Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge für den JadeWeserPort

Eine Rechts­grund­la­ge für das Ver­lan­gen des den Jade­We­ser­Port errich­ten­den öffent­li­chen Unter­neh­mens, auf Abschluss von ent­gelt­li­chen Kon­zes­si­ons­ver­trä­gen für die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen für See­fahr­zeu­ge (Schlepp- und Bug­sier­diens­te) – in Ver­bin­dung mit der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung für die Ree­de­rei­en, sich nur kon­zes­sio­nier­ter Unter­neh­men zu bedie­nen – ist für das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg nicht ersichtlich. 

Kon­zes­si­ons­ver­trä­ge für den JadeWeserPort

Das Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg sieht in einem sol­chen Ver­lan­gen einen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb eines Unter­neh­mens, das der­zeit schon Schlepp- und Bug­sier­diens­te für See­schif­fe in zahl­rei­chen nord­deut­schen Häfen anbie­tet. Dar­an ändert ins­be­son­de­re das Argu­ment nichts, dass mit dem Jade­We­ser­Port ledig­lich die Mög­lich­kei­ten des Unter­neh­mens erwei­tert würden.

Der BGH hat bereits [1] aus­ge­führt, dass der Gewer­be­be­trieb in sei­nem Bestand und in sei­nen Aus­strah­lun­gen geschützt wer­den sol­le, soweit es sich um gera­de dem Gewer­be­trieb in sei­ner wirt­schaft­li­chen und wirt­schaf­ten­den Tätig­keit wesens­ge­mä­ße und eigen­tüm­li­che Erschei­nungs­for­men und Bezie­hun­gen han­de­le. In einer wei­te­ren BGH-Ent­schei­dung [2] heißt es, dass der Gewer­be­be­trieb nicht nur geplant sein, son­dern bereits eine Orga­ni­sa­ti­on geschaf­fen sein müs­se, die ein plan­mä­ßi­ges Wirt­schaf­ten ermög­li­che. Es müs­se sich also um einen Ein­griff in bereits vor­han­de­ne kon­kre­te Wer­te han­deln. Noch deut­li­cher wird in BGHZ 90, 113 f., aus­führt, dass das Recht am Unter­neh­men auch sei­ne Erwei­te­rung und sei­nen Aus­bau umfasse.

Durch die von der Antrags­geg­ne­rin beab­sich­tig­te Rege­lung wird die Antrag­stel­le­rin – soll­te sie zum Abschluss eines Kon­zes­si­ons­ver­tra­ges nicht bereit sein – ziel­ge­rich­tet von einem Aus­bau ihrer unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit aus­ge­schlos­sen. Dar­in liegt ein betriebs­be­zo­ge­ner Ein­griff. Die Bezo­gen­heit zum Gewer­be­be­trieb kann sich näm­lich aus der Ten­denz des Ein­griffs erge­ben, wenn es etwa in der Wil­lens­rich­tung des Ver­let­zers liegt, durch bestimm­te Maß­nah­men den Betrieb zu beein­träch­ti­gen [3]. So ist es hier, da die Antrags­geg­ne­rin beab­sich­tigt, nicht kon­zes­sio­nier­te Unter­neh­men dadurch, dass den Ree­dern unter­sagt wird, Ver­trä­ge mit ihnen zu schlie­ßen, vom Markt auszuschließen.

Gleich­zei­tig ist Arti­kel 12 GG unter dem Gesichts­punkt der Berufs­aus­übungs­frei­heit betrof­fen. Arti­kel 12 GG schützt näm­lich auch die Unter­neh­mer­frei­heit und Gewer­be­frei­heit, wobei unter die Unter­neh­mer­frei­heit auch die Grün­dung und Füh­rung eines Unter­neh­mens, und zwar auch eines Groß­un­ter­neh­mens, fällt [4]. Die Berufs­aus­übung umfasst die gesam­te beruf­li­che und gewerb­li­che Tätig­keit, d. h. Form, Mit­tel und Bestim­mung des Umfangs und Inhalt der Betä­ti­gung [5]. Auch der Umfang der unter­neh­me­ri­schen Tätig­keit in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht ist umfasst [6].

