Konzessionsverträge für den JadeWeserPort

Eine Rechtsgrundlage für das Verlangen des den JadeWeserPort errichtenden öffentlichen Unternehmens, auf Abschluss von entgeltlichen Konzessionsverträgen für die Erbringung von Dienstleistungen für Seefahrzeuge (Schlepp- und Bugsierdienste) – in Verbindung mit der vertraglichen Verpflichtung für die Reedereien, sich nur konzessionierter Unternehmen zu bedienen – ist für das Oberlandesgericht Oldenburg nicht ersichtlich.

Konzessionsverträge für den JadeWeserPort

Das Oberlandesgericht Oldenburg sieht in einem solchen Verlangen einen Eingriff in den eingerichteten ausgeübten Gewerbebetrieb eines Unternehmens, das derzeit schon Schlepp- und Bugsierdienste für Seeschiffe in zahlreichen norddeutschen Häfen anbietet. Daran ändert insbesondere das Argument nichts, dass mit dem JadeWeserPort lediglich die Möglichkeiten des Unternehmens erweitert würden.

Der BGH hat bereits1 ausgeführt, dass der Gewerbebetrieb in seinem Bestand und in seinen Ausstrahlungen geschützt werden solle, soweit es sich um gerade dem Gewerbetrieb in seiner wirtschaftlichen und wirtschaftenden Tätigkeit wesensgemäße und eigentümliche Erscheinungsformen und Beziehungen handele. In einer weiteren BGH-Entscheidung2 heißt es, dass der Gewerbebetrieb nicht nur geplant sein, sondern bereits eine Organisation geschaffen sein müsse, die ein planmäßiges Wirtschaften ermögliche. Es müsse sich also um einen Eingriff in bereits vorhandene konkrete Werte handeln. Noch deutlicher wird in BGHZ 90, 113 f., ausführt, dass das Recht am Unternehmen auch seine Erweiterung und seinen Ausbau umfasse.

Durch die von der Antragsgegnerin beabsichtigte Regelung wird die Antragstellerin – sollte sie zum Abschluss eines Konzessionsvertrages nicht bereit sein – zielgerichtet von einem Ausbau ihrer unternehmerischen Tätigkeit ausgeschlossen. Darin liegt ein betriebsbezogener Eingriff. Die Bezogenheit zum Gewerbebetrieb kann sich nämlich aus der Tendenz des Eingriffs ergeben, wenn es etwa in der Willensrichtung des Verletzers liegt, durch bestimmte Maßnahmen den Betrieb zu beeinträchtigen3. So ist es hier, da die Antragsgegnerin beabsichtigt, nicht konzessionierte Unternehmen dadurch, dass den Reedern untersagt wird, Verträge mit ihnen zu schließen, vom Markt auszuschließen.

Gleichzeitig ist Artikel 12 GG unter dem Gesichtspunkt der Berufsausübungsfreiheit betroffen. Artikel 12 GG schützt nämlich auch die Unternehmerfreiheit und Gewerbefreiheit, wobei unter die Unternehmerfreiheit auch die Gründung und Führung eines Unternehmens, und zwar auch eines Großunternehmens, fällt4. Die Berufsausübung umfasst die gesamte berufliche und gewerbliche Tätigkeit, d. h. Form, Mittel und Bestimmung des Umfangs und Inhalt der Betätigung5. Auch der Umfang der unternehmerischen Tätigkeit in wirtschaftlicher Hinsicht ist umfasst6.

Dieser Eingriff ist auch rechtswidrig.

Beim Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb indiziert ein Verstoß allerdings die Rechtswidrigkeit nicht. Es hat eine umfassende Güter und Interessenabwägung stattzufinden7. In diesem Zusammenhang kommt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Februar 20118 eine wesentliche Bedeutung zu. Das Bundesverfassungsgericht führt hierin aus, dass die Nutzung zivilrechtlicher Formen die staatliche Gewalt nicht von ihrer Bindung an die Grundrechte gemäß Art. 1 Abs. 3 GG enthebe. Dies gelte sowohl für die Verwendung von zivilrechtlichen Handlungsformen, als auch für den Einsatz privatrechtlicher Organisations und Gesellschaftsformen9. Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, sei anerkannt, dass die Grundrechtsbindung nicht nur den oder die Träger des jeweiligen Unternehmens treffe, sondern das Unternehmen selbst10.

