Mehr Müll! Bring or Pay!

Eine Klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­mens, wonach der Ver­trags­part­ner bei Nicht­an­lie­fe­rung der ver­ein­bar­ten Quar­tals­men­ge Abfall das Ent­gelt für die gesam­te ver­ein­bar­te Men­ge zu zah­len hat, wenn die Fehl­men­ge nicht durch ent­spre­chen­de Mehr­lie­fe­run­gen inner­halb eines bestimm­ten Zeit­raums aus­ge­gli­chen wird ("bring-or-pay-Ver­pflich­tung"), benach­tei­ligt den Ver­trags­part­ner unan­ge­mes­sen und ist des­halb unwirk­sam.

Mehr Müll! Bring or Pay!

Eine sol­cher­ma­ßen ver­ein­bar­te "bring-or-pay-Klau­sel" ist eine von dem Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men gestell­te All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung im Sin­ne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klau­sel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam, weil sie den Ver­trags­part­ner ent­ge­gen Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt.

Im vor­lie­gen­den Fall han­delt es sich bei der "bring-or-pay-Klau­sel" um eine für eine Viel­zahl von gleich­ar­ti­gen Anlie­fe­rungs­ver­trä­gen vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gung, deren Ein­be­zie­hung in den Ver­trag das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men ver­langt hat. Es liegt auch nicht etwa des­halb gleich­wohl kei­ne All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gung vor, weil die Klau­sel aus­ge­han­delt wor­den wäre, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs erfor­dert Aus­han­deln gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mehr als Ver­han­deln. Von einem Aus­han­deln in die­sem Sin­ne kann nur dann gespro­chen wer­den, wenn der Ver­wen­der zunächst den in sei­nen All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­nen geset­zes­frem­den Kern­ge­halt, also die den wesent­li­chen Inhalt der gesetz­li­chen Rege­lung ändern­den oder ergän­zen­den Bestim­mun­gen, inhalt­lich ernst­haft zur Dis­po­si­ti­on stellt und dem Ver­hand­lungs­part­ner Gestal­tungs­frei­heit zur Wah­rung eige­ner Inter­es­sen ein­räumt mit zumin­dest der rea­len Mög­lich­keit, die inhalt­li­che Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen zu beein­flus­sen 1. Er muss sich also deut­lich und ernst­haft zur gewünsch­ten Ände­rung ein­zel­ner Klau­seln bereit erklä­ren. In aller Regel schlägt sich eine sol­che Bereit­schaft auch in erkenn­ba­ren Ände­run­gen des vor­for­mu­lier­ten Tex­tes nie­der. Allen­falls unter beson­de­ren Umstän­den kann eine Ver­trags­klau­sel auch dann als Ergeb­nis eines Aus­han­delns gewer­tet wer­den, wenn es schließ­lich nach gründ­li­cher Erör­te­rung bei dem gestell­ten Ent­wurf ver­bleibt 2.

Die "bring-or-pay-Klau­sel" unter­liegt der Inhalts­kon­trol­le gemäß §§ 307 ff. BGB. Sie ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kon­troll­frei. Nach die­ser Vor­schrift sind Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die kei­ne von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lun­gen ent­hal­ten, von der Inhalts­kon­trol­le aus­ge­nom­men. Das gilt ins­be­son­de­re für ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen betref­fend Leis­tung und Gegen­leis­tung, die von den Ver­trags­par­tei­en nach dem im Bür­ger­li­chen Recht gel­ten­den Grund­satz der Pri­vat­au­to­no­mie frei bestimmt wer­den kön­nen 3. Aller­dings führt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs die blo­ße Ein­stel­lung einer Klau­sel in ein Regel­werk, das Prei­se für Ein­zel­leis­tun­gen bei der Ver­trags­ab­wick­lung fest­legt, noch nicht dazu, dass die ein­zel­ne Klau­sel als unselb­stän­di­ger Bestand­teil einer "Gesamt­preis­ab­spra­che" jeder Kon­trol­le ent­zo­gen ist. Der kla­re Wort­laut des Geset­zes (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) ver­langt auch dann eine Prü­fung, ob die Klau­sel ledig­lich dekla­ra­to­ri­sche Wir­kung hat oder ob sie Rechts­vor­schrif­ten ergänzt, indem sie etwa ein Ent­gelt fest­legt, obwohl eine Leis­tung für den Ver­trags­part­ner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leis­tung steht nicht zur Dis­po­si­ti­on des Ver­wen­ders von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen. Daher ist ohne Rück­sicht auf die Preis­struk­tur ins­ge­samt und die Beschaf­fen­heit der sons­ti­gen Ein­zel­prei­se zu über­prü­fen, ob der strei­ti­gen Klau­sel eine ech­te (Gegen-)Leistung zugrun­de liegt oder ob es sich um eine kon­troll­fä­hi­ge (Preisneben-)Abrede han­delt, die zwar (mit­tel­ba­re) Aus­wir­kun­gen auf Preis und Leis­tung hat, an deren Stel­le aber, wenn eine wirk­sa­me ver­trag­li­che Rege­lung fehlt, dis­po­si­ti­ves Geset­zes­recht tre­ten kann 4.

