Anböschungen – und der Wasserabfluss auf ein tieferliegendes Grundstück

Der natürliche Ablauf wild abfließenden Wassers auf ein tiefer liegendes Grundstück darf nicht zum Nachteil eines höher liegenden Grundstücks behindert werden. Diese Bestimmung des § 37 WHG gilt jedoch nur für (Bau)Maßnahmen, die nach dem Inkrafttreten des § 37 WHG durchgeführt wurden.

Anböschungen – und der Wasserabfluss auf ein tieferliegendes Grundstück

§ 37 WHG, nach dessen Absatz 1 Satz 1 der natürliche Ablauf wild abfließenden Wassers auf ein tiefer liegendes Grundstück nicht zum Nachteil eines höher gelegenen Grundstücks behindert werden darf, ist mit dem hier maßgeblichen Inhalt am 1.03.2010 in Kraft getreten (Art. 24 Abs. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Wasserrechts vom 31.07.2009, BGBl. I S. 2585) und betrifft nur solche Fallgestaltungen, in denen die tatbestandliche Ablaufbehinderung nach diesem Zeitpunkt vorgenommen worden ist. Eine rückwirkende Anwendbarkeit dieser Bestimmung ist nicht anzunehmen.

Übergangsvorschriften sind insoweit nicht vorhanden. Auch der Gesetzesbegründung1 ist keine vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes abweichende Regelung einer rückwirkenden Geltung der Norm zu entnehmen2. Es ist deshalb maßgeblich auf den Zeitpunkt der Errichtung des Abflusshindernisses abzustellen.

Liegt dieser Zeitpunkt vor Inkrafttreten des § 37 WHG, kann sich ein Anspruch auf Beseitigung (hier:) der Anböschung nur auf die zuvor geltenden landesrechtlichen Vorschriften, hier Art. 63 Abs. 1 BayWG in der Fassung vom 26.07.19623, der bis zur Einführung des § 37 WHG keine inhaltliche Änderung erfahren hat, gestützt werden.

Nach Art. 63 Abs. 1 Nr. 2 BayWG a.F. durfte der Eigentümer eines Grundstücks den natürlichen Lauf wild abfließenden Wassers zu den tiefer liegenden Grundstücken nicht so verändern, dass belästigende Nachteile für die höher liegenden Grundstücke entstehen. Sinngemäß ergibt sich ein entsprechendes Verbot bereits aus der Vorgängernorm des Art. 17 BayWG 19074. Dabei stellt das Oberflächenwasser, dessen Aufstauung auf ihrem Grundstück die Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks verhindert wissen will, als Niederschlagswasser wild abfließendes Wasser im Sinne dieser Vorschriften dar5.

Für die Annahme der tatbestandlichen Voraussetzungen eines sich aus dieser als Schutzgesetz anzusehenden Vorschrift in Verbindung mit § 1004 BGB ergebenden Anspruchs6 reichen die bislang getroffenen Feststellungen der Vorinstanzen nicht aus. Zwar stellt die errichtete Anböschung auf dem tieferliegenden Hanggrundstück eine Veränderung beziehungsweise Behinderung des natürlichen Abflusses von Niederschlagswasser vom Grundstück der Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks dar, die von Art. 63 BayWG a.F. gerade verhindert werden soll. Davon ist nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. in seinem Gutachten auszugehen. Indessen ist nicht festgestellt, dass dadurch ein nach dieser Bestimmung weiter erforderlicher belästigender Nachteil für die Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks entstanden ist. Sie hat zwar vorgetragen, es seien verschiedentlich, und besonders heftig im Frühjahr 2011, Überschwemmungen ihres Grundstücks vorgekommen. Inwieweit darin jedoch ein belästigender Nachteil im Sinne des Art. 63 BayWG a.F. zu sehen ist, lässt sich daraus nicht entnehmen.

Der Nachteilsbegriff ist nicht rein subjektiv im Sinne eines bloßen „Nichtpassens“ zu verstehen. Er ist vielmehr objektiviert grundstücksbezogen auszulegen; die Nutzbarkeit des Grundstücks muss gegenüber dem bisherigen Zustand eingeschränkt und es muss eine Belästigung für den Grundstückseigentümer entstanden sein, die von einigem Gewicht und spürbar ist. Nur drohende Nachteile reichen nicht aus, sie müssen tatsächlich eintreten oder doch mit Sicherheit zu erwarten sein7.

