Eigen­tü­mer-Besit­zer-Ver­hält­nis – und der Scha­dens­er­satz wegen ent­gan­ge­nen Gewinns

Ver­wei­gert der Besit­zer die Her­aus­ga­be der Sache an den Eigen­tü­mer ohne dass ihm ein Recht zum Besitz zusteht, steht die­sem kein Scha­dens­er­satz wegen ent­gan­ge­nen Gewinns (§ 281 BGB) zu.

Eigen­tü­mer-Besit­zer-Ver­hält­nis – und der Scha­dens­er­satz wegen ent­gan­ge­nen Gewinns

Die Nich­t­her­aus­ga­be der Sache an den Eigen­tü­mer trotz Her­aus­ga­be­pflicht stellt eine Ver­let­zung der Pflicht aus dem gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis des § 985 BGB dar. Strei­tig ist, ob auf die­se Pflicht­ver­let­zung die all­ge­mei­ne Vor­schrift des § 281 BGB anzu­wen­den ist1.

Nach § 985 BGB hat der Besit­zer dem Eigen­tü­mer grund­sätz­lich nur den unmit­tel­ba­ren Besitz an der Sache zu ver­schaf­fen, ins­be­son­de­re den Zugang zu ermög­li­chen und die Weg­nah­me zu dul­den2. Weder der Besitz als tat­säch­li­che Sach­herr­schaft noch das Recht zum Besitz einer Sache ver­mit­teln recht­lich ver­fass­te Posi­tio­nen an der Sach­sub­stanz. Sie und damit der Wert der Sache selbst steht immer und allein dem Eigen­tü­mer zu.

Wen­det man § 281 Abs. 4 BGB an und lässt einen Scha­dens­er­satz­an­spruch an die Stel­le des pri­mä­ren Her­aus­ga­be­an­spruchs tre­ten, ent­geht dem Eigen­tü­mer aber nicht nur die Sach­herr­schaft. Er kann auch sei­ne Sub­s­tanz­rech­te, etwa durch Eigen­tums­über­tra­gung nach § 931 BGB, nicht mehr aus­üben. Bei der Bemes­sung des Scha­dens muss die­ser Ver­lust aus­ge­gli­chen und daher auf den Wert der Sache abge­stellt wer­den3. Dies führt beim Besit­zer zu einem „Zwangs­kauf”, wobei er die Über­tra­gung des Eigen­tums gemäß § 255 BGB ana­log ver­lan­gen kön­nen soll4. Der Gesetz­ge­ber hat die­se Gefahr im Zusam­men­hang mit schuld­recht­li­chen Her­aus­ga­be­an­sprü­chen, etwa des Ver­lei­hers, gese­hen und aus­ge­spro­chen, dass sie zu ver­mei­den ist. Aus­ge­hend von allen­falls „sel­te­nen Miss­brauchs­fäl­len” ver­wies er auf § 242 BGB5. Da das Frist­set­zungs­er­for­der­nis des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB ent­fällt, wenn die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert wird (§ 281 Abs. 2 Satz 1 BGB; zu den dies­be­züg­li­chen „stren­gen” Anfor­de­run­gen: BGH, Urteil vom 12.02.2014 – XII ZR 76/​13, BGHZ 200, 133), und kei­ne wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen, wie etwa ein Inter­es­sen­weg­fall, für die Scha­dens­er­satz­pflicht bestehen, erfüllt zB. das Bestrei­ten des Eigen­tums des nach § 985 BGB Her­aus­ver­lan­gen­den die Vor­aus­set­zun­gen für ein Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen nach § 281 BGB und zwingt den Besit­zer damit nach dem Wil­len des Eigen­tü­mers fak­tisch zum Erwerb des Gegen­stan­des, Grund­stücks etc. Die Gefahr eines „Zwangs­kaufs” ist so ent­ge­gen der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers kei­ne sel­te­ne Aus­nah­me, son­dern bei strei­ti­gen Ansprü­chen nach § 985 BGB eine häu­fig gege­be­ne Mög­lich­keit6. Ins­be­son­de­re der Insol­venz­ver­wal­ter, der die Sache ohne­hin ver­wer­ten muss, hat oft kein Inter­es­se dar­an, sie kör­per­lich zurück­zu­er­lan­gen und dann auf­wen­dig anbie­ten und ver­kau­fen zu müs­sen, wenn er ihren Wert auch über § 281 BGB rea­li­sie­ren kann7 § 281 BGB auf den Anspruch nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO an)). Ähn­lich wenig Inter­es­se an der Rück­erlan­gung der Sache kann etwa auch der Lea­sing­ge­ber haben.

