Gemeind­li­che Strom­kon­zes­sio­nen – und das kar­tell­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot

Gemein­den haben bei der Ver­ga­be von Strom­kon­zes­sio­nen das kar­tell­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot zu beach­ten.

Gemeind­li­che Strom­kon­zes­sio­nen – und das kar­tell­recht­li­che Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 1 lei­tet hier­aus

  • das Ver­bot der direk­ten Über­nah­me ört­li­cher Ener­gie­ver­tei­ler­net­ze ohne vor­he­ri­ge Aus­schrei­bung (Ver­bot direk­ter Auf­ga­ben­er­le­di­gung),
  • das Ver­bot, bei der Aus­schrei­bung des Betriebs ört­li­cher Ener­gie­ver­tei­ler­net­ze den Betrieb durch eine kom­mu­na­le Betei­li­gungs­ge­sell­schaft vor­zu­ge­ben (Sys­tement­schei­dungs­ver­bot), sowie
  • das Ver­bot, bei der Aus­wahl des Betrei­bers eines ört­li­chen Ener­gie­ver­tei­ler­net­zes spe­zi­fi­sche kom­mu­na­le Inter­es­sen zu berück­sich­ti­gen (Ver­bot der Berück­sich­ti­gung kom­mu­na­ler Inter­es­sen),

ab.

Bei die­ser Recht­spre­chung han­delt es sich nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts um in Anwen­dung bestehen­den Geset­zes­rechts ent­wi­ckel­te Grund­sät­ze, denen nicht die Qua­li­tät selb­stän­di­ger Rechts­nor­men zukommt. Des­halb kön­nen sie auch nicht im Wege der Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de gerügt wer­den.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wies des­halb eine ent­spre­chen­de Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de der Gemein­de Titi­see-Neu­stadt ab.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs[↑]

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­ge­richts­hofs haben Gemein­den bei der Ver­ga­be von Nut­zungs­rech­ten im Sin­ne von § 46 Abs. 2 EnWG das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot der § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 46 Abs. 1 EnWG zu beach­ten. Gemein­den sei­en als Normadres­sa­ten des kar­tell­recht­li­chen Dis­kri­mi­nie­rungs- und Behin­de­rungs­ver­bots anzu­se­hen und han­del­ten beim Abschluss von Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen als Unter­neh­men im Sin­ne des deut­schen Kar­tell­rechts 2. Auch dann, wenn sie die Nut­zung ihrer öffent­li­chen Ver­kehrs­we­ge zum Netz­be­trieb einem Eigen­be­trieb über­tra­gen woll­ten, hät­ten sie das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beach­ten und könn­ten sich inso­weit weder auf ein "Kon­zern­pri­vi­leg" noch auf die Grund­sät­ze des im Ver­ga­be­recht aner­kann­ten "In-house-Geschäfts" beru­fen 3. Zwar schlie­ße der Wort­laut des § 46 Abs. 4 EnWG, wonach die Absät­ze 2 und 3 des § 46 EnWG für Eigen­be­trie­be der Gemein­den ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­den, für sich allein noch nicht aus, einen Eigen­be­trieb bei der Über­tra­gung von Nut­zungs­rech­ten zu bevor­zu­gen. § 46 Abs. 4 EnWG ent­hal­te kei­ne aus­drück­li­che Ver­wei­sung auf das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG. Aus dem Zweck der Rege­lun­gen des § 46 EnWG erge­be sich jedoch, dass die Gemein­den auch bei einer "Sys­tement­schei­dung" für den Netz­be­trieb durch einen Eigen­be­trieb das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 46 Abs. 1 EnWG zu beach­ten hät­ten 4. Die Aus­wahl eines Kon­zes­sio­närs müs­se in einem trans­pa­ren­ten Ver­fah­ren erfol­gen und sei vor­ran­gig an Kri­te­ri­en aus­zu­rich­ten, die das Ziel des § 1 EnWG, das heißt die Gewähr­leis­tung einer siche­ren, preis­güns­ti­gen, ver­brau­cher­freund­li­chen, effi­zi­en­ten und umwelt­ver­träg­li­chen lei­tungs­ge­bun­de­nen ört­li­chen Ver­sor­gung der All­ge­mein­heit mit Elek­tri­zi­tät und Gas, kon­kre­ti­sier­ten 5.

