprechung ausschließlich als Schutz der Wirtschaftsteilnehmer vor einer Weitergabe ihrer Informationen an Dritte¹⁸. Einen Vertraulichkeitsschutz zugunsten öffentlicher Auftraggeber sieht dagegen Art. 21 Abs. 2 der Richtlinie vor, der es öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, den Wirtschaftsteilnehmern Anforderungen zum Schutz der Vertraulichkeit vom öffentlichen Auftraggeber zur Verfügung gestellter Informationen vorzuschreiben. In Umsetzung dieser Regelung¹⁹ erlaubt es § 5 Abs. 3 VgV dem öffentlichen Auftraggeber, Anforderungen zum Vertraulichkeitsschutz vorzuschreiben, insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung durch Unternehmen, welche Informationen vom Auftraggeber erhalten. Auch diese systematische Unterscheidung im Aufbau sowohl der unionsrechtlichen als auch der nationalen Regelungen spricht dagegen, den Vertraulichkeitsschutz von Informationen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV über die Weitergabe an Dritte hinaus auf die Übermittlung von Informationen mit Bezug allein auf das eigene Angebot an den Bieter selbst zu erstrecken.

Ein öffentliches Interesse, welches die Berufung auf Vertraulichkeit gegenüber dem Bieter bezüglich der Wertung seines eigenen Angebots tragen könnte, hat die Bundesagentur im Übrigen auch im Revisionsverfahren nicht nachvollziehbar dargelegt. Soweit sie ergänzend geltend gemacht hat, eine Bekanntgabe der Dokumentation der Bewertung des eigenen Angebots müsse nach § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV ausgeschlossen werden, um den Verwaltungsaufwand bei der Erstellung dieser Unterlagen zu begrenzen, belegt gerade der vorliegende Fall, dass die Trennung von Informationen über Angebote verschiedener Bieter im Rahmen der Dokumentation möglich ist und in der Verwaltungspraxis im Einzelfall auch erfolgt. Im Übrigen hat die Bieterin ihren Antrag auf die nur sie betreffenden Informationen unter Schwärzung von Informationen über andere Bieter begrenzt.

An ihrem – für das Bundesverwaltungsgericht nicht überzeugenden – Argument, dem Begehren der Bieterin stehe ein aus § 17 Abs. 13 VgV abzuleitender allgemeiner Rechtsgedanke des Schutzes vor diskriminierender Weitergabe von Informationen entgegen, hat die Bundesagentur im Revisionsverfahren nicht mehr festgehalten.

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17. Dezember 2025 – 10 C 5.24

1. VG Ansbach, Urteil vom 05.04.2022 – VG AN 14 K 20.01132[↩]
2. BayVGH, Urteil vom 21.06.2024 – VGH 5 BV 22.1295[↩]
3. BGBl. I S. 2722[↩]
4. BGBl. I S. 1328[↩]
5. BGBl. I S. 624[↩]
6. BGBl. I Nr. 39[↩]
7. BGBl. I S. 1750[↩]
8. BGBl. I Nr. 347[↩]
9. BVerwG, Urteile vom 17.06.2020 – 10 C 16.19, BVerwGE 168, 280 Rn. 9 ff.; vom 15.12.2020 – 10 C 24.19, NVwZ 2021, 642 Rn. 21; vom 28.10.2021 – 10 C 5.20, BVerwGE 174, 72 Rn. 14; und vom 30.04.2025 – 10 C 2.24, BVerwGE 185, 331 Rn. 18[↩]
10. BVerwG, Urteil vom 15.12.2020 ?- 10 C 24.19, NVwZ 2021, 642 Rn. 22; Schoch, IFG, 3. Aufl.2024, § 1 Rn. 409 f.[↩]
11. vgl. dazu etwa Dreher/Hoffmann, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl.2022, § 134 GWB Rn. 90; Völlink, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl.2024, § 62 VgV Rn. 10[↩]
12. vgl. Schoch, IFG, 3. Aufl.2024, § 1 Rn. 413; Vavra/Willner, in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl.2022, § 165 GWB Rn. 41[↩]
13. stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29.06.2017 – 7 C 22.15, NVwZ 2018, 179 Rn. 11[↩]
14. BVerwG, Urteil vom 15.12.2020 – 10 C 24.19, NVwZ 2021, 642 Rn. 22[↩]
15. hierzu etwa Ganske, Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl.2022, § 5 VgV Rn. 9; Dieckmann, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl.2022, § 5 Rn. 8[↩]
16. BT-Drs. 18/7318 S. 150[↩][↩]
17. ABl. L 94 S. 65[↩]
18. vgl. EuGH, Urteil vom 17.11.2022 – C-54/21 [ECLI:??EU:??C:??2022:??888], Antea Polska u. a. 49 m. w. N.[↩]
19. vgl. BT-Drs. 18/7318 S. 150[↩]