Der erst­in­stanz­lich über­se­he­ne Gesichts­punkt

Der Anwen­dung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO steht nicht ent­ge­gen, dass die erst­mals im Beru­fungs­ver­fah­ren erfolg­te Gel­tend­ma­chung eines Angriffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tels in der ers­ten Instanz aus Grün­den unter­blie­ben ist, die eine Nach­läs­sig­keit im Sin­ne von § 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO dar­stel­len 1.

Der erst­in­stanz­lich über­se­he­ne Gesichts­punkt

Die für die Anwen­dung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erfor­der­li­che Vor­aus­set­zung, dass die Rechts­an­sicht des erst­in­stanz­li­chen Gerichts zumin­dest mit­ur­säch­lich für die Ver­la­ge­rung des Par­tei­vor­brin­gens in das Beru­fungs­ver­fah­ren gewor­den ist, ist auch dann erfüllt, wenn der Beklag­te auf die Kla­ge nicht erwi­dert und anschlie­ßend die "Flucht in die Säum­nis" ange­tre­ten, das erst­in­stanz­li­che Gericht jedoch kein Ver­säum­nis­ur­teil gegen den Beklag­ten erlas­sen, son­dern die Kla­ge abge­wie­sen hat.

Der erst­mals im Beru­fungs­ver­fah­ren erfolg­te Sach­vor­trag des Beklag­ten stellt inso­weit zwar ein neu­es Ver­tei­di­gungs­mit­tel im Sin­ne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO dar. Aller­dings kommt es im Rah­men des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht dar­auf an, ob sich der Beklag­te auf­grund des Hin­wei­ses des Land­ge­richts zur "weit­ge­hen­den Unschlüs­sig­keit" der Kla­ge oder auf­grund des­sen wei­te­ren Ver­hal­tens hat ver­an­lasst sehen dür­fen, auf das Kla­ge­vor­brin­gen gar nicht zu erwi­dern. Denn eine Zulas­sung neu­en Vor­brin­gens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht schon dann aus­ge­schlos­sen, wenn eine Par­tei Sach­vor­trag aus Grün­den unter­las­sen hat, die eine Nach­läs­sig­keit im Sin­ne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO dar­stellt 2.

Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist neu­es Vor­brin­gen zuzu­las­sen, wenn es einen Gesichts­punkt betrifft, der vom Gericht des ers­ten Rechts­zu­ges erkenn­bar über­se­hen oder für uner­heb­lich gehal­ten wor­den ist. So lie­gen die Din­ge hier. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge unab­hän­gig von der Fra­ge, ob ein zum Rück­tritt berech­ti­gen­der Sach­man­gel auf­ge­tre­ten ist und ob der Rück­tritt wirk­sam aus­ge­übt wor­den ist, für unschlüs­sig bezie­hungs­wei­se im Hilfs­an­trag für unzu­läs­sig gehal­ten.

Wei­ter setzt die Anwen­dung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vor­aus, dass die Rechts­an­sicht des erst­in­stanz­li­chen Gerichts zumin­dest mit­ur­säch­lich für die Ver­la­ge­rung des Par­tei­vor­brin­gens in das Beru­fungs­ver­fah­ren gewor­den ist 3. Die­se Vor­aus­set­zung ist – anders als das Beru­fungs­ge­richt meint – vor­lie­gend schon des­we­gen erfüllt, weil das Land­ge­richt dem Beklag­ten durch sei­ne Vor­ge­hens­wei­se die von ihm ersicht­lich ange­streb­te Mög­lich­keit genom­men hat, durch "Flucht in die Säum­nis" sein bis dahin feh­len­des Vor­brin­gen in der Ein­spruchs­schrift (§ 340 ZPO) und damit noch vor Abschluss der ers­ten Instanz nach­zu­ho­len.

Vor­lie­gend hat das erst­in­stanz­li­che Land­ge­richt nicht das vom Klä­ger bean­trag­te Ver­säum­nis­ur­teil gegen den Beklag­ten (§ 331 Abs. 1, 2 ZPO) erlas­sen, son­dern – aus Sicht des Beru­fungs­ge­richts rechts­feh­ler­haft – die Kla­ge durch unech­tes Ver­säum­nis­ur­teil in den Haupt­an­trä­gen als unschlüs­sig und im Hilfs­an­trag als unzu­läs­sig abge­wie­sen. Wäre das Land­ge­richt anders ver­fah­ren, hät­te der Beklag­te, des­sen in der Ver­hand­lung anwe­sen­der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter nicht zur Sache ver­han­delt hat, durch recht­zei­ti­gen Ein­spruch gegen das Ver­säum­nis­ur­teil (§§ 338, 339 ZPO) gewähr­leis­ten kön­nen, dass er sei­nen Sach­vor­trag noch in das Ver­fah­ren ers­ter Instanz hät­te ein­füh­ren kön­nen. In die­sem Fall wäre es zu einer Ver­la­ge­rung des Sach­vor­trags des Beklag­ten in den zwei­ten Rechts­zug nicht gekom­men, so dass die Vor­ge­hens­wei­se des Land­ge­richts dafür mit­ur­säch­lich gewor­den ist, dass sich der Beklag­te erst­mals im Beru­fungs­ver­fah­ren zur Sache geäu­ßert hat.

Das Beru­fungs­ge­richt hät­te daher das Vor­lie­gen eines Sach­man­gels nicht allein auf Grund­la­ge des Klä­ger­vor­trags beja­hen dür­fen, son­dern hät­te berück­sich­ti­gen müs­sen, dass der Beklag­te das vom Klä­ger behaup­te­te Auf­tre­ten eines Sach­man­gels inner­halb von sechs Mona­ten nach Gefahr­über­gang (§ 476 BGB) wirk­sam bestrit­ten hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 1. Juli 2015 – VIII ZR 226/​14

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 21.12 2011 – VIII ZR 166/​11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.[]
  2. BGH, Urteil vom 21.12 2011 – VIII ZR 166/​11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Beschluss vom 03.03.2015 – VI ZR 490/​13, MDR 2015, 536 Rn. 12[]
  3. st. Rspr.; vgl. BGH, Urtei­le vom 29.06.2011 – VIII ZR 212/​08, NJW 2011, 3361 Rn. 27; vom 21.12 2011 – VIII ZR 166/​11, aaO Rn.19; Beschluss vom 03.03.2015 – VI ZR 490/​13, aaO Rn. 10; jeweils mwN[]