Die Pflicht der Gemein­den zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Aus­wahl des Kon­zes­sio­närs ste­he mit dem Recht der Gemein­den auf kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tung aus Art. 28 Abs. 2 GG im Ein­klang. Zwar sei die Ver­sor­gung der Ein­woh­ner und orts­an­säs­si­gen Unter­neh­men mit Ener­gie eine Auf­ga­be der ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung. Dies bedeu­te jedoch nicht, dass die im Zusam­men­hang mit die­ser Ver­sor­gung ste­hen­de wirt­schaft­li­che Betä­ti­gung der Gemein­den kei­nen recht­li­chen Schran­ken unter­lie­ge. Das Recht zur kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tung bestehe viel­mehr nur im Rah­men der all­ge­mei­nen Geset­ze, zu denen auch das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz zäh­le. Die Vor­schrift des § 46 Abs. 1 EnWG grei­fe nicht in ver­fas­sungs­wid­ri­ger Wei­se in den Kern­be­stand des Selbst­ver­wal­tungs­rechts ein. Als Kern­be­reich der Selbst­ver­wal­tungs­ga­ran­tie sei grund­sätz­lich nur die Mög­lich­keit der Gemein­de zur wirt­schaft­li­chen Betä­ti­gung als sol­che geschützt, nicht aber ein­zel­ne Aus­prä­gun­gen wirt­schaft­li­cher Tätig­keit. Soweit in der aus § 46 Abs. 1 und 4 EnWG fol­gen­den Ver­pflich­tung der Gemein­den, auch Eigen­be­trie­be, Eigen­ge­sell­schaf­ten und kom­mu­na­le Betei­li­gungs­ge­sell­schaf­ten bei der Kon­zes­si­ons­ver­ga­be nicht ohne sach­li­chen Grund zu bevor­zu­gen, über­haupt ein Ein­griff in das Recht auf kom­mu­na­le Selbst­ver­wal­tung zu sehen sein soll­te, sei er jeden­falls ver­hält­nis­mä­ßig und ver­fas­sungs­recht­lich unbe­denk­lich. Die Pflicht zur dis­kri­mi­nie­rungs­frei­en Ent­schei­dung über den Netz­be­trei­ber sei zur För­de­rung des Wett­be­werbs um das für den Betrieb des all­ge­mei­nen Ver­sor­gungs­net­zes not­wen­di­ge Wege­nut­zungs­recht im Inter­es­se der All­ge­mein­heit an einer Ver­bes­se­rung der Ver­sor­gungs­be­din­gun­gen geeig­net und erfor­der­lich. Die Rege­lung beschrän­ke die Gemein­den auch nicht über­mä­ßig. Sie sei­en nicht gehin­dert, sich mit einem eige­nen Unter­neh­men oder einem Eigen­be­trieb am Wett­be­werb zu betei­li­gen und auf die­ser Grund­la­ge gege­be­nen­falls den Netz­be­trieb selbst zu über­neh­men.

Der Aus­gangs­sach­ver­halt[↑]

Die Gemein­de Titi­see-Neu­stadt hat­te mit einem pri­va­ten Ener­gie­netz­be­trei­ber einen Strom­kon­zes­si­ons­ver­trag geschlos­sen, der zum 31.12 2011 aus­lief. Um nach Aus­lau­fen des Kon­zes­si­ons­ver­trags das Strom­netz im Stadt­ge­biet selbst betrei­ben zu kön­nen, grün­de­te die Gemein­de zusam­men mit einem Part­ner eine Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung. Gleich­zei­tig for­der­te die Gemein­de den pri­va­ten Ener­gie­netz­be­trei­ber und einen Wett­be­wer­ber zur Abga­be eines abschlie­ßen­den Ange­bots für die Strom­kon­zes­si­on auf. Am Ende ent­schied sich der Gemein­de­rat der Gemein­de dafür, den Kon­zes­si­ons­ver­trag mit der neu gegrün­de­ten Gesell­schaft abzu­schlie­ßen. Nach einer Rüge des pri­va­ten Ener­gie­netz­be­trei­bers lei­te­te das Bun­des­kar­tell­amt gegen die Gemein­de ein Ver­fah­ren wegen des Ver­dachts des Miss­brauchs einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung und einer Wett­be­werbs­be­schrän­kung ein.

Dar­auf­hin erhob die Gemein­de eine Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de und bean­trag­te die Fest­stel­lung der Ver­fas­sungs­wid­rig­keit des Ver­bots direk­ter Auf­ga­ben­er­le­di­gung, des Sys­tement­schei­dungs­ver­bots, sowie des Ver­bots der Berück­sich­ti­gung kom­mu­na­ler Inter­es­sen, die aus Sicht der Gemein­de in der kar­tell­recht­li­chen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Aus­druck kom­men.