Vorliegend befindet sich das den JadeWeserPort errichtende Unternehmen vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand.

Mit der unmittelbaren Grundrechtsbindung – so dass Bundesverfassungsgericht weiter – unterlägen öffentlich beherrschte Unternehmen spezifischen Beschränkungen, denen materiell private bzw. privat beherrschte Unternehmen nicht unterlägen. Die Auswirkungen dieser Grundrechtsbindung seien, da im Rahmen des Zivilrechts verbleibend, jedoch begrenzt. Insbesondere werde die öffentliche Hand hierdurch nicht grundsätzlich dahin gehindert, in adäquater und in gleichberechtigter Weise wie Private, die Handlungsinstrumente des Zivilrechts für ihre Aufgabenwahrnehmung zu nutzen und auch sonst am privaten Wirtschaftsverkehr teilzunehmen11. Sofern Grundrechte im Rahmen von Vertragsbeziehungen in Frage stünden, sei es möglich, dass mangels einseitiger Entscheidungsgewalt der öffentlichen Hand schon kein Eingriff in die Grundrechte stattfinde oder bei einer Grundrechtsbeschränkung die Freiwilligkeit des Vertragsschlusses seitens des Bürgers im konkreten Fall in Rechnung zu stellen sei. Auch hindere die unmittelbare Grundrechtsbindung öffentlich beherrschter Unternehmen nicht, sich erwerbswirtschaftlich am Wirtschaftsverkehr zu beteiligen12. Zwar könne die öffentliche Hand zivilrechtliche Eigentümerbefugnisse nutzen, jedoch enthöben diese nicht davon, insbesondere einseitige verbindliche Entscheidungen durch legitime Gemeinwohlzwecke am Maßstab der Grundrechte und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu rechtfertigen13.

Vor diesem Hintergrund ist die Beanspruchung eines Entgeltes nicht gerechtfertigt, da eine Rechtsgrundlage hierfür nicht ersichtlich ist.

Dass das den JadeWeserPort errichtende Unternehmen das Eigentum an den der Kaje vorgelagerten Wasserflächen rechtsgeschäftlich übertragen worden ist, will sie nicht geltend machen. Dass sie durch die Errichtung des Hafens Eigentümerin der Wasserflächen geworden ist, hat sie nicht glaubhaft gemacht.

Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass nicht in jedem Fall ein durch Errichtung von Hafenanlagen gewonnenes Hafenbecken Eigentum des Landes werde, das den Hafen errichtet hat. Es komme vielmehr darauf an, ob die im Bereich eines Hafens gelegenen und dessen Betrieb dienenden Wasserflächen als Teil des Hafens, oder als Teil des Gewässers anzusehen sind, an dem der Hafen liegt. Für die Zuordnung dieser Flächen ist aber auf die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalles abzustellen. Bilden die Wasserflächen des Hafens mit dem Gewässer, an dem er liegt, eine natürliche Einheit, so stellen sich die Ufer des Hafens zugleich als Ufer des Gewässers dar. seine Flächen sind dann Bestandteil des Gewässers14. So dürfte es hier sein, da die Kaje unmittelbar in die Seewasserstraße hineingebaut worden ist, wie sich aus den in der Akte befindlichen Skizzen und Plänen ergibt.

Dass dem den JadeWeserPort errichtenden Unternehmen ein Besitzrecht an den Wasserflächen zusteht, ist nicht nachvollziehbar dargelegt worden. Darüber hinaus ist in der „Verwaltungsvereinbarung JadeWeserPort“ zwischen dem Bund und dem Land Niedersachsen geregelt, dass die neuen Hafenwasserflächen und die Zufahrten unabhängig von der mit der Folgevereinbarung geplanten Regelung der Unterhaltungs-, Verkehrssicherungs- sowie sonstiger Pflichten, Teile der Bundeswasserstraßen bleiben. Die Nutzung der Bundeswasserstraße unterfällt dabei dem Gemeingebrauch. Befahren i.S. von § 5 Abs. 1 Bundeswasserstraßengesetz umfasst nicht nur die Ortsveränderung, sondern auch alle dazugehörigen Vorgänge, insbesondere den ruhenden Verkehr15. Somit fällt auch das Schleppen von Schiffen und die Hilfeleistung beim Anlegen hierunter.

