Alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung

Die alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung, bei der der Klä­ger ein ein­heit­li­ches Kla­ge­be­geh­ren aus meh­re­ren pro­zes­sua­len Ansprü­chen (Streit­ge­gen­stän­den) her­lei­tet und dem Gericht die Aus­wahl über­lässt, auf wel­chen Kla­ge­grund es die Ver­ur­tei­lung stützt, ver­stößt gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Kla­ge­grund bestimmt zu bezeich­nen.

Alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung

Hat der Klä­ger meh­re­re Kla­ge­grün­de im Wege einer alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung ver­folgt, kann er die gebo­te­ne Bestim­mung der Rei­hen­fol­ge, in der er die pro­zes­sua­len Ansprü­che gel­tend machen will, noch in der Beru­fungs- oder der Revi­si­ons­in­stanz nach­ho­len.

Nimmt der Klä­ger die Bestim­mung erst in der Revi­si­ons­in­stanz vor, kann der auch im Pro­zess­recht gel­ten­de Grund­satz von Treu und Glau­ben den Klä­ger in der Wahl der Rei­hen­fol­ge in der Wei­se beschrän­ken, dass er zunächst die vom Beru­fungs­ge­richt behan­del­ten Streit­ge­gen­stän­de zur Ent­schei­dung des Revi­si­ons­ge­richts stel­len muss.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs wird der Streit­ge­gen­stand (der pro­zes­sua­le Anspruch) durch den Kla­ge­an­trag, in dem sich die vom Klä­ger in Anspruch genom­me­ne Rechts­fol­ge kon­kre­ti­siert, und den Lebens­sach­ver­halt (Kla­ge­grund) bestimmt, aus dem der Klä­ger die begehr­te Rechts­fol­ge her­lei­tet 1. Geht der Klä­ger aus einem Schutz­recht vor, wird der Gegen­stand der Kla­ge durch den Antrag und das im Ein­zel­nen bezeich­ne­te Schutz­recht fest­ge­legt 2. Zu erwä­gen ist auch, ob meh­re­re Streit­ge­gen­stän­de trotz glei­chen Kla­ge­be­geh­rens nicht auch bei einem ein­zel­nen Kenn­zei­chen­recht vor­lie­gen kön­nen. Wer­den aus einem Schutz­recht sowohl Ansprü­che wegen Ver­wechs­lungs­schut­zes nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 Mar­kenG als auch wegen Bekannt­heits­schut­zes nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3 Mar­kenG gel­tend gemacht, könn­te es sich um zwei Streit­ge­gen­stän­de han­deln, weil zur Begrün­dung der Ansprü­che Lebens­sach­ver­hal­te vor­ge­tra­gen wer­den müs­sen, die sich grund­le­gend unter­schei­den 3.

Im Streit­fall lie­gen danach unter­schied­li­che Streit­ge­gen­stän­de jeden­falls inso­weit vor, als die Klä­ge­rin aus vier Kla­ge­zei­chen vor­geht. Dar­über hin­aus kom­men mög­li­cher­wei­se auch inso­weit ver­schie­de­ne Streit­ge­gen­stän­de in Betracht, als die Klä­ge­rin einer­seits Ansprü­che wegen Ver­wechs­lungs­ge­fahr der Kol­li­si­ons­zei­chen (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, § 15 Abs. 2 Mar­kenG) und ande­rer­seits wegen einer Aus­nut­zung und Beein­träch­ti­gung der Unter­schei­dungs­kraft und der Wert­schät­zung bekann­ter Kenn­zei­chen (§ 14 Abs. 2 Nr. 3, § 15 Abs. 3 Mar­kenG) ver­folgt. Dass im Ver­hält­nis zum Ver­wechs­lungs­schutz – wie die Anschluss­re­vi­si­on meint – die Gel­tend­ma­chung iden­ti­scher Ver­let­zun­gen der Mar­ken im Sin­ne von § 14 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG und die iden­ti­sche Benut­zung des Unter­neh­mens­kenn­zei­chens nach § 15 Abs. 2 Fall 1 Mar­kenG wei­te­re Streit­ge­gen­stän­de dar­stel­len, begeg­net dage­gen Beden­ken und ist eher zu ver­nei­nen. Die Fra­ge kann der­zeit aber offen­blei­ben.