Die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nahm die Ver­fas­sungs­be­schwer­de der Gemein­de Titi­see-Neu­stadt nicht zur Ent­schei­dung an (§ 93a Abs. 2 BVerfGG), weil sie unzu­läs­sig sei. Sie bezeich­ne kein im Wege der Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de rüge­fä­hi­ges Gesetz im Sin­ne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVerfGG:

Beschwer­de­ge­gen­stand einer Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de[↑]

Abs. 1 Nr. 4b GG sowie § 91 Satz 1 BVerfGG sehen als Beschwer­de­ge­gen­stand der Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de ein Gesetz des Bun­des oder eines Lan­des vor, wor­un­ter neben for­mel­len Geset­zen alle vom Staat erlas­se­nen Rechts­nor­men anzu­se­hen sind, die Außen­wir­kung gegen­über einer Kom­mu­ne ent­fal­ten 6. Hier­un­ter fal­len auch Rechts­ver­ord­nun­gen 7 und Sat­zun­gen von Selbst­ver­wal­tungs­kör­per­schaf­ten 8.

Gericht­li­che Ent­schei­dun­gen kön­nen im Ver­fah­ren der Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de hin­ge­gen nicht dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zur Über­prü­fung vor­ge­legt wer­den 9. Dem Vor­brin­gen der Gemein­de, dass die von ihr ange­grif­fe­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs als Rechts­norm anzu­se­hen sei, die Außen­wir­kung gegen­über den Kom­mu­nen ent­fal­te, kann inso­weit nicht gefolgt wer­den. Auch höchst­rich­ter­li­che Urtei­le sind kein Geset­zes­recht und erzeu­gen kei­ne damit ver­gleich­ba­re Rechts­bin­dung 10.

Zwar ist rich­ter­li­che Rechts­fin­dung nicht auf den Voll­zug vor­ge­ge­be­ner Nor­men in dem Sin­ne beschränkt, dass der Rich­ter dabei als blo­ße "bou­che de la loi", das heißt als "Sub­sum­ti­ons­au­to­mat" fun­gie­ren wür­de. Viel­mehr ist es jeder rich­ter­li­chen Tätig­keit imma­nent, dass sie den Inhalt gesetz­li­cher Nor­men metho­disch inter­pre­tiert und deren Anwen­dungs­be­reich defi­niert, um auf der Grund­la­ge des posi­ti­ven, abs­trakt-gene­rell for­mu­lier­ten Geset­zes im Ein­zel­fall über des­sen Anwen­dung zu ent­schei­den. Auch Rechts­an­wen­dung ist inso­fern die Erzeu­gung von neu­em, noch nicht bestehen­dem Recht auf der Grund­la­ge und nach Maß­ga­be von anzu­wen­den­dem Recht, des­sen Vor­ga­ben mit­tels Rechts­er­kennt­nis vom Rechts­an­wen­der zu eru­ie­ren sind 11.

Vor die­sem Hin­ter­grund wird, wor­auf die Gemein­de hin­weist, in der ver­fas­sungs- und ver­fas­sungs­pro­zess­recht­li­chen Lite­ra­tur die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass aus Rechts­schutz­grün­den und im Hin­blick auf die bestehen­den (fak­ti­schen) Bin­dungs­wir­kun­gen auch Rich­ter­recht und Gewohn­heits­recht als zuläs­si­ge Gegen­stän­de einer Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de in Betracht kom­men 12. Da durch eine gene­rel­le Aner­ken­nung der Rechts­norm­qua­li­tät gericht­li­cher Ent­schei­dun­gen jedoch die vom Ver­fas­sungs­ge­ber vor­ge­nom­me­ne Beschrän­kung der Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de auf (mate­ri­el­le) Geset­ze unter­lau­fen und die Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de in eine Urteils­ver­fas­sungs­be­schwer­de umge­wan­delt wür­de, was dem Wil­len des Ver­fas­sungs- wie Gesetz­ge­bers ersicht­lich zuwi­der­lie­fe, kann dies mit Blick auf Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVerfGG allen­falls für Rich­ter­recht gel­ten, das ein bestimm­tes Rechts­ge­biet prägt 13.

Wo die Gren­ze zwi­schen Rechts­an­wen­dung und eigen­stän­di­ger Set­zung von Rich­ter­recht im Sin­ne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG, § 91 BVerfGG ver­läuft, ist im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren nicht zu ent­schei­den, da die von der Gemein­de ange­grif­fe­nen Urtei­le auf einer Aus­le­gung von § 46 EnWG beru­hen und inso­fern in Anwen­dung bereits bestehen­den Geset­zes­rechts gefällt wur­den, wes­we­gen ihnen die Qua­li­tät selb­stän­di­ger, im Wege der Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de rüge­fä­hi­ger Rechts­nor­men nicht zukommt.