Nach dem Gutachten des vom Amtsgericht bestellten Sachverständigen ist ein solcher spürbarer Nachteil nicht ausreichend ersichtlich. Der Gutachter hat ausgeführt, das nördlich des Wohngebäudes der Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks entlang der gemeinsamen Grundstücksgrenze stehende Nebengebäude und auch weitere Gebäude verhinderten, dass die insoweit größeren Wassermengen so wie früher abströmen könnten; sie stauten sich in der nunmehr entstandenen abflusslosen Senke (Mulde); ohne den fraglichen Erdwall würden geringere Teilwassermengen auf das tieferliegende Hanggrundstück abfließen. Insoweit ist deshalb zu klären, in welchem Umfang im Vergleich das Ansammeln von Wasser auf dem tiefer liegenden Handgrundstück auf die fragliche Anböschung zurückzuführen ist und ob sich daraus ein maßgeblich belästigender Nachteil für die Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks ergibt.

Soweit das Landgericht Nürnberg-Fürth einen Beseitigungsanspruch der Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks bejaht8, zugleich aber angenommen hat, der Eigentümer des unteren Hanggrundstücks könne dem einen eigenen Anspruch aus § 1004 iVm § 37 Abs. 1 Satz 2 WHG entgegenhalten und ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, kann dem nach den bislang getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht gefolgt werden.

Rechtsfehlerfrei ist zwar die Annahme des Berufungsgerichts, die Eigentümerin des oben liegenden Grundstücks sei passivlegitimiert. Beruht die Beeinträchtigung eines Grundstücks auf dem gefahrenträchtigen Zustand des Nachbargrundstückes (hier des so genannten Oberliegers), so ist es nicht erforderlich, dass dessen Eigentümer diesen Zustand durch positives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen geschaffen hat. Ausreichend ist vielmehr, dass der das Eigentum beeinträchtigende Zustand durch den maßgebenden Willen des Eigentümers aufrecht erhalten wird, von dessen Grundstück die Beeinträchtigung ausgeht, und damit die Beseitigung von dessen Willen abhängt9.

Allerdings ist für einen derartigen Anspruch des Eigentümers des unteren Hanggrundstücks wiederum zu berücksichtigen, dass die von ihm als Behinderung des natürlichen Ablaufs wild abfließenden Wassers zu seinem Nachteil geltend gemachte Bebauung auf dem Grundstück der Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks in den Jahren 1957, 1967 sowie von 1970 bis 1972 und damit vor Inkrafttreten des § 37 WHG zum 1.03.2010 vorgenommen worden ist. Ein Anspruch kann sich deshalb nur aus Art. 63 BayWG Abs. 1 Nr. 1 a.F. in Verbindung mit § 1004 BGB ergeben. Hierfür sind die bislang getroffenen Feststellungen jedoch nicht ausreichend.

Im Hinblick auf den Zeitablauf ist bei der Beurteilung der maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen insbesondere zu berücksichtigen, dass durch die vorgenommene Bebauung auf dem Grundstück der Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks der natürliche Ablauf wild abfließenden Wassers verändert worden ist. Bei dieser Sachlage sind deshalb in erster Linie Feststellungen dazu erforderlich, von welchem natürlichen Abflusszustand auszugehen ist. Dieser ist nach den Rechtsverhältnissen zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Geltendmachung von Abwehransprüchen des Nachbarn bestehen10. Da insbesondere Bebauungen die natürliche Geländebeschaffenheit verändern können, ist im Rahmen des Art. 63 BayWG a.F. nicht allein auf den im engen Sinn natürlichen Ursprungszustand, sondern auch darauf abzustellen, ob der vorhandene Zustand in seiner Gesamtheit rechtmäßig besteht11 und damit zugleich den Zustand des natürlichen Gefälles mitbestimmt. Dies setzt jedoch eine durch die Bebauung erfolgte rechtmäßige Beschränkung der Nachbarrechte aus Art. 63 BayWG a.F. oder einen Sachverhalt voraus, der sonst deren Verlust bewirkt oder die Ausübung der Rechte hindert, etwa unter dem Aspekt der Verwirkung12. Im Falle eines zeitlich lang zurückliegenden Eingriffs in die natürlichen Verhältnisse kann der daraus folgende Zustand selbst im Rechtssinne zum natürlichen Zustand werden, wenn dieser Eingriff mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt ist oder er ihn für einen längeren Zeitraum unwidersprochen hingenommen hat13.