Eine sol­che Mög­lich­keit kol­li­diert mit den Wer­tun­gen der §§ 987ff. BGB, den spe­zi­el­len Rege­lun­gen für Besit­zer. Nach § 989 BGB haf­tet der Besit­zer erst ab Rechts­hän­gig­keit und auch dann nur bei Ver­schul­den an der Nich­t­her­aus­geb­bar­keit oder der Ver­schlech­te­rung auf den Sub­stanz­wert. Liegt weder eine Ver­schlech­te­rung noch Ver­lust vor, bleibt es bei der Her­aus­ga­be­pflicht. Ein vor­ge­richt­li­ches Bestrei­ten des Her­aus­ga­be­an­spruchs hat kei­ne Fol­gen. Auch die bereits genann­ten Erfor­der­nis­se für die Annah­me einer Bös­gläu­big­keit im Sin­ne des § 990 BGB8 wer­den über­gan­gen. Die­se gesetz­li­chen Wer­tun­gen ste­hen einer unein­ge­schränk­ten Anwen­dung des § 281 BGB auf die vor­lie­gen­de Fall­kon­stel­la­ti­on aber ent­ge­gen. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch auf den Wert der Sache ohne Bös­gläu­big­keit im Sin­ne des § 990 BGB und ohne ver­schul­de­te Ver­schlech­te­rung oder Nich­t­her­aus­geb­bar­keit darf nicht über § 281 BGB kon­stru­iert wer­den, damit sich der Eigen­tü­mer nicht über § 281 BGB einen ihm nicht zuste­hen­den Scha­dens­er­satz ver­schafft (vgl. zu § 283 BGB aF BGH, Urteil vom 29.10.1969 – VIII ZR 202/​67, BGHZ 53, 29). Damit ver­drän­gen aber die spe­zi­el­le­ren §§ 989, 990 BGB den § 281 BGB, jeden­falls bis zur Ver­ur­tei­lung zur Her­aus­ga­be. Vor­lie­gend kann dahin­ste­hen, ob § 281 BGB nach die­sem Zeit­punkt anwend­bar bleibt. Denn es gibt kei­nen Anhalt dafür, dass der Gesetz­ge­ber mit § 281 BGB hin­ter dem Gläu­bi­ger­schutz des durch § 281 BGB ersetz­ten § 283 BGB aF. zurück­blei­ben woll­te. Dies spricht dafür, nach Ver­ur­tei­lung zur Her­aus­ga­be einen Über­gang vom Her­aus­ga­be­an­spruch auf den Sub­stanz­scha­dens­er­satz­an­spruch zu ermög­li­chen und so auch in Fäl­len man­geln­der Her­aus­ga­be­be­reit­schaft Geld­ersatz zu gewäh­ren. Dies zeigt sich auch an § 255 ZPO, der einen sol­chen Anspruch vor­aus­setzt, ihn aber nicht gewährt. Die von §§ 989, 990 BGB gesetz­ten Schran­ken mögen damit mit der Ver­ur­tei­lung zur Her­aus­ga­be enden, weil ab die­sem Zeit­punkt § 283 BGB aF galt, der auf § 985 BGB anzu­wen­den war9, für den vor­lie­gen­den Fall ist § 281 BGB aber unan­wend­bar.