Bei Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze unter­liegt die "bring-or-pay-Klau­sel" der AGB-recht­li­chen Inhalts­kon­trol­le. Die ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­ver­pflich­tung des Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­mens besteht dar­in, den von dem Ver­trags­part­ner nach ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Men­gen anzu­lie­fern­den Abfall zu den im Ver­trag fest­ge­leg­ten Prei­sen abzu­neh­men und zu ent­sor­gen. Die "bring-or-pay-Klau­sel" betrifft weder die­se Haupt­leis­tungs­ver­pflich­tung noch den ihr im ver­trag­li­chen Syn­al­lag­ma gegen­über­ste­hen­den Ver­gü­tungs­an­spruch. Sie erstreckt viel­mehr die­sen Anspruch auf von dem Ver­trags­part­ner nicht zur Ent­sor­gung ange­bo­te­ne Fehl­men­gen, obwohl das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men inso­weit kei­ne Ent­sor­gungs­leis­tun­gen erbrin­gen muss. Das erkennt auch das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men, das aller­dings meint, ihre Ver­pflich­tung zur Vor­hal­tung von aus­rei­chen­den Abnah­me- und Ent­sor­gungs­ka­pa­zi­tä­ten stel­le eine wei­te­re ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht dar, die nach Maß­ga­be der "bring-or-pay-Klau­sel" ver­gü­tet wer­den müs­se. Das trifft nicht zu. Das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men muss aus­rei­chen­de Anla­gen­ka­pa­zi­tä­ten vor­hal­ten, um ihre auf Abnah­me und Ent­sor­gung der ver­ein­bar­ten Men­gen Abfall gerich­te­te ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht erfül­len zu kön­nen. Der nach der "bring-or-pay-Klau­sel" vor­ge­se­he­ne Zah­lungs­an­spruch dient ersicht­lich nicht dazu, (nur) die­se Vor­hal­te­kos­ten aus­zu­glei­chen, son­dern ist dar­auf gerich­tet, die Voll­aus­las­tung der Anla­ge finan­zi­ell abzu­si­chern. Er erweist sich des­halb als nicht im ver­trag­li­chen Syn­al­lag­ma ste­hen­der Anspruch mit Ent­schä­di­gungs­cha­rak­ter. Ohne eine sol­che Ver­ein­ba­rung wäre das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men, wie das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend her­vor­hebt, auf einen Anspruch nach Maß­ga­be der gesetz­li­chen Bestim­mun­gen in §§ 280, 281, 283 BGB ange­wie­sen.

Der dem­nach gebo­te­nen Inhalts­kon­trol­le hält die "bring-or-pay-Klau­sel" nicht stand. Der Bun­des­ge­richts­hof braucht die offen gelas­se­ne Fra­ge, ob die Klau­sel eine Scha­dens­pau­scha­le ent­hält, nicht zu beant­wor­ten. Die Klau­sel ist unab­hän­gig davon gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam, weil sie den Ver­trags­part­ner unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt.

Als unan­ge­mes­sen i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine Klau­sel ange­se­hen, in der der Ver­wen­der miss­bräuch­lich eige­ne Inter­es­sen auf Kos­ten des Ver­trags­part­ners durch­zu­set­zen ver­sucht, ohne die Inter­es­sen des Ver­trags­part­ners hin­rei­chend zu berück­sich­ti­gen und ihm einen ange­mes­se­nen Aus­gleich zuzu­ge­ste­hen 5.

