Insol­venz­recht­li­che Rück­schlagsper­re und die Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek

Ist eine von der insol­venz­recht­li­chen Rück­schlagsper­re erfass­te Siche­rungs­hy­po­thek erlo­schen, bedarf es zu deren Löschung im Grund­buch ent­we­der der Bewil­li­gung des Gläu­bi­gers oder eines den in § 29 Abs. 1 GBO genann­ten Anfor­de­run­gen genü­gen­den Unrich­tig­keits­nach­wei­ses; eine Beschei­ni­gung des Insol­venz­ge­richts über den Zeit­punkt des Ein­gangs des Antrags, auf­grund des­sen das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de, ist kein sol­cher Nach­weis.

Insol­venz­recht­li­che Rück­schlagsper­re und die Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek

Nach § 88 InsO wird eine Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek, die ein Insol­venz­gläu­bi­ger in dem letz­ten Monat vor dem Antrag auf Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens oder zu einem spä­te­ren Zeit­punkt im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung an dem zur Insol­venz­mas­se gehö­ren­den Grund­be­sitz des Schuld­ners erlangt hat, mit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens unwirk­sam. Rechts­fol­ge die­ser sog. Rück­schlagsper­re ist das Erlö­schen der Hypo­thek 1.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs kann eine nach § 88 InsO erlo­sche­ne Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek, wenn sie noch im Grund­buch ein­ge­tra­gen ist, wie­der neu ent­ste­hen, aller­dings nur mit ent­spre­chend ver­än­der­tem Rang; Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass der Insol­venz­ver­wal­ter das belas­te­te Grund­stück frei gibt oder das Insol­venz­ver­fah­ren ohne Ver­wer­tung des Grund­stücks auf­ge­ho­ben wird 2.

Die­se Recht­spre­chung ist im Schrift­tum auf Kri­tik gesto­ßen. Ihr wird im Wesent­li­chen ent­ge­gen gehal­ten, dass das Grund­buch sei­ne Funk­ti­on, im Inter­es­se des Rechts­ver­kehrs ein­deu­tig und zwei­fels­frei über die Rechts­la­ge Aus­kunft zu ertei­len, nicht erfül­len kön­ne, sofern die Grund­buch­ein­tra­gung anstel­le der erlo­sche­nen eine erst spä­ter mit ver­än­der­tem Rang (wieder-)entstandene Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek ver­laut­ba­re; dar­an änder­ten auch die von dem Bun­des­ge­richts­hof 3 für gebo­ten erach­te­ten Rang­ver­mer­ke nichts 4.

Ob die­ser Ein­wand zutrifft, kann dahin­ste­hen. Denn die Mög­lich­keit, dass die Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek in Zukunft wie­der neu ent­steht, führt nicht dazu, dass die durch ihr Erlö­schen (zunächst) bewirk­te Unrich­tig­keit des Grund­buchs nur auf­grund einer Bewil­li­gung des Gläu­bi­gers nach § 19 GBO besei­tigt wer­den kann. Das Grund­buch ist viel­mehr auch dann zu berich­ti­gen, wenn sei­ne Unrich­tig­keit im Sin­ne von § 22 GBO nach­ge­wie­sen wird 5.

Auf wel­chem Weg die Löschung einer von der insol­venz­recht­li­chen Rück­schlagsper­re erfass­ten Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek erreicht wer­den soll, ist im Aus­gangs­punkt dem Insol­venz­ver­wal­ter über­las­sen, der auf­grund der gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf ihn über­ge­gan­ge­nen Ver­fü­gungs­be­fug­nis über das Ver­mö­gen des Eigen­tü­mers (Insol­venz­schuld­ners) die Berich­ti­gung des Grund­buchs betreibt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GBO) 6. Der Insol­venz­ver­wal­ter kann den ein­ge­tra­ge­nen Inha­ber des Grund­pfand­rechts, not­falls im Kla­ge­weg (§ 894 BGB, § 894 ZPO), auf Ertei­lung einer Löschungs­be­wil­li­gung in Anspruch neh­men; alter­na­tiv kann er die Berich­ti­gung des Grund­buchs nach § 22 Abs. 1 GBO ver­lan­gen 7. Dies setzt aller­dings vor­aus, dass der Unrich­tig­keits­nach­weis mit den in § 29 GBO als Beweis­mit­tel zuge­las­se­nen Urkun­den erbracht wer­den kann (dazu noch im Fol­gen­den). Bei­de Mög­lich­kei­ten ste­hen, wie sich aus § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ergibt, gleich­ran­gig neben­ein­an­der 8.