Die­ser Ein­griff ist auch rechtswidrig.

Beim Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb indi­ziert ein Ver­stoß aller­dings die Rechts­wid­rig­keit nicht. Es hat eine umfas­sen­de Güter und Inter­es­sen­ab­wä­gung statt­zu­fin­den [7]. In die­sem Zusam­men­hang kommt der Ent­schei­dung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts vom 22. Febru­ar 2011 [8] eine wesent­li­che Bedeu­tung zu. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt führt hier­in aus, dass die Nut­zung zivil­recht­li­cher For­men die staat­li­che Gewalt nicht von ihrer Bin­dung an die Grund­rech­te gemäß Art. 1 Abs. 3 GG ent­he­be. Dies gel­te sowohl für die Ver­wen­dung von zivil­recht­li­chen Hand­lungs­for­men, als auch für den Ein­satz pri­vat­recht­li­cher Orga­ni­sa­ti­ons und Gesell­schafts­for­men [9]. Für öffent­li­che Unter­neh­men in Pri­vat­rechts­form, die voll­stän­dig im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand ste­hen, sei aner­kannt, dass die Grund­rechts­bin­dung nicht nur den oder die Trä­ger des jewei­li­gen Unter­neh­mens tref­fe, son­dern das Unter­neh­men selbst [10].

Vor­lie­gend befin­det sich das den Jade­We­ser­Port errich­ten­de Unter­neh­men voll­stän­dig im Eigen­tum der öffent­li­chen Hand.

Mit der unmit­tel­ba­ren Grund­rechts­bin­dung – so dass Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt wei­ter – unter­lä­gen öffent­lich beherrsch­te Unter­neh­men spe­zi­fi­schen Beschrän­kun­gen, denen mate­ri­ell pri­va­te bzw. pri­vat beherrsch­te Unter­neh­men nicht unter­lä­gen. Die Aus­wir­kun­gen die­ser Grund­rechts­bin­dung sei­en, da im Rah­men des Zivil­rechts ver­blei­bend, jedoch begrenzt. Ins­be­son­de­re wer­de die öffent­li­che Hand hier­durch nicht grund­sätz­lich dahin gehin­dert, in adäqua­ter und in gleich­be­rech­tig­ter Wei­se wie Pri­va­te, die Hand­lungs­in­stru­men­te des Zivil­rechts für ihre Auf­ga­ben­wahr­neh­mung zu nut­zen und auch sonst am pri­va­ten Wirt­schafts­ver­kehr teil­zu­neh­men [11]. Sofern Grund­rech­te im Rah­men von Ver­trags­be­zie­hun­gen in Fra­ge stün­den, sei es mög­lich, dass man­gels ein­sei­ti­ger Ent­schei­dungs­ge­walt der öffent­li­chen Hand schon kein Ein­griff in die Grund­rech­te statt­fin­de oder bei einer Grund­rechts­be­schrän­kung die Frei­wil­lig­keit des Ver­trags­schlus­ses sei­tens des Bür­gers im kon­kre­ten Fall in Rech­nung zu stel­len sei. Auch hin­de­re die unmit­tel­ba­re Grund­rechts­bin­dung öffent­lich beherrsch­ter Unter­neh­men nicht, sich erwerbs­wirt­schaft­lich am Wirt­schafts­ver­kehr zu betei­li­gen [12]. Zwar kön­ne die öffent­li­che Hand zivil­recht­li­che Eigen­tü­mer­be­fug­nis­se nut­zen, jedoch ent­hö­ben die­se nicht davon, ins­be­son­de­re ein­sei­ti­ge ver­bind­li­che Ent­schei­dun­gen durch legi­ti­me Gemein­wohl­zwe­cke am Maß­stab der Grund­rech­te und des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu recht­fer­ti­gen [13].