Der Bun­des­ge­richts­hof geht davon aus, dass die ver­schie­de­nen Streit­ge­gen­stän­de von der Klä­ge­rin in den Vor­in­stan­zen nicht kumu­la­tiv, son­dern alter­na­tiv gel­tend gemacht wor­den sind. In der Revi­si­ons­in­stanz kann die Klä­ge­rin nicht mehr von der alter­na­ti­ven zur kumu­la­ti­ven Kla­ge­häu­fung über­ge­hen, weil dar­in eine Kla­ge­än­de­rung liegt, die in der Revi­si­ons­in­stanz nicht mehr mög­lich ist 4.

Unzu­läs­sig­keit der alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung

In Recht­spre­chung und Lite­ra­tur ist umstrit­ten, ob der Klä­ger ein ein­heit­li­ches Kla­ge­be­geh­ren alter­na­tiv auf meh­re­re Streit­ge­gen­stän­de stüt­zen und dem Gericht die Aus­wahl des Kla­ge­grun­des über­las­sen kann. Teil­wei­se wird ange­nom­men, die alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung sei zuläs­sig. Meh­re­re pro­zes­sua­le Ansprü­che sol­len danach unter der auf­lö­sen­den Bedin­gung gel­tend gemacht wer­den kön­nen, dass einem von ihnen statt­ge­ge­ben wird 5. Nach die­ser Ansicht muss das Gericht bei einer alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung über sämt­li­che Streit­ge­gen­stän­de ent­schei­den, wenn es die Kla­ge ganz oder teil­wei­se abweist. Dage­gen kann es sich bei einer die Kla­ge zuspre­chen­den Ent­schei­dung dar­auf beschrän­ken, einen der Kla­ge­grün­de, den es als durch­grei­fend erach­tet, aus­zu­wäh­len und die Ent­schei­dung auf die­sen Kla­ge­grund zu stüt­zen, der dem­entspre­chend allein in Rechts­kraft erwächst 6.