Durch die man­geln­de Angreif­bar­keit gericht­li­cher Urtei­le im Rah­men der Kom­mu­nal­ver­fas­sungs­be­schwer­de ent­ste­hen auch kei­ne Rechts­schutz­lü­cken. Denn zum einen sind die Fach­ge­rich­te dazu auf­ge­ru­fen, in den ihnen zur Ent­schei­dung vor­ge­leg­ten Ver­fah­ren sowohl der grund­ge­setz­li­chen Kom­pe­tenz­ver­tei­lung, die dem Bund die kon­kur­rie­ren­de Gesetz­ge­bungs­zu­stän­dig­keit für das Recht der Wirt­schaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) und die Ver­hü­tung des Miss­brauchs wirt­schaft­li­cher Macht­stel­lung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG), den Län­dern jedoch die Zustän­dig­keit für das Kom­mu­nal­recht zuweist 14, als auch der beson­de­ren Bedeu­tung der den Gemein­den in Art. 28 Abs. 2 GG gewähr­leis­te­ten Garan­tie des kom­mu­na­len Selbst­ver­wal­tungs­rechts und ihrer Kon­kre­ti­sie­rung in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts Rech­nung zu tra­gen, um bei der Aus­le­gung und Anwen­dung des Ener­gie­wirt­schafts­ge­set­zes wie auch des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen der Mög­lich­keit einer eigen­ver­ant­wort­li­chen Rege­lung aller Ange­le­gen­hei­ten der ört­li­chen Gemein­schaft zur Wirk­sam­keit zu ver­hel­fen. Zum ande­ren besteht in Fäl­len, in denen sich die Fach­ge­rich­te an ver­fas­sungs­recht­li­che Vor­ga­ben aus Art. 28 Abs. 2 und Art. 72, 74 GG nicht hin­rei­chend berück­sich­ti­gen­de Geset­zes­la­ge wegen Art.20 Abs. 3 GG gebun­den sehen, die Ver­pflich­tung, nach Art. 100 Abs. 1 GG, § 80 Abs. 1 BVerfGG die Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ein­zu­ho­len.

Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen § 46 EnWG[↑]

Eine Inter­pre­ta­ti­on der Ver­fas­sungs­be­schwer­de dahin­ge­hend, dass sie sich unmit­tel­bar gegen § 46 EnWG rich­tet, besei­tigt die Zuläs­sig­keits­hin­der­nis­se nicht, da die Norm bereits im Jahr 2005 in das Ener­gie­wirt­schafts­ge­setz auf­ge­nom­men wur­de 15 und daher die Jah­res­frist des § 93 Abs. 3 BVerfGG jeden­falls ver­stri­chen ist.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 22. August 2016 – 2 BvR 2953/​14

  1. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – KZR 65/​12 "Strom­netz Hei­li­gen­ha­fen"; sowie BGHZ 199, 289 "Strom­netz Ber­ken­t­hin"[]
  2. BGH, Urteil vom 17.12 2013 – KZR 65/​12 16 ff.[]
  3. vgl. BGH, a.a.O., Rn. 31[]
  4. vgl. BGH, a.a.O., Rn. 32 ff.[]
  5. vgl. BGHZ 199, 289, 294 Rn. 16[]
  6. vgl. BVerfGE 71, 25, 34; 76, 107, 114; 137, 108, 137 Rn. 63[]
  7. vgl. BVerfGE 107, 1, 8; 110, 370, 383; 137, 108, 137 Rn. 63[]
  8. vgl. BVerfGE 26, 228, 245; 137, 108, 137 Rn. 63[]
  9. vgl. BVerfG, Beschluss vom 14.10.2013 – 2 BvR 1961/​13, 2 BvR 1962/​13, 2 BvR 1976/​13 3; BVerfGK 3, 219, 221[]
  10. vgl. BVerfGE 84, 212, 227; BVerfG, Beschluss vom 15.07.2015 – 2 BvR 2292/​13 70 ff.[]
  11. vgl. Kel­sen, Rei­ne Rechts­leh­re, 1934, S. 79 f.[]
  12. vgl. Löwer, Zustän­dig­kei­ten und Ver­fah­ren des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts, in: Hand­buch des Staats­rechts, Bd. III, 3. Aufl.2005, § 70 Rn. 77; Voß­kuh­le, in: v. Mangoldt/​Klein/​Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl.2010, Art. 93 Rn.198; die Zuläs­sig­keit bei Gewohn­heits­recht, nicht aber bei Rich­ter­recht beja­hend Pieroth, in: Jarass/​Pieroth, GG, 13. Aufl.2014, Art. 93 Rn. 74[]
  13. vgl. etwa zum Arbeits­kampf­recht BVerfG, Beschluss vom 15.07.2015 – 2 BvR 2292/​13 70[]
  14. vgl. BVerfGE 137, 108, 164 Rn. 132[]
  15. BGBl I S.1970[]