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Bean­spru­chung eines Ent­gel­tes nicht gerecht­fer­tigt, da eine Rechts­grund­la­ge hier­für nicht ersicht­lich ist.

Dass das den Jade­We­ser­Port errich­ten­de Unter­neh­men das Eigen­tum an den der Kaje vor­ge­la­ger­ten Was­ser­flä­chen rechts­ge­schäft­lich über­tra­gen wor­den ist, will sie nicht gel­tend machen. Dass sie durch die Errich­tung des Hafens Eigen­tü­me­rin der Was­ser­flä­chen gewor­den ist, hat sie nicht glaub­haft gemacht.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aus­ge­führt, dass nicht in jedem Fall ein durch Errich­tung von Hafen­an­la­gen gewon­ne­nes Hafen­be­cken Eigen­tum des Lan­des wer­de, das den Hafen errich­tet hat. Es kom­me viel­mehr dar­auf an, ob die im Bereich eines Hafens gele­ge­nen und des­sen Betrieb die­nen­den Was­ser­flä­chen als Teil des Hafens, oder als Teil des Gewäs­sers anzu­se­hen sind, an dem der Hafen liegt. Für die Zuord­nung die­ser Flä­chen ist aber auf die Ver­hält­nis­se des jewei­li­gen Ein­zel­fal­les abzu­stel­len. Bil­den die Was­ser­flä­chen des Hafens mit dem Gewäs­ser, an dem er liegt, eine natür­li­che Ein­heit, so stel­len sich die Ufer des Hafens zugleich als Ufer des Gewäs­sers dar. sei­ne Flä­chen sind dann Bestand­teil des Gewäs­sers [14]. So dürf­te es hier sein, da die Kaje unmit­tel­bar in die See­was­ser­stra­ße hin­ein­ge­baut wor­den ist, wie sich aus den in der Akte befind­li­chen Skiz­zen und Plä­nen ergibt.

Dass dem den Jade­We­ser­Port errich­ten­den Unter­neh­men ein Besitz­recht an den Was­ser­flä­chen zusteht, ist nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt wor­den. Dar­über hin­aus ist in der „Ver­wal­tungs­ver­ein­ba­rung Jade­We­ser­Port“ zwi­schen dem Bund und dem Land Nie­der­sach­sen gere­gelt, dass die neu­en Hafen­was­ser­flä­chen und die Zufahr­ten unab­hän­gig von der mit der Fol­ge­ver­ein­ba­rung geplan­ten Rege­lung der Unterhaltungs‑, Ver­kehrs­si­che­rungs- sowie sons­ti­ger Pflich­ten, Tei­le der Bun­des­was­ser­stra­ßen blei­ben. Die Nut­zung der Bun­des­was­ser­stra­ße unter­fällt dabei dem Gemein­ge­brauch. Befah­ren i.S. von § 5 Abs. 1 Bun­des­was­ser­stra­ßen­ge­setz umfasst nicht nur die Orts­ver­än­de­rung, son­dern auch alle dazu­ge­hö­ri­gen Vor­gän­ge, ins­be­son­de­re den ruhen­den Ver­kehr [15]. Somit fällt auch das Schlep­pen von Schif­fen und die Hil­fe­leis­tung beim Anle­gen hierunter.

Die Erhe­bung des Ent­gel­tes lässt sich auch nicht aus dem Gesichts­punkt des Schut­zes des Erb­bau­rech­tes des den Jade­We­ser­Port errich­ten­den Unter­neh­mens an der Kaje recht­fer­ti­gen. Die Erhe­bung eines Ent­gel­tes ist hier­zu näm­lich schon nicht geeig­net und erfor­der­lich. Hin­zu kommt, dass das Kon­zes­sio­nie­rungs­ver­fah­ren – wie sich aus den gefor­der­ten Erklä­run­gen ergibt – abge­se­hen von der erfor­der­li­chen Anga­be von Refe­ren­zen, auf wirt­schaft­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit und nicht auf fach­li­che Eig­nung abstellt.

