Verschwiegene Kickback-Zahlungen beim Vertrieb geschlossener Immobilienfonds

Empfiehlt eine Bank ihrem Kunden die Zeichnung eines geschlossenen Immobilienfonds, so kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden stillschweigend ein Beratungsvertrag über die Anlage zustande, nicht nur ein Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Der Mitarbeiter der Bank und der Bankkunde sind in Verhandlungen über frei gewordenes Kapital getreten, wobei der Bankberater die Anlage vorstellte und den Bankkunden bei seiner Entscheidung unterstützte.

Verschwiegene Kickback-Zahlungen beim Vertrieb geschlossener Immobilienfonds

Ein Beratungsvertrag kommt dann stillschweigend zustande, wenn entweder der Anleger an die Bank oder der Berater der Bank an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten und das Beratungsgespräch tatsächlich aufgenommen wird1. In dem jetzt vom Oberlandesgericht Stuttgart entschiedenen Fall stellte der Bankberater dem Bankkunden das Projekt anhand des Emissionsprospekts vor und unterstützte den Kunden bei seiner Entscheidung. Damit ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

Aus dem Beratungsvertrag hatte die Bank die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung. Dazu gehört auch die Prüfung des Emissionsprospekts. Eine Bank genügt dieser Pflicht zur Prüfung der Anlage nicht dadurch, dass sie eine Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospekts vornimmt2. Dies wäre allenfalls bei Vorliegen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend.

In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratungspflicht ist insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dies zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Im konkreten Fall hatte die Bank den Fonds in ihr Anlageprogramm aufgenommen, folglich musste sie die Anlage mit banküblichem kritischen Sachverstand prüfen. Der Kunde darf davon ausgehen, dass die ihn beratende Bank, der er sich anvertraut hat, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als gut befunden hat3. Sie muss die Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischem Sachverstand prüfen2.

Wenn der Berater den Prospekt als Grundlage der Beratung nutzt, muss dieser den Anlageinteressenten über alle Umstände aufklären, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Ob der Emissionsprospekt vor Abschluss des Vertrages übergeben wurde oder nicht, kann offen bleiben, da die Beratung auf Grundlage des Prospektes geführt wurde4.

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Der Emissionsprospekt muss den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von Bedeutung sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten5 und ihn über Umstände aufklären, die den Vertragszweck vereiteln können6. Ob ein Prospekt richtig oder unvollständig ist, ist nicht anhand der angegebenen Einzeltatsachen zu prüfen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt7.

Ein Beratungsfehler der Bank liegt nach Ansicht des Oberlandesgerichts Stuttgart im konkreten Fall darin, dass sie nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine ihr gezahlte Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kunden dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat. Eine beratende Bank muss den Anleger über die Höhe der Vergütung aufklären, die sie von dem zukünftigen Vertragspartner ihres Kunden für ihre Tätigkeit erhält. Hierüber hat der Prospekt nicht ausreichend deutlich aufgeklärt. Die Bank hat ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt. Die Ursächlichkeit der Fehlberatung für die getroffene Anlageentscheidung wird widerleglich vermutet.

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Aufklärungspflicht[↑]

Eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, muss darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Der Hinweis auf die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung über diese Tatsachen wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm die Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient8.

Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf die Aufklärungspflicht der Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten9, sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden, nämlich dass eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient10.

Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, um möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind11. Vorliegend war die Rückvergütung umsatzabhängig.

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Eine Aufklärungspflicht der Bank entfällt auch nicht deshalb, weil und soweit es sich nicht um echte Rückvergütungen im Sinne eines „Kick Back“ aus zuvor vom Anleger an den Fonds gezahlten Ausgabeaufschlägen handelt. Dies lässt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.200912 entnehmen. Ausschlaggebend für eine Aufklärungspflicht ist nach der überzeugenden Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.200613 das Vorliegen eines Interessenskonflikts, der die Gefahr hervorruft, die Bank könnte sich bei ihrer Beratung weniger vom Kundeninteresse als von ihrem eigenen Interesse an einer möglichst hohen Provision für das empfohlene Produkt leiten lassen. Diese Gefahr ist reell angesichts der gerichtsbekannten Tatsache, dass die Provisionen und Vergütungen je nach Produktart (z. B. Schatzbrief, Aktie, Zertifikat, Fonds) deutlich variieren können. Daher ist neben dem „Ob“ der Rückvergütung auch über ihre Höhe aufzuklären14. Dieser Interessenkonflikt entfällt nicht, wenn der Anleger keine Ausgabeaufschläge an den Kapitalsucher bezahlt, sondern die Vergütung direkt aus einem Teil seines Anlagebetrages gezahlt wird. Denn damit rechnet ein Anleger noch weniger. Er geht – ohne dies richtigstellende Informationen – dann davon aus, dass das Kapital bestimmungsgemäß in die Kapitalanlage fließt. Der Interessenkonflikt wird allein durch die umsatzabhängige Zahlung der Kapitalanlagegesellschaft an die Bank, nicht aber durch den Zahlweg ausgelöst.

Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 27.10.200912 keine andere Auffassung vertreten. Die Prämisse seiner Entscheidung war eine ausreichende Information des Anlegers über die Höhe der Vergütung durch den Prospekt. Klärt der Prospekt hingegen nicht richtig über die Kosten auf, wird die Interessenkollision dem Anleger nicht offenbar.

Die weitere Frage, ob über Vermittlungsprovisionen unter 15% eine Hinweispflicht besteht, ist durch den Beschluss des BGH vom 20.1.200915 geklärt worden. Danach betrifft diese Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (BGH – III ZR 218/06)) nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15% nicht besteht, lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf eine Mindesthöhe der Provision ankommen kann.

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In dem jetzt vom OLG Stuttgart entschiedenen Fall hat der Prospekt hat nicht ausreichend über die Höhe der der Beklagten zugeflossenen Vergütung informiert. In ihm ist beim Investitions- und Finanzierungsplan unter der Überschrift „Finanzierungsplan“ eine Auflistung der erforderlichen Geldmittel ein als Beteiligungskapital bezeichneter Betrag (177,65 Millionen DM) enthalten. In der Fußnote dazu befindet sich folgender Hinweis: „Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5% erhoben, das im Investitionsplan enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalverschaffungskosten zur Verfügung.“ Weitere Erläuterungen enthält der Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen dazu erteilte die Beklagte nicht. Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung“. Diese sind mit 5330 TDM beziffert.

Damit ist aber nicht hinreichend deutlich dargestellt, dass die Bank von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde. Die Höhe der Aufwendungen, die insgesamt für die Vermittlung von Beitritten von Anlageinteressenten vom Fonds aus den Einzahlungen der Anleger an die Bank vergütet werden soll, ist aufgrund der Eigenart der Prospektdarstellung allenfalls durch eine sorgfältige vergleichende Betrachtung unterschiedlicher Begriffe (Eigenkapital, Beteiligungskapital) und unterschiedlicher zahlenmäßiger Darstellungen (5330 TDM „Eigenkapitalbeschaffung“, 5 % Agio) und durch eigene Rechenarbeit zu erschließen (5330 TDM sind 3 % des Beteiligungskapitals).

Eine hinreichende Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein, den der Kunde am 17.8.1994 unterzeichnete. Hier ist die Beklagte auch als Vermittlerbank namentlich erwähnt, es ist aber nicht zu erkennen, dass ihr das Agio zufließen soll. Der Prospektinhalt vermittelte dem Zedenten deshalb auch nicht in Verbindung mit dem Zeichnungsschein die Information, dass eine Summe der eigenen Bank zufließt, die dem Zedenten gegenüber als Beraterin aufgetreten ist.

Das OLG Stuttgart verkennt dabei nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht16. Es kann dahingestellt bleiben, dass das Oberlandesgericht Suttgart diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital, ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.

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Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio im Prospekt enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Rückvergütung erhält. Das bleibt versteckt. Der Kunde kann dem Prospekt weder entnehmen, dass seine Bank aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe es geschieht.

Verschulden[↑]

Es steht somit fest, dass die Bank ihren Kunden fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Bank grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens des Bankkunden. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Bank darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a.F.). Dies hat der Bundesgerichtshof zuletzt mit Beschluss vom 12.5.200917 nochmals verdeutlicht.

Zu Unrecht meint die Bank sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1994 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Bank verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt18. So war bereits seit langem die Herausgabepflicht des Beauftragten oder Geschäftsbesorgers bezüglich Sondervergütungen, Schmiergeldern und Provisionen anerkannt, weil in ihnen die Gefahr der nicht interessengerechten Wahrnehmung erkannt wurde19.