Nach ande­rer Ansicht soll die alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung unzu­läs­sig sein 7. Auch bei einem ein­heit­li­chen Rechts­schutz­be­geh­ren soll die alter­na­tiv auf ver­schie­de­ne Kla­ge­grün­de gestütz­te Kla­ge nicht hin­rei­chend bestimmt sein.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat zwar in der Ver­gan­gen­heit die alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung, bei der ein ein­heit­li­ches Rechts­schutz­be­geh­ren auf ver­schie­de­ne Kla­ge­grün­de gestützt wird, nicht bean­stan­det 8. Er stimmt jedoch nun­mehr der zuletzt genann­ten Ansicht zu.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Kla­ge­schrift neben einem bestimm­ten Antrag auch eine bestimm­te Anga­be des Gegen­stands und des Grun­des des erho­be­nen Anspruchs ent­hal­ten. Damit wird der Streit­ge­gen­stand abge­grenzt und wer­den die Gren­zen der Rechts­hän­gig­keit und der Rechts­kraft fest­ge­legt sowie Gegen­stand und Umfang der Ent­schei­dungs­be­fug­nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) bestimmt. Dies erfor­dert auch der Schutz des Beklag­ten, für den erkenn­bar sein muss, wel­che pro­zes­sua­len Ansprü­che gegen ihn erho­ben wer­den, um sei­ne Rechts­ver­tei­di­gung danach aus­rich­ten zu kön­nen 9. Eine ord­nungs­ge­mä­ße Kla­ge­er­he­bung erfor­dert eine Indi­vi­dua­li­sie­rung des Streit­ge­gen­stands 10. Hier­für ist es ent­spre­chend dem Zweck der Kla­ge­er­he­bung, dem Beklag­ten den Wil­len des Klä­gers zur Durch­set­zung sei­ner For­de­run­gen zu ver­deut­li­chen, im All­ge­mei­nen aus­rei­chend, wenn der Anspruch als sol­cher iden­ti­fi­zier­bar ist 11. Der Klä­ger muss aber die gebo­te­ne Bestim­mung des Streit­ge­gen­stan­des vor­neh­men und kann sie nicht zur Dis­po­si­ti­on des Gerichts stel­len. Dazu gehört bei meh­re­ren Streit­ge­gen­stän­den auch die Benen­nung der Rei­hen­fol­ge, in der die­se zur Über­prü­fung durch das Gericht gestellt wer­den. Der Bun­des­ge­richts­hof sieht es des­halb als unab­ding­bar an, dass bei einer Teil­leis­tungs­kla­ge, mit der meh­re­re selb­stän­di­ge pro­zes­sua­le Ansprü­che gel­tend gemacht wer­den, genau anzu­ge­ben ist, wie sich der ein­ge­klag­te Betrag auf die ein­zel­nen Ansprü­che ver­tei­len soll und in wel­cher Rei­hen­fol­ge die­se Ansprü­che zur Ent­schei­dung des Gerichts gestellt wer­den sol­len 12. Der Klä­ger kann die Aus­wahl, über wel­che selb­stän­di­gen Ansprü­che bis zur Höhe der ein­ge­klag­ten For­de­rung ent­schie­den wer­den soll, nicht dem Gericht über­las­sen 13.

Nichts ande­res hat bei der Ver­fol­gung eines ein­heit­li­chen Kla­ge­be­geh­rens zu gel­ten, das aus meh­re­ren Schutz­rech­ten oder meh­re­ren wett­be­werbs­recht­li­chen Ansprü­chen her­ge­lei­tet wird, sofern sie ver­schie­de­ne pro­zes­sua­le Ansprü­che (Streit­ge­gen­stän­de) bil­den und nicht kumu­la­tiv ver­folgt wer­den. In einem sol­chen Fall muss der Klä­ger, um dem Bestimmt­heits­ge­bot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genü­gen, die Rei­hen­fol­ge bezeich­nen, in der er die Streit­ge­gen­stän­de gel­tend machen will. Für den Beklag­ten bleibt ansons­ten bis zu einem Urteil bei einer alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung unklar, ob das Gericht die Ver­ur­tei­lung nur auf einen oder auf meh­re­re Streit­ge­gen­stän­de stüt­zen wird. Die Fra­ge, ob der Beklag­te nur auf­grund eines Streit­ge­gen­stands oder auf­grund meh­re­rer Streit­ge­gen­stän­de ver­ur­teilt wird, ist für die Reich­wei­te der Ver­ur­tei­lung aber von Bedeu­tung. Hat das Gericht etwa einen Ver­bots­aus­spruch auf meh­re­re Kenn­zei­chen­rech­te der kla­gen­den Par­tei gestützt – wie dies im Streit­fall gesche­hen ist -, lässt das Erlö­schen eines der Kenn­zei­chen­rech­te den Ver­bots­aus­spruch unbe­rührt. Dage­gen kann der Beklag­te mit der Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge nach § 767 ZPO gegen einen Unter­las­sungs­ti­tel vor­ge­hen, wenn die Ver­ur­tei­lung nur auf ein Kenn­zei­chen­recht gestützt und die­ses erlo­schen ist 14. Nichts ande­res gilt, wenn das Kla­ge­be­geh­ren auf das Ver­bot einer bestimm­ten Wer­bung gerich­tet ist, die der Klä­ger alter­na­tiv unter meh­re­ren Gesichts­punk­ten, die selb­stän­di­ge pro­zes­sua­le Ansprü­che (Streit­ge­gen­stän­de) dar­stel­len, als unlau­ter bean­stan­det. Auch in einem sol­chen Fall ent­schei­det das Gericht mit der Aus­wahl des Streit­ge­gen­stands über die Reich­wei­te des Ver­bots. Denn je nach­dem, auf wel­chen Streit­ge­gen­stand das Gericht das Ver­bot der ein­heit­li­chen Wer­bung stützt, beur­teilt sich, was der Beklag­te an der bean­stan­de­ten Wer­bung ändern muss, um nicht gegen das aus­ge­spro­che­ne Ver­bot zu ver­sto­ßen. Mit dem Bestimmt­heits­er­for­der­nis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist aber nicht zu ver­ein­ba­ren, dass die Reich­wei­te des Ver­bots der Wahl des Gerichts über­las­sen bleibt.