Allerdings scheidet ein möglicher Anspruch des Eigentümers des unteren Hanggrundstücks nach Art. 63 Abs. 1 Nr. 1 BayWG a.F. in Verbindung mit § 1004 BGB nicht schon deshalb aus und ist ein ohne Weiteres nunmehr rechtmäßig geschaffener veränderter natürlicher Abfluss anzunehmen, weil allein die Bebauung auf dem Grundstück der Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks eine wirtschaftliche Nutzung darstellt, die nicht unter das Verbot des Art. 63 Abs. 1 Satz 1 BayWG a.F. fällt.

In der Rechtsprechung ist allerdings wiederholt entschieden worden, dass mittelbare Änderungen der Stärke oder Richtung des Wasserabflusses, die aus einer üblichen landwirtschaftlichen Nutzung, besonders aus jährlich wechselnder Fruchtfolge, eintreten, auch dann keine unzulässige Veränderung darstellen, wenn die einschlägige landesrechtliche Vorschrift diesbezüglich keine ausdrückliche Ausnahme vorsieht14. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus indes jedenfalls für das Bayerische Wasserrecht nicht, dass damit insbesondere auch jedwede Bebauung des Grundstücks nicht als eine Veränderung im Sinne des Art. 63 Abs. 1 BayWG a.F. anzusehen ist. Die genannten und von der Revision weiter herangezogenen Entscheidungen15 betrafen nur die Regelung des § 115 Abs. 1 Satz 2 LWG-NRW a.F., der eine Veränderung des Wasserablaufes in Folge veränderter wirtschaftlicher Nutzung des oben liegenden Grundstücks vom Verbot des Eingriffs in das ablaufende Wasser ausdrücklich ausnahm. Die Entscheidung des Kammergerichts betraf eine entsprechende Regelung im Berliner Wassergesetz16.

Eine dem § 115 Abs. 1 Satz 2 LWG-NRW a.F. gleichlautende gesetzliche Einschränkung sah das Bayerische Wassergesetz in seinen vor Inkrafttreten des § 37 WHG geltenden Fassungen nicht vor. Auch die Auslegung der in diesem Bundesland zuvor geltenden Rechtslage führt nicht zu einem derartigen Befund17.

Der historische bayerische Gesetzgeber normierte in wesentlicher Übereinstimmung mit dem gemeinen Recht18 bereits mit Art. 34 BayWG 1852 ein Verbot für den Grundstückseigentümer, dem sich auf seinem Grundstück sammelnden Wasser eine belästigende andere Leitung als dem natürlichen Bodenablauf folgend zu geben. Gleichermaßen untersagte Art. 35 BayWG 1852 dem Unterlieger, den Abfluss natürlich ablaufenden Wassers vom höher liegenden Grundstück zu dessen Nachteil zu verhindern. Entsprechende Regelungen finden sich in Art. 17 Abs. 1 und 2 BayWG 1907; sie wurden in Art. 63 BayWG 1962 übernommen und in weiteren Gesetzesfassungen bis zur Einführung des § 37 WHG beibehalten.

Zwar sollte es nach dieser Regelung dem jeweiligen Eigentümer grundsätzlich unbenommen bleiben, sein Grundstück unter Beachtung der Vorschriften des öffentlichen und privaten Rechts zu bebauen. Allerdings sollte ein damit verbundener Eingriff in den Wasserabfluss zum Nachbargrundstück nur erlaubt sein, wenn der Unterlieger keine belästigenden Nachteile erlitt. Dementsprechend musste eine durch Bebauung eingetretene Veränderung, die zu belästigenden Nachteilen für das unterliegende Grundstück führte, nicht hingenommen werden, da eine solche Maßnahme nicht mehr eine (ursprüngliche) ordnungsgemäße Bewirtschaftung des oben liegenden Grundstücks, sondern vielmehr eine Änderung der Nutzungsqualität darstellte. Es blieb dem Oberlieger überlassen, entweder für eine nicht belästigende Wasserführung zu sorgen oder die Bebauung zu unterlassen19. Maßgeblich sollte stets sein, dass nur ein solcher Eingriff, gegebenenfalls auch eine Bebauung, erlaubt war, der keine stärkere Belästigung auslöste als sie die Natur mit sich brachte20. Deshalb lässt sich das vor Einführung des § 37 WHG geltende Wasserrecht in Bayern nicht dahin deuten, dass auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung jegliche wirtschaftlichen Veränderungen auf dem jeweiligen Grundstück, insbesondere jedwede Bebauung; vom Veränderungsverbot ausgenommen sein sollten. Eine andere Beurteilung lässt sich auch nicht der von der Revision herangezogenen Entscheidung zum rheinlandpfälzischen Wassergesetz (§ 82 Abs. 1 – BGH, Urteil vom 02.03.1984 – V ZR 54/83, BGHZ 90, 255, 265) entnehmen. Sie betraf ebenfalls nur landwirtschaftliche Veränderungen, nicht aber eine Bebauung wie im vorliegenden Fall.