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Ein Kunde bringt seiner ihn beratenden Bank ein besonderes Vertrauen entgegen. Das weiß die Bank. Wenn sie dann ihm gegenüber eine scheinbar Interessen wahrende, objektive und unabhängige Beraterrolle einnimmt und sich heimlich von den von ihr empfohlenen Vertragspartnern des Kunden Provisionen oder andere umsatzabhängige Vorteile versprechen lässt ohne dies zu offenbaren, verhält sie sich treuwidrig. Das ist so offenkundig, dass es keiner höchstrichterlichen Entscheidung bedurfte, um dies zu erkennen. Dies gilt erst recht, wenn die Banken – wie üblich – über spezialisierte Rechtsabteilungen verfügen. Aus diesen Gründen vermag das Oberlandesgericht Stuttgart auch nicht der gegenteiligen Auffassung z. B. des OLG Dresden20 oder des OLG Oldenburg21 anzuschließen, die die Rechtslage – vorsatzausschließend – für nicht erkennbar hielten22. Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1994) allgemein akzeptiert gewesen wäre.

Kausalität[↑]

Nach der Rechtsprechung entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein nicht aufgedeckter Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist, ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht deshalb die (widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Dies hat der Bundesgerichtshof23 für das Verschweigen von Rückvergütungen bestätigt. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Die aufklärungspflichtige Bank muss also beweisen, dass ihr Kunde die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte24. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen durch die Bank. Entscheidend ist, dass dem Kunden durch die unvollständige Information die Möglichkeit genommen wurde, seine Investitionsentscheidungen auf Basis aller relevanter Umstände zu treffen25.

Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 24. Februar 2010 – 9 U 58/09

  1. BGH, Urteil vom 6.7.1993 – XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 ff.[]
  2. BGH, Urteil vom 07.10.2008 – XI ZR 89/07[][]
  3. BGH, Urteil vom 06.07.1993 – XI ZR 12/93[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 2.12.2007 – II ZR 21/06[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 06.02.2006 – II ZR 329/04 mit zahlreichen weiteren Nachweisen[]
  6. BGH, Urteil vom 26.09.1991 – VII ZR 376/89; BGH. Urteil vom 06.10.1980 – II ZR 60/80[]
  7. BGH, Urteil vom 12.07.1982 – II ZR 175/81[]
  8. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05 für Aktienfonds; BGH, Urteil vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 für Medienfonds; Assmann/Schneider/Koller WpHG 4. Aufl. § 31 Rdnr. 74; a.A.: Schwark, Kapitalmarkrechts-Kommentar 3. Auflage § 31 WpHG Rdnr. 27[]
  9. BGH, Urteil vom 19.12.2000 – XI ZR 349/99, BGHZ 146, 235 ff.[]
  10. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05; BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09, ZIP 2009, 2185 ff.[]
  11. OLG Stuttgart, Urteil vom 15.07.2009 – 9 U 164/07 zu Immobilenfonds; BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05[]
  12. BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08[][]
  13. BGH, Urteil vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05[]
  14. BGH a.a.O., Ellenberger in: Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang (E/S/C/L), Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 861f.[]
  15. BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06; BKR 2008, BGH, Urteil vom 22.03.2007 – III ZR 218/06; BGH, Urteil vom 12.02.2004 – III ZR 359/02; BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08[]
  17. BGH, Beschluss vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07[]
  18. BGH, Beschluss vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07; Ellenberger in: E/S/C/L, a.a.O., Rn. 861[]
  19. vgl. z.B. BGH, Urteil vom 28.02.1989 – XI ZR 70/88; RGRK-Steffen, 12. Aufl. § 667 Rn. 7, 10; Esser/Weyers, Schuldrecht, 7. Aufl., Bd II, § 35 III 1; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.02.2005 – 9 U 171/03[]
  20. OLG Dresden, Urteil vom 24.07.2009 – 8 U 1240/08[]
  21. OLG Oldenburg, Urteil vom 11.09.2009 – 11 U 75/08[]
  22. hiergegen OLG Stuttgart, Urteil vom 06.10.2009 – 6 U 126/09; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.2009 – 17 U 371/08[]
  23. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07[]
  24. BGH, Urteil vom 02.03.2009 – II ZR 266/07 m.w.N.[]
  25. vgl. Siol in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankenrechtshandbuch, Band I, 3. Auflage 2007, § 45 Rz. 63[]
Weiterlesen:
Anlageberatungsvertrag durch Empfehlung zum Halten von Wertpapieren