Der Nicht­an­wen­dung von § 281 BGB bei § 985 BGB steht nicht ent­ge­gen, dass § 281 BGB im Rah­men ande­rer gesetz­li­cher Schuld­ver­hält­nis­se her­an­ge­zo­gen wird, so bei der Pflicht zur Besei­ti­gung von Stö­run­gen § 1004 BGB10 und der Pflicht aus § 1020 Satz 2 BGB, eine Anla­ge in ord­nungs­ge­mä­ßem Zustand zu erhal­ten11. Bei­des sind kei­ne Her­aus­ga­be­pflich­ten, für die ein spe­zi­el­les Haf­tungs­re­gime gesetz­lich vor­ge­se­hen ist.

Es genügt auch nicht, in den Fäl­len des § 990 BGB den Ver­schul­dens­maß­stab des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dahin zu ver­schär­fen, dass eine Bös­gläu­big­keit im Sin­ne des § 990 BGB erfor­der­lich ist. Denn dies wür­de die in § 990 BGB bestimm­te Beweis­last umkeh­ren, mit der Fol­ge, dass nicht der Eigen­tü­mer die Bös­gläu­big­keit des Besit­zers bewei­sen muss12, son­dern der Besit­zer sei­nen (fort­be­stehen­den) guten Glau­ben. Zudem geht das ein­schrän­ken­de Erfor­der­nis des § 989 BGB einer Ver­schlech­te­rung oder Nich­t­her­aus­geb­bar­keit der Sache ver­lo­ren.

Vor­lie­gend fin­det daher § 281 BGB kei­ne Anwen­dung, so dass das Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen auch nicht auf die­se Anspruchs­grund­la­ge gestützt wer­den kann.

Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he, Urteil vom 18. März 2015 – 7 U 189/​14

  1. Lit. und beja­hend: Gruber/​Lösche NJW 2007, 2815 Fn 22, 23; Palandt/​Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 281 Rn 4; Palandt/​Bassenge aaO § 985 Rn 13f.; Staudinger/​Grunsky, BGB (2012), § 985 Rn 80ff. mwN; aA Münch­Komm-BGB/Bal­dus, 6.Aufl., § 985 Rn 83 mwN
  2. BGH, Urteil vom 05.07.2001 – IX ZR 327/​99, NJW 2001, 2966
  3. Palandt/​Grüneberg, aaO § 281 Rn 4
  4. Bran­den­bur­gi­sches OLG, Urteil vom 24.10.2012 – 3 U 106/​11, zitiert nach juris
  5. BT-Drs 14/​6040 S. 139
  6. zum ent­spre­chen­den Pro­blem im Miet­recht: Katzenstein/​Hüftle NZM 2004, 601; Palandt/​Grüneberg, aaO § 281 Rn 4: Vor­rang der Räu­mungs­kla­ge nach § 571 BGB
  7. trotz ver­gleich­ba­rer Pro­ble­ma­tik wen­det das KG ((Urteil vom 27.10.2006, 7 U 242/​05, KGR Ber­lin 2007, 115
  8. BGH, Urteil vom 05.03.2010 – V ZR 106/​09, NJW 2012, 2664 Rn 12 mwN
  9. BGH, Urteil vom 29.10.1969 – VIII ZR 202/​67, BGHZ 53, 29
  10. OLG Karls­ru­he, Urteil vom 17.01.2012 – 12 U 143/​11, NJW 2012, 1520
  11. BGH, Urteil vom 12.11.2004 – V ZR 42/​04, BGHZ 161, 115
  12. Staudinger/​Grunsky aaO § 990 Rn 59 mwN
  13. LK/​Rönnau, 12. Aufl., Vor § 32 Rn. 121
  14. vgl. BGH, Urteil vom…

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