Verweigert der Besitzer die Herausgabe der Sache an den Eigentümer ohne dass ihm ein Recht zum Besitz zusteht, steht diesem kein Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns (§ 281 BGB) zu.
Die Nichtherausgabe der Sache an den Eigentümer trotz Herausgabepflicht stellt eine Verletzung der Pflicht aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis des § 985 BGB dar. Streitig ist, ob auf diese Pflichtverletzung die allgemeine Vorschrift des § 281 BGB anzuwenden ist1.
Nach § 985 BGB hat der Besitzer dem Eigentümer grundsätzlich nur den unmittelbaren Besitz an der Sache zu verschaffen, insbesondere den Zugang zu ermöglichen und die Wegnahme zu dulden2. Weder der Besitz als tatsächliche Sachherrschaft noch das Recht zum Besitz einer Sache vermitteln rechtlich verfasste Positionen an der Sachsubstanz. Sie und damit der Wert der Sache selbst steht immer und allein dem Eigentümer zu.
Wendet man § 281 Abs. 4 BGB an und lässt einen Schadensersatzanspruch an die Stelle des primären Herausgabeanspruchs treten, entgeht dem Eigentümer aber nicht nur die Sachherrschaft. Er kann auch seine Substanzrechte, etwa durch Eigentumsübertragung nach § 931 BGB, nicht mehr ausüben. Bei der Bemessung des Schadens muss dieser Verlust ausgeglichen und daher auf den Wert der Sache abgestellt werden3. Dies führt beim Besitzer zu einem „Zwangskauf“, wobei er die Übertragung des Eigentums gemäß § 255 BGB analog verlangen können soll4. Der Gesetzgeber hat diese Gefahr im Zusammenhang mit schuldrechtlichen Herausgabeansprüchen, etwa des Verleihers, gesehen und ausgesprochen, dass sie zu vermeiden ist. Ausgehend von allenfalls „seltenen Missbrauchsfällen“ verwies er auf § 242 BGB5. Da das Fristsetzungserfordernis des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB entfällt, wenn die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert wird (§ 281 Abs. 2 Satz 1 BGB; zu den diesbezüglichen „strengen“ Anforderungen: BGH, Urteil vom 12.02.2014 – XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133), und keine weiteren Voraussetzungen, wie etwa ein Interessenwegfall, für die Schadensersatzpflicht bestehen, erfüllt zB. das Bestreiten des Eigentums des nach § 985 BGB Herausverlangenden die Voraussetzungen für ein Schadensersatzverlangen nach § 281 BGB und zwingt den Besitzer damit nach dem Willen des Eigentümers faktisch zum Erwerb des Gegenstandes, Grundstücks etc. Die Gefahr eines „Zwangskaufs“ ist so entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers keine seltene Ausnahme, sondern bei streitigen Ansprüchen nach § 985 BGB eine häufig gegebene Möglichkeit6. Insbesondere der Insolvenzverwalter, der die Sache ohnehin verwerten muss, hat oft kein Interesse daran, sie körperlich zurückzuerlangen und dann aufwendig anbieten und verkaufen zu müssen, wenn er ihren Wert auch über § 281 BGB realisieren kann7 § 281 BGB auf den Anspruch nach § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO an)). Ähnlich wenig Interesse an der Rückerlangung der Sache kann etwa auch der Leasinggeber haben.