Eine sol­che, aus der maß­geb­li­chen Sicht dem Ver­trags­part­ner unan­ge­mes­se­ne Durch­set­zung der Inter­es­sen dem Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men liegt der hier zu beur­tei­len­den "bring-or-pay-Klau­sel" zugrun­de. Sie ver­la­gert das unter­neh­me­ri­sche Risi­ko des Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­mens, die Finan­zie­rung der neu errich­te­ten Müll­ver­bren­nungs­an­la­ge und ihre Ren­ta­bi­li­tät durch eine aus­rei­chen­de Aus­las­tung abzu­si­chern, hin­sicht­lich der mit dem Ver­trags­part­ner ver­ein­bar­ten Lie­fer­men­gen voll­stän­dig auf die­sen. Dar­über hin­aus eröff­net sie dem Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men die Mög­lich­keit, die von dem Ver­trags­part­ner nicht genutz­ten, gleich­wohl aber voll bezahl­ten Kapa­zi­tä­ten ander­wei­tig gewinn­brin­gend ein­zu­set­zen, ohne dass den Ver­trags­part­ner hier­von pro­fi­tie­ren kann. Auf die­se Wei­se dient die "bring-or-pay-Ver­pflich­tung" nicht nur der Absi­che­rung von Risi­ken, son­dern sie begrün­det zugleich zusätz­li­che Erwerbs­chan­cen für das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men, die sich allein zu Las­ten dem Ver­trags­part­ner gera­de dann erge­ben, wenn das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men ihre in § 3 des Anlie­fe­rungs­ver­tra­ges nie­der­ge­leg­te Ver­pflich­tung zur Abnah­me der fest­ge­leg­ten Abfall­men­gen nicht erfül­len muss.

Ein sol­ches Rege­lungs­sys­tem ist mit wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der gesetz­li­chen Rege­lung nicht in Ein­klang zu brin­gen. Danach ist den Ver­trags­part­ner gemäß § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB zum Scha­dens­er­satz ver­pflich­tet, wenn sie die in dem Anlie­fe­rungs­ver­trag quar­tals­be­zo­gen fest­ge­leg­ten Abfall­men­gen aus in ihre Ver­ant­wor­tung fal­len­den Grün­den nicht zur Ent­sor­gung bei dem Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men anlie­fert und auch kei­ne zeit­ge­rech­ten Nach­lie­fe­run­gen vor­nimmt. Bei der Berech­nung des erstat­tungs­pflich­ti­gen Scha­dens sind nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen des Scha­dens­rechts nur die­je­ni­gen ver­mö­gens­wer­ten Nach­tei­le zu berück­sich­ti­gen, die sich ursäch­lich aus der ver­trags­wid­ri­gen Nicht­an­lie­fe­rung von Abfall erge­ben. Dar­über hin­aus muss sich das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men die durch die Nicht­an­lie­fe­rung erspar­ten Auf­wen­dun­gen und gege­be­nen­falls den hier­durch ermög­lich­ten ander­wei­ti­gen Erwerb anrech­nen las­sen. Dadurch ist sicher­ge­stellt, dass das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men durch den finan­zi­el­len Aus­gleich für eine ver­trags­wid­rig hin­ter den ver­trag­lich fest­ge­schrie­be­nen Men­gen zurück­blei­ben­de Abfall­an­lie­fe­rung nicht bes­ser gestellt wird, als sie stün­de, wenn den Ver­trags­part­ner ver­trags­ge­recht gelie­fert hät­te. Die "bring-or-pay-Klau­sel" setzt die­se Grund­sät­ze zuguns­ten dem Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men weit­ge­hend außer Kraft und ver­schafft ihm eine Rechts­po­si­ti­on, deren ver­trag­li­che Durch­set­zung nach der Rechts­ord­nung kei­nen Schutz ver­dient.

Die sich aus der "bring-or-pay-Ver­pflich­tung" für den Ver­trags­part­ner erge­ben­den Nach­tei­le wer­den durch die wei­te­ren Rege­lun­gen des Anlie­fe­rungs­ver­tra­ges nicht ange­mes­sen kom­pen­siert. Aller­dings ist das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men gemäß den Bestim­mun­gen des Anlie­fe­rungs­ver­tra­ges sei­ner­seits ver­pflich­tet, die im Anlie­fe­rungs­ver­trag fest­ge­leg­ten Abfall­men­gen von dem Ver­trags­part­ner anzu­neh­men und zu ent­sor­gen. Das gilt auch dann, wenn das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men aus betriebs­in­ter­nen Grün­den nicht in der Lage ist, die von dem Ver­trags­part­ner ver­trags­ge­mäß ange­lie­fer­ten Abfäl­le selbst zu ent­sor­gen. Hier­durch ist gewähr­leis­tet, dass den Ver­trags­part­ner für den auf 10 Jah­re fest­ge­leg­ten Ver­trags­zeit­raum sicher davon aus­ge­hen kann, die von ihr zu bewäl­ti­gen­den Abfall­men­gen in dem mit dem Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men ver­ein­bar­ten Umfang der Ent­sor­gung zufüh­ren zu kön­nen. Der dar­in lie­gen­de Vor­teil der Pla­nungs­si­cher­heit besteht indes in glei­cher Wei­se für das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men, für das im Inter­es­se der Aus­las­tung sei­nes Betrie­bes sicher­ge­stellt ist, von dem Ver­trags­part­ner mit Abfall belie­fert zu wer­den. Es hat sich in dem Anlie­fe­rungs­ver­trag dar­über hin­aus vor­be­hal­ten, über die Annah­me der 5 % der Quar­tals­men­gen über­stei­gen­den Mehr­lie­fe­run­gen und die hier­für zu ent­rich­ten­den Prei­se zu ent­schei­den. Dem­ge­gen­über trägt der Ver­trags­part­ner durch die "bring-or-pay-Klau­sel" das durch das Abnah­me­ver­spre­chen des Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­mens nicht ver­min­der­te Risi­ko, die ver­ein­bar­ten Abfall­men­gen nicht auf­brin­gen zu kön­nen und die Ent­sor­gung den­noch bezah­len zu müs­sen.