Für die Unzu­läs­sig­keit der alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung spricht auch der all­ge­mei­ne Rechts­ge­dan­ke der "Waf­fen­gleich­heit" der Par­tei­en im Pro­zess. Die alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung benach­tei­ligt den Beklag­ten in sei­ner Rechts­ver­tei­di­gung im Ver­hält­nis zum Klä­ger. Der Beklag­te muss sich, will er nicht ver­ur­teilt wer­den, gegen sämt­li­che vom Klä­ger im Wege der alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung ver­folg­ten pro­zes­sua­len Ansprü­che (Streit­ge­gen­stän­de) zur Wehr set­zen. Dage­gen kann der Klä­ger sein Kla­ge­be­geh­ren auf eine Viel­zahl von pro­zes­sua­len Ansprü­chen stüt­zen, ohne dass für ihn damit ein zusätz­li­ches Pro­zess­kos­ten­ri­si­ko ver­bun­den ist. Der Beklag­te hat auch dann die gesam­ten Pro­zess­kos­ten zu tra­gen, wenn der Klä­ger im Rah­men des ein­heit­li­chen Kla­ge­be­geh­rens nur mit einem aus einer Viel­zahl alter­na­tiv zur Ent­schei­dung gestell­ter Streit­ge­gen­stän­de durch­dringt. In der Pra­xis führt dies bei einem Vor­ge­hen aus Schutz­rech­ten und bei der Ver­fol­gung von Ansprü­chen auf­grund wett­be­werbs­recht­li­cher Tat­be­stän­de wegen des feh­len­den zusätz­li­chen Pro­zess­kos­ten­ri­si­kos zu einer Häu­fung von Streit­ge­gen­stän­den 15. Bestimmt der Klä­ger die Rei­hen­fol­ge nicht, in der das Gericht die Prü­fung der ein­zel­nen Streit­ge­gen­stän­de vor­zu­neh­men hat, erschließt sich dem Beklag­ten auch nicht ohne wei­te­res, gegen wel­chen aus einer Viel­zahl von Streit­ge­gen­stän­den er sei­ne Rechts­ver­tei­di­gung in ers­ter Linie rich­ten muss.

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs steht die­ser Beur­tei­lung nicht ent­ge­gen. Der V. Zivil­Bun­des­ge­richts­hof hat eine alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung zwar bei einer Mehr­heit von Kla­ge­grün­den in einem Fall zuge­las­sen, in dem der Klä­ger sei­ne Ansprü­che sowohl auf einen nach­bar­recht­li­chen Aus­gleichs­an­spruch als auch auf einen ver­schul­dens­ab­hän­gi­gen Delikt­san­spruch gestützt hat 16. In die­sem Zusam­men­hang hat er maß­geb­lich dar­auf abge­stellt, dass die Ansprü­che nicht nur von den Vor­aus­set­zun­gen, son­dern auch von den Fol­gen ver­schie­den waren und der Klä­ger den Anspruch nur ein­mal gel­tend machen woll­te 17. Davon kann aber bei den hier frag­li­chen Fäl­len der alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung kei­ne Rede sein, die auf iden­ti­sche Fol­gen gerich­tet sind und bei denen der Klä­ger die nicht beschie­de­nen Streit­ge­gen­stän­de in einem wei­te­ren Pro­zess auf­grei­fen kann 18.