Das Verbot, den Ablauf des wild abfließenden Wassers künstlich so zu verändern, dass tiefer liegende Grundstücke belästigt werden, soll allerdings den Oberlieger in seiner Dispositionsfreiheit nicht allzu sehr einschränken und in der wirtschaftlichen Ausnutzung seines Grundstücks Bewegungsfreiheiten belassen21. Dem wird die vor Inkrafttreten des § 37 WHG am 1.03.2010 geltende Rechtslage in Bayern jedoch gerecht, da sie unter dem Aspekt des besonders ausgestalteten nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses, welches zur wechselseitigen Rücksichtnahme verpflichtet22 belästigende Beeinträchtigungen des Nachbarn in den Vordergrund stellt. Es besteht deshalb kein Anlass, das Eingriffsverbot des Oberliegers nach Art. 63 BayWG a.F. eng auszulegen und ihm jedwede Bebauung ohne Berücksichtigung der Zumutbarkeit der dadurch entstehenden Belästigungen des Unterliegers zu gestatten23.

Kann danach grundsätzlich allein die Bebauung als wirtschaftliche Nutzung noch keine rechtmäßige Veränderung des Wasserablaufs darstellen und ist damit der (neue) natürliche Wasserablauf zu Lasten des Unterliegers festgelegt, ließen sich im Streitfall die Grundsätze der Verwirkung heranziehen. Für die Beurteilung der insoweit erforderlichen Voraussetzungen bedarf es allerdings Feststellungen dazu, durch welche Bebauung jeweils eine Veränderung des Wasserablaufs eingetreten ist und wann der Vater des Eigentümers des unteren Hanggrundstücks begonnen hat, die Anböschung als Ausdruck dafür, dass er mit der eingetretenen Veränderung nicht einverstanden ist, zu errichten – bereits in den Sechzigerjahren oder erst im Jahr 1984. Sollten die maßgeblichen Abflussveränderungen schon frühzeitig eingetreten sein und der Eigentümer des unteren Hanggrundstücks beziehungsweise sein Vater dem erst 1984 mit der Errichtung der Anböschung entgegengetreten sein, ist die Verwirkung eines ihm etwa zustehenden Anspruchs gegen die Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks in Betracht zu ziehen.

Sofern ein Anspruch des Eigentümers des unteren Hanggrundstücks anzunehmen sein sollte und dieser nicht als verwirkt anzusehen ist, sind weiter Feststellungen dazu zu treffen, ob durch die in Folge der Bebauung veränderte Ablaufsituation überhaupt belästigende Nachteile nach Art. 63 Abs. 1 Nr. 1 BayWG a.F. für das tiefer liegende Grundstück eingetreten sind. Dazu ist erforderlich festzustellen, zu welcher Veränderung des Wasserabflusses die Bebauung geführt hat und inwieweit dadurch eine maßgebliche Benachteiligung des tiefer liegenden Grundstücks eingetreten ist. Zwar hat der Eigentümer des unteren Hanggrundstücks den Wasserübertritt auf sein Grundstück geltend gemacht und vorgetragen, Wasser könne auch in seine Scheune eindringen. Ob dies tatsächlich der Fall ist und in welchem Umfang eine solche Gefahr besteht, ist hier nicht ersichtlich. Auch insoweit gilt, dass ein nur drohender Nachteil nicht ausreichend ist.