Eine solche Möglichkeit kollidiert mit den Wertungen der §§ 987ff. BGB, den speziellen Regelungen für Besitzer. Nach § 989 BGB haftet der Besitzer erst ab Rechtshängigkeit und auch dann nur bei Verschulden an der Nichtherausgebbarkeit oder der Verschlechterung auf den Substanzwert. Liegt weder eine Verschlechterung noch Verlust vor, bleibt es bei der Herausgabepflicht. Ein vorgerichtliches Bestreiten des Herausgabeanspruchs hat keine Folgen. Auch die bereits genannten Erfordernisse für die Annahme einer Bösgläubigkeit im Sinne des § 990 BGB8 werden übergangen. Diese gesetzlichen Wertungen stehen einer uneingeschränkten Anwendung des § 281 BGB auf die vorliegende Fallkonstellation aber entgegen. Ein Schadensersatzanspruch auf den Wert der Sache ohne Bösgläubigkeit im Sinne des § 990 BGB und ohne verschuldete Verschlechterung oder Nichtherausgebbarkeit darf nicht über § 281 BGB konstruiert werden, damit sich der Eigentümer nicht über § 281 BGB einen ihm nicht zustehenden Schadensersatz verschafft (vgl. zu § 283 BGB aF BGH, Urteil vom 29.10.1969 – VIII ZR 202/67, BGHZ 53, 29). Damit verdrängen aber die spezielleren §§ 989, 990 BGB den § 281 BGB, jedenfalls bis zur Verurteilung zur Herausgabe. Vorliegend kann dahinstehen, ob § 281 BGB nach diesem Zeitpunkt anwendbar bleibt. Denn es gibt keinen Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber mit § 281 BGB hinter dem Gläubigerschutz des durch § 281 BGB ersetzten § 283 BGB aF. zurückbleiben wollte. Dies spricht dafür, nach Verurteilung zur Herausgabe einen Übergang vom Herausgabeanspruch auf den Substanzschadensersatzanspruch zu ermöglichen und so auch in Fällen mangelnder Herausgabebereitschaft Geldersatz zu gewähren. Dies zeigt sich auch an § 255 ZPO, der einen solchen Anspruch voraussetzt, ihn aber nicht gewährt. Die von §§ 989, 990 BGB gesetzten Schranken mögen damit mit der Verurteilung zur Herausgabe enden, weil ab diesem Zeitpunkt § 283 BGB aF galt, der auf § 985 BGB anzuwenden war9, für den vorliegenden Fall ist § 281 BGB aber unanwendbar.
Der Nichtanwendung von § 281 BGB bei § 985 BGB steht nicht entgegen, dass § 281 BGB im Rahmen anderer gesetzlicher Schuldverhältnisse herangezogen wird, so bei der Pflicht zur Beseitigung von Störungen § 1004 BGB10 und der Pflicht aus § 1020 Satz 2 BGB, eine Anlage in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten11. Beides sind keine Herausgabepflichten, für die ein spezielles Haftungsregime gesetzlich vorgesehen ist.
Es genügt auch nicht, in den Fällen des § 990 BGB den Verschuldensmaßstab des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dahin zu verschärfen, dass eine Bösgläubigkeit im Sinne des § 990 BGB erforderlich ist. Denn dies würde die in § 990 BGB bestimmte Beweislast umkehren, mit der Folge, dass nicht der Eigentümer die Bösgläubigkeit des Besitzers beweisen muss12, sondern der Besitzer seinen (fortbestehenden) guten Glauben. Zudem geht das einschränkende Erfordernis des § 989 BGB einer Verschlechterung oder Nichtherausgebbarkeit der Sache verloren.
Vorliegend findet daher § 281 BGB keine Anwendung, so dass das Schadensersatzverlangen auch nicht auf diese Anspruchsgrundlage gestützt werden kann.
Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 18. März 2015 – 7 U 189/14
- Lit. und bejahend: Gruber/Lösche NJW 2007, 2815 Fn 22, 23; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 281 Rn 4; Palandt/Bassenge aaO § 985 Rn 13f.; Staudinger/Grunsky, BGB (2012), § 985 Rn 80ff. mwN; aA MünchKomm-BGB/Baldus, 6.Aufl., § 985 Rn 83 mwN[↩]
- BGH, Urteil vom 05.07.2001 – IX ZR 327/99, NJW 2001, 2966[↩]
- Palandt/Grüneberg, aaO § 281 Rn 4[↩]
- Brandenburgisches OLG, Urteil vom 24.10.2012 – 3 U 106/11, zitiert nach juris[↩]
- BT-Drs 14/6040 S. 139[↩]
- zum entsprechenden Problem im Mietrecht: Katzenstein/Hüftle NZM 2004, 601; Palandt/Grüneberg, aaO § 281 Rn 4: Vorrang der Räumungsklage nach § 571 BGB[↩]
- trotz vergleichbarer Problematik wendet das KG ((Urteil vom 27.10.2006, 7 U 242/05, KGR Berlin 2007, 115[↩]
- BGH, Urteil vom 05.03.2010 – V ZR 106/09, NJW 2012, 2664 Rn 12 mwN[↩]
- BGH, Urteil vom 29.10.1969 – VIII ZR 202/67, BGHZ 53, 29[↩]
- OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.01.2012 – 12 U 143/11, NJW 2012, 1520[↩]
- BGH, Urteil vom 12.11.2004 – V ZR 42/04, BGHZ 161, 115[↩]
- Staudinger/Grunsky aaO § 990 Rn 59 mwN[↩]