Behand­lung von "Alt­fäl­len"

Da der Bun­des­ge­richts­hof die alter­na­ti­ve Kla­ge­häu­fung in der Ver­gan­gen­heit nicht bean­stan­det hat, müs­sen die Par­tei­en Gele­gen­heit haben, zur Fra­ge der Zuläs­sig­keit der alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung Stel­lung zu neh­men (§ 139 ZPO). Die Klä­ge­rin muss zudem die Mög­lich­keit erhal­ten anzu­ge­ben, in wel­cher Rei­hen­fol­ge sie ihr Kla­ge­be­geh­ren im Hin­blick auf die ver­schie­de­nen Streit­ge­gen­stän­de stützt. Eine ent­spre­chen­de Klar­stel­lung wäre bereits in der Kla­ge gebo­ten gewe­sen. Sie kann aber noch im Lau­fe des Ver­fah­rens, und zwar auch noch in der Revi­si­ons­in­stanz nach­ge­holt wer­den 19. Die kla­gen­de Par­tei ist grund­sätz­lich in der Bestim­mung der Rei­hen­fol­ge frei, in der sie die unter­schied­li­chen Streit­ge­gen­stän­de zur Über­prü­fung stellt. Eine Ein­schrän­kung in der Wahl der Rei­hen­fol­ge kann sich aber in der Revi­si­ons­in­stanz nach dem auch im Ver­fah­rens­recht gel­ten­den Gebot von Treu und Glau­ben erge­ben 20. Die Klä­ger­sei­te kann danach dar­an gehin­dert sein, in der Revi­si­ons­in­stanz ihre Ansprü­che in ers­ter Linie auf einen Streit­ge­gen­stand zu stüt­zen, den das Beru­fungs­ge­richt bei der bis­lang unbe­an­stan­det geblie­be­nen alter­na­ti­ven Kla­ge­häu­fung sei­ner Ver­ur­tei­lung nicht zugrun­de gelegt hat. Denn wählt die Kla­ge­par­tei in der Revi­si­ons­in­stanz vor­ran­gig einen Streit­ge­gen­stand aus, zu dem das Beru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat, weil die Par­tei dem Beru­fungs­ge­richt die Aus­wahl zwi­schen den Streit­ge­gen­stän­den über­las­sen hat­te, macht dies eine Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Beru­fungs­ge­richt erfor­der­lich, die ver­mie­den wer­den kann, wenn die Klä­ger­sei­te das Kla­ge­be­geh­ren vor­ran­gig aus einem Streit­ge­gen­stand her­lei­tet, den das Beru­fungs­ge­richt sei­ner Ver­ur­tei­lung zugrun­de gelegt hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. März 2011 – I ZR 108/​09