Sollten sich nach weiteren Feststellungen die erforderlichen belästigenden Nachteile im Sinne des § 63 BayWG Abs. 1 a.F. für beide Grundstücke ergeben, wird das Berufungsgericht diese gegeneinander abzuwägen und unter Berücksichtigung des grundsätzlich besseren Rechts des Oberliegers, der Grundsätze der Zumutbarkeit und der gegenseitigen nachbarschaftlichen Rücksichtnahme zu gewichten haben. Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass der Eigentümer des unteren Hanggrundstücks unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt durch die Anbringung einer Sperr- oder Stauvorrichtung den Zufluss sämtlichen (wild) ablaufenden Wassers vom Grundstück der Eigentümerin des oberen Hanggrundstücks verhindern darf.

Sofern nach erneuter Würdigung gegebenenfalls die Heranziehung der Rechtsfolgen des § 274 Abs. 1 BGB in Betracht kommen sollte, ist zu berücksichtigen, dass dann eine Verurteilung Zugum-Zug vorzunehmen und gleichzeitig die Klage teilweise abzuweisen ist.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 26. Januar 2017 – III ZR 465/15

  1. BT-Drs. 16/12275 S. 62, 84[]
  2. vgl. auch BeckOK UmwR/Riedel, § 37 WHG Rn. 3 [Stand: 1.04.2016][]
  3. GVBl. S. 143[]
  4. GVBl.1907 S. 157 f[]
  5. vgl. Drost, Das Wasserrecht in Bayern, Art. 63 Rn. 3 [Stand Januar 2009][]
  6. vgl. zu anderen landesrechtlichen Regelungen: BGH, Urteile vom 21.02.1980 – III ZR 185/78, NJW 1980, 2580, 2581; und vom 18.04.1991 – III ZR 1/90, BGHZ 114, 183, 185 f; BGH, Urteil vom 12.06.2015 – V ZR 168/14, NJW-RR 2016, 24[]
  7. vgl. Drost, aaO, Rn. 13; Grziwotz/Saller, Bayerisches Nachbarrecht, 2. Aufl. Rn. 116[]
  8. LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 03.12.2015 – 5 S 717/15[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2000 – V ZR 443/99, NJW-RR 2001, 232 sub II. 2. a mwN[]
  10. Drost, aaO, Rn. 4[]
  11. Drost aaO; Grziwotz/Saller, aaO Rn. 115[]
  12. Drost aaO[]
  13. vgl. Drost aaO; Heiland, Praxis der Kommunalverwaltung, L 11 BW § 81 [Stand Januar 2005]; Bulling/Finkenbeiner, Wassergesetze für Baden-Württemberg, § 81 Rn. 2 [Stammlfg. Febr.1968]; Grziwotz/Lüke/Saller, Praxishandbuch Nachbarrecht, 2. Aufl. Rn. 281 [auch zu § 37 WHG: Fröhlich in Wellmann/Queitsch/Fröhlich, WHG, 1. Aufl., § 37 Rn. 2][]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 02.03.1984 – V ZR 54/83, BGHZ 90, 255, 264 sowie BGH, Urteil vom 18.04.1991 – III ZR 1/90, BGHZ 114, 183, 188, vgl. auch BayVGH, AgrarR 1985, 293, 294[]
  15. OLG Düsseldorf, RdL 2000, 152; OLG Hamm, BauR 2008, 1478 und OLG Hamm, Urteil vom 05.03.2012 – 5 U 160/11, abgedruckt nur in 37 f[]
  16. vgl. KG, Urteil vom 22.04.2004 – 25 U 49/04 34 f[]
  17. vgl. Zeitler in Sieder/Zeitler, BayWG, Art. 63 Rn. 36 a.E. [Stand: Juni 1998][]
  18. Pözl, Die bayerischen Wassergesetze vom 28.05.1852, Art 34 und 35 vor Anm. 1[]
  19. Zeitler, aaO; Grziwotz/Saller, aaO Rn. 115 mwN[]
  20. vgl. auch Sieder/Zeitler, aaO, Rn. 23[]
  21. vgl. BGH, Urteile vom 22.11.1971 – III ZR 211/68, BeckRS 1971, 31122898 unter II. 1.; und vom 18.04.1991 aaO, S.191[]
  22. vgl. schon zur identischen Rechtslage unter dem Bayerischen Wassergesetz 1907: Riederer/Sieder, Bayerisches Wassergesetz, Art. 17 Rn. 18[]
  23. Drost, aaO Rn. 11[]

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