Die Erhebung des Entgeltes lässt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Schutzes des Erbbaurechtes des den JadeWeserPort errichtenden Unternehmens an der Kaje rechtfertigen. Die Erhebung eines Entgeltes ist hierzu nämlich schon nicht geeignet und erforderlich. Hinzu kommt, dass das Konzessionierungsverfahren – wie sich aus den geforderten Erklärungen ergibt – abgesehen von der erforderlichen Angabe von Referenzen, auf wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und nicht auf fachliche Eignung abstellt.

Soweit das den JadeWeserPort errichtende Unternehmen eine Befugnis daraus herleitet, dass ihm die Verkehrssicherungspflicht übertragen worden sei und sich der Hafenbereich auf eine Fläche von 100 m parallel zur Kaje erstrecke, ergibt sich hieraus ebenfalls keine entsprechende Ermächtigung. Zum einen wird mit der Übertragung der Verkehrssicherungspflicht lediglich die Aufgabe umschrieben, nicht jedoch eine Befugnis erteilt. Zum anderen verlangt die Verkehrssicherungspflicht, den für den durchgehenden Schiffsverkehr zur Verfügung gestellten Verkehrsweg im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu sichern, insbesondere dafür zu sorgen, dass dieser die für die zugelassene Schifffahrt erforderliche Breite und Tiefe besitzt, dass er frei von Hindernissen und soweit erforderlich, genügend gekennzeichnet ist16. Damit kann sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, zur Erfüllung ihrer Verkehrssicherungspflicht die Schiffsassistenzleistungen konzessionieren zu müssen.

Es liegt auch nicht deshalb kein grundrechtrelevantes Handeln vor, weil es dem Schlepper-Unternehmen freigestellt ist, einen entsprechenden Konzessionsvertrag zu schließen oder nicht. Unmittelbarer Vertragspartner der Schleppunternehmer sind nämlich die Reeder. In die Freiheit des Schlepper-Unternehmens und der Reeder, Verträge zu schließen, wird dadurch eingegriffen, dass den Reedern untersagt werden soll, mit nicht konzessionierten Schlepperunternehmen an der Kaje festzumachen. Auf diesem Umweg wird das Schlepper-Unternehmen gezwungen, einen entgeltlichen Konzessionsvertrag abzuschließen. Vor dem Hintergrund der Grundrechtsbezogenheit dieser Maßnahme bedürfte es für das Verlangen eines Entgeltes einer Rechtsgrundlage, die nicht vorhanden ist.

Oberlandesgericht Oldenburg, Urteil vom 6. März 2012 – 2 W 4/12

  1. in BGHZ 29, 65 f[]
  2. BGHZ 30, 338 ff[]
  3. BGH NJW 77, 1875 ff[]
  4. von Münch/Kunig Gubelt, Grundgesetz, 5. Aufl., Artikel 12, Rdnr. 18[]
  5. von Münch a.a.O., Rdnr. 38[]
  6. a.a.O., Rdnr. 38[]
  7. vgl. nur Staudinger – Hager, BGB 1999, § 823 RN D 4 m. zahlreichen Nachweisen auf die Rechtsprechung des BGH[]
  8. BVerfG, Urteil vom 22.02.2011 – 1 BvR 699/06[]
  9. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 46[]
  10. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 50[]
  11. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 56[]
  12. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 57[]
  13. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 58[]
  14. BGH, Urteil vom 06.12.1984 – III ZR 147/83[]
  15. Friesecke, Bundeswasserstraßengesetz, 5. Aufl., § 5 RN 3[]
  16. Frieseke, Bundeswasserstraßengesetz, 5. Auflage, § 8 RN 17[]

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