Eben­falls kei­nen ange­mes­se­nen Aus­gleich stellt schließ­lich die dem Ver­trags­part­ner durch die "bring-or-pay-Klau­sel" ein­ge­räum­te Mög­lich­keit dar, die Bezah­lung von Fehl­men­gen durch ent­spre­chen­de Nach­lie­fe­run­gen inner­halb des ers­ten Monats des Fol­ge­quar­tals zu ver­mei­den. Abge­se­hen davon, dass die ver­trag­li­che Rege­lung die Annah­me von Mehr­men­gen zur Dis­po­si­ti­on dem Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men stellt und nicht klar ist, ob hier­von auch Aus­gleichs­lie­fe­run­gen erfasst wer­den, wel­che den Ver­trags­part­ner über die Quar­tals­men­ge hin­aus vor­neh­men will, ist der Ver­trags­part­ner durch die Aus­gleichs­mög­lich­keit nicht von dem Risi­ko ent­las­tet, kon­ti­nu­ier­lich den für die Erfül­lung ihrer Anlie­fe­rungs­ver­pflich­tung erfor­der­li­chen Umsatz an Abfall­men­gen gene­rie­ren und gege­be­nen­falls Mehr­men­gen anbie­ten zu kön­nen. Fak­tisch wirkt sich damit die Nach­lie­fe­rungs­mög­lich­keit nur bei kurz­zei­ti­gen Umsatz­schwan­kun­gen im Betrieb des Ver­trags­part­ners aus, wohin­ge­gen ihm bei einer lang­fris­tig degres­si­ven Umsatz­ent­wick­lung kei­ne Mög­lich­keit bleibt, der vol­len Bezah­lung hier­durch beding­ter Fehl­men­gen zu ent­ge­hen. Der­ar­ti­ge betriebs­be­ding­te Risi­ken erge­ben sich für das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men aus der Ver­trags­be­zie­hung zum Ver­trags­part­ner nicht. Es ist nicht gerecht­fer­tigt, sie auch inso­weit dem Ver­trags­part­ner auf­zu­bür­den, als sich für das Abfall­ent­sor­gungs­un­ter­neh­men aus Min­der­an­lie­fe­run­gen des Ver­trags­part­ners kein erstat­tungs­fä­hi­ger Scha­den ergibt.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 22. Novem­ber 2012 – VII ZR 222/​12

  1. BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/​01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 9/​97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26.09.1996 – VII ZR 318/​95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33[]
  2. BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/​01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 03.11.1999 VIII ZR 269/​98, BGHZ 143, 104, 112[]
  3. BGH, Urteil vom 19.11.1991 – X ZR 63/​90, BGHZ 116, 119; Urteil vom 16.11.1999 – KZR 12/​97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 18.04.2002 – III ZR 199/​01, NJW 2002, 2386[]
  4. BGH, Urteil vom 18.05.1999 – XI ZR 219/​98, BGHZ 141, 380; Urteil vom 10.06.1999 – VII ZR 365/​98, BGHZ 142, 46; Urteil vom 16.11.1999 – KZR 12/​97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 06.06.2000 – VII ZR 73/​00, BauR 2000, 1756 = ZfBR 2000, 546[]
  5. BGH, Urteil vom 09.12.2010 – VII ZR 7/​10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229 = ZfBR 2011, 241; Urteil vom 20.04.2000 VII ZR 458/​97, BauR 2000, 1498 = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477; Urteil vom 05.06.1997 – VII ZR 324/​95, BGHZ 136, 27[]