  1. vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2003 – I ZR 1/​01, BGHZ 154, 342, 347 f. – Rei­ni­gungs­ar­bei­ten[]
  2. BGH, Urteil vom 07.12.2000 – I ZR 146/​98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804Tele­fon­kar­te; Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 94/​04, GRUR 2007, 1066 Rn. 60 = WRP 2007, 1466 – Kin­der­zeit; Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 6/​05, GRUR 2007, 1071 Rn. 56 = WRP 2007, 1461Kin­der II; zum Urhe­ber­recht: BGH, Urteil vom 24.05.2007 – I ZR 42/​04, GRUR 2007, 691 Rn. 17 = WRP 2007, 996 – Staats­ge­schenk[]
  3. vgl. Büscher in Büscher/​Dittmer/​Schiwy, Gewerb­li­cher Rechts­schutz, Urhe­ber­recht, Medi­en­recht, 2. Aufl., § 14 Mar­kenG Rn. 698[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 06.12. 2006 – XII ZR 97/​04, BGHZ 170, 152 Rn. 30[]
  5. OLG Nürn­berg, GRUR-RR 2008, 55; OLG Köln, GRUR-RR 2010, 202; Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 12 Rn. 23a; Saen­ger, ZPO, 04. Aufl., § 260 Rn. 15; Götz, GRUR 2008, 401, 407; Berg­mann, GRUR 2009, 224, 225; v. Ungern­Stern­berg, GRUR 2009, 1009, 1012; Schwip­pert, Fest­schrift Loschel­der, 2010, 345, 348 ff.[]
  6. vgl. OLG Hamm, NJWRR 1992, 1279[]
  7. vgl. OLG Mün­chen, OLG­Rep 2003, 37; OLG­Rep 2003, 179; OLG Hamm, Urteil vom 03.08.2009 – 8 U 237/​07 Rn. 66; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 02.10.2008 – 7 U 82/​07; Musielak/​Foerste, ZPO, 07. Aufl., § 260 Rn. 7; Schwab, Der Streit­ge­gen­stand im Zivil­pro­zess, 1954, 90; Wieczorek/​Schütze/​Assmann, ZPO, 03. Aufl., § 260 Rn. 24; Wieczorek/​Schütze/​Büscher aaO § 322 Rn. 139; Zöller/​Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., Einl. Rn. 74; Zöller/​Greger aaO § 260 Rn. 5; Ber­ne­ke, WRP 2007, 579, 585 f.[]
  8. vgl. BGH, Ver­säum­nis­ur­teil vom 26.10.2000 – I ZR 180/​98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zen­trum; Urteil vom 28.06.2007 – I ZR 132/​04, GRUR 2008, 258 = WRP 2008, 232 – INTERCONNECT/​TInterConnect; Urteil vom 05.11.2008 – I ZR 39/​06, GRUR 2009, 766 = WRP 2009, 831 – Stoff­fähn­chen; GRUR 2010, 642 – WM-Mar­ken[]
  9. vgl. BGHZ 154, 342, 349 – Rei­ni­gungs­ar­bei­ten[]
  10. BGH, Urteil vom 11.02.2004 – VIII ZR 127/​03, NJW-RR 2005, 216[]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2003 – I ZR 295/​00, NJW-RR 2004, 639, 640[]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 19.06.2000 – II ZR 319/​98, NJW 2000, 3718, 3719; Urteil vom 17.07.2008 – IX ZR 96/​06, NJW 2008, 3142 Rn. 7[]
  13. BGH, Urteil vom 22.05.1984 – VI ZR 228/​82, NJW 1984, 2346, 2347[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 18.06.2009 – I ZR 47/​07, GRUR 2010, 156 Rn. 28 f. = WRP 2010, 266 – EIFELZEITUNG[]
  15. vgl. etwa BGH, Urteil vom 12.11.2009 – I ZR 183/​07, GRUR 2010, 642 = WRP 2010, 764 – WM-Mar­ken[]
  16. vgl. BGH, Urteil vom 04.07.1997 – V ZR 48/​96, NJW-RR 1997, 1374[]
  17. vgl. BGH, Urteil vom 20.04.1990 – V ZR 282/​88, BGHZ 111, 158, 167; NJW-RR 1997, 1374[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.2006 – I ZR 272/​02, BGHZ 166, 253 Rn. 23 – Mar­ken­par­füm­ver­käu­fe[]
  19. vgl. BGH, Urteil vom 03.12.1953 – III ZR 66/​52, BGHZ 11, 192, 195; Urteil vom 21.12.1959 – III ZR 137/​58, ZZP 78 (1960) 463, 465[]
  20. vgl. BVerfGE 104, 220, 232; BGH, Beschluss vom 25.03.1965 – V BLw 25/​64, BGHZ 43, 289, 292; Urteil vom 23.10.1990 – VI ZR 105/​90, BGHZ 112, 345, 349[]