Soweit das den Jade­We­ser­Port errich­ten­de Unter­neh­men eine Befug­nis dar­aus her­lei­tet, dass ihm die Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht über­tra­gen wor­den sei und sich der Hafen­be­reich auf eine Flä­che von 100 m par­al­lel zur Kaje erstre­cke, ergibt sich hier­aus eben­falls kei­ne ent­spre­chen­de Ermäch­ti­gung. Zum einen wird mit der Über­tra­gung der Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht ledig­lich die Auf­ga­be umschrie­ben, nicht jedoch eine Befug­nis erteilt. Zum ande­ren ver­langt die Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht, den für den durch­ge­hen­den Schiffs­ver­kehr zur Ver­fü­gung gestell­ten Ver­kehrs­weg im Rah­men des Mög­li­chen und Zumut­ba­ren zu sichern, ins­be­son­de­re dafür zu sor­gen, dass die­ser die für die zuge­las­se­ne Schiff­fahrt erfor­der­li­che Brei­te und Tie­fe besitzt, dass er frei von Hin­der­nis­sen und soweit erfor­der­lich, genü­gend gekenn­zeich­net ist [16]. Damit kann sich die Antrags­geg­ne­rin nicht dar­auf beru­fen, zur Erfül­lung ihrer Ver­kehrs­si­che­rungs­pflicht die Schiffs­as­sis­tenz­leis­tun­gen kon­zes­sio­nie­ren zu müssen.

Es liegt auch nicht des­halb kein grund­recht­re­le­van­tes Han­deln vor, weil es dem Schlep­per-Unter­neh­men frei­ge­stellt ist, einen ent­spre­chen­den Kon­zes­si­ons­ver­trag zu schlie­ßen oder nicht. Unmit­tel­ba­rer Ver­trags­part­ner der Schlepp­un­ter­neh­mer sind näm­lich die Ree­der. In die Frei­heit des Schlep­per-Unter­neh­mens und der Ree­der, Ver­trä­ge zu schlie­ßen, wird dadurch ein­ge­grif­fen, dass den Ree­dern unter­sagt wer­den soll, mit nicht kon­zes­sio­nier­ten Schlep­per­un­ter­neh­men an der Kaje fest­zu­ma­chen. Auf die­sem Umweg wird das Schlep­per-Unter­neh­men gezwun­gen, einen ent­gelt­li­chen Kon­zes­si­ons­ver­trag abzu­schlie­ßen. Vor dem Hin­ter­grund der Grund­rechts­be­zo­gen­heit die­ser Maß­nah­me bedürf­te es für das Ver­lan­gen eines Ent­gel­tes einer Rechts­grund­la­ge, die nicht vor­han­den ist.

Ober­lan­des­ge­richt Olden­burg, Urteil vom 6. März 2012 – 2 W 4/​12

  1. in BGHZ 29, 65 f[]
  2. BGHZ 30, 338 ff[]
  3. BGH NJW 77, 1875 ff[]
  4. von Münch/​Kunig Gubelt, Grund­ge­setz, 5. Aufl., Arti­kel 12, Rdnr. 18[]
  5. von Münch a.a.O., Rdnr. 38[]
  6. a.a.O., Rdnr. 38[]
  7. vgl. nur Stau­din­ger – Hager, BGB 1999, § 823 RN D 4 m. zahl­rei­chen Nach­wei­sen auf die Recht­spre­chung des BGH[]
  8. BVerfG, Urteil vom 22.02.2011 – 1 BvR 699/​06[]
  9. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 46[]
  10. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 50[]
  11. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 56[]
  12. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 57[]
  13. BVerfG, a.a.O., Rdnr. 58[]
  14. BGH, Urteil vom 06.12.1984 – III ZR 147/​83[]
  15. Fries­ecke, Bun­des­was­ser­stra­ßen­ge­setz, 5. Aufl., § 5 RN 3[]
  16. Frie­se­ke, Bun­des­was­ser­stra­ßen­ge­setz, 5. Auf­la­ge, § 8 RN 17[]