Die Auf­fas­sung, dass selbst dann, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter den Unrich­tig­keits­nach­weis nach § 22 Abs. 1 GBO zu füh­ren ver­mag, zur Berich­ti­gung des Grund­buchs (zusätz­lich) die Bewil­li­gung des Gläu­bi­gers not­wen­dig sein soll, fin­det in der Grund­buch­ord­nung kei­ne Stüt­ze 9. Sie lässt sich auch nicht mit einem recht­li­chen Nach­teil begrün­den, den der Gläu­bi­ger dadurch erlei­det, dass ihm die Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek nach der Löschung end­gül­tig nicht mehr als Sicher­heit zur Ver­fü­gung steht und er des­halb Betrof­fe­ner im Sin­ne von § 19 GBO ist. Rich­tig ist zwar, dass die Vor­schrift des § 19 GBO den Voll­zug einer Grund­buch­ein­tra­gung von der Bewil­li­gung des­je­ni­gen abhän­gig macht, des­sen Recht hier­durch betrof­fen wird. Das Bewil­li­gungs­er­for­der­nis erfährt aber für den – hier gege­be­nen – Fall, dass die Ein­tra­gung der Berich­ti­gung des Grund­buchs dient, durch die Rege­lung des § 22 GBO, bei der es sich um eine Aus­nah­me von dem das Grund­buch­recht beherr­schen­den for­mel­len Kon­sens­prin­zip han­delt 10, eine Ein­schrän­kung.

Eine ande­re Beur­tei­lung ist nicht des­halb gerecht­fer­tigt, weil unter den in § 23 Abs. 1 GBO und § 24 GBO gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen eine Grund­buch­be­rich­ti­gung auf­grund des Unrich­tig­keits­nach­wei­ses nicht in Betracht kommt. Den Vor­schrif­ten liegt zugrun­de, dass ein auf Lebens­zeit bestell­tes oder zeit­lich befris­te­tes Recht erlo­schen ist, aus dem jedoch mög­li­cher­wei­se noch Ansprü­che auf rück­stän­di­ge Ein­zel­leis­tun­gen (etwa Miet­zin­sen beim Nieß­brauch) fort­be­stehen; sie sol­len für eine Über­gangs­zeit grund­buch­recht­lich geschützt wer­den, indem die Löschung des Stamm­rechts – zur Ver­hin­de­rung eines ansons­ten in Betracht kom­men­den gut­gläu­bi­gen Erwerbs Drit­ter gemäß § 892 BGB – von der Bewil­li­gung des Berech­tig­ten oder sei­nes Rechts­nach­fol­gers abhän­gig gemacht wird 11. Die­se Erwä­gun­gen sind auf eine nach § 88 InsO unwirk­sa­me Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek nicht über­trag­bar, weil die­ses Recht in vol­lem Umfang erlischt.

Auch die Eigen­tums­ga­ran­tie (Art. 14 GG) steht der Löschung der Hypo­thek auf­grund des Unrich­tig­keits­nach­wei­ses nicht ent­ge­gen. Der Gläu­bi­ger ist im Hin­blick dar­auf, dass die Vor­aus­set­zun­gen für die Neu­ent­ste­hung des Grund­pfand­rechts nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs von Umstän­den abhän­gig sind, die sei­nem Ein­fluss ent­zo­gen sind, nicht in einer grund­recht­lich geschütz­ten Rechts­po­si­ti­on betrof­fen, die sei­ne Zustim­mung zu der Grund­buch­be­rich­ti­gung gebo­ten erschei­nen lie­ße. Im Übri­gen wer­den sei­ne berech­tig­ten Belan­ge dadurch gewahrt, dass ihm das Grund­buch­amt vor der Löschung im Wege des § 22 Abs. 1 GBO recht­li­ches Gehör zu gewäh­ren hat 12.

Der Unrich­tig­keits­nach­weis nach § 22 GBO ist in dem hier zu ent­schei­den­den Fall nicht geführt, weil der Insol­venz­ver­wal­ter nicht in der von § 29 GBO gebo­te­nen Form nach­ge­wie­sen hat, wann der für den Ein­tritt der insol­venz­recht­li­chen Rück­schlagsper­re nach § 88 InsO in zeit­li­cher Hin­sicht maß­geb­li­che Eröff­nungs­an­trag (§ 13 InsO) bei dem Insol­venz­ge­richt ein­ge­gan­gen ist; die Löschung der Zwangs­si­che­rungs­hy­po­the­ken kann des­halb nur auf­grund ent­spre­chen­der Bewil­li­gun­gen der Hypo­the­ken­gläu­bi­ger nach § 19 GBO erreicht wer­den.

Der Nach­weis ist erfor­der­lich. Ent­behr­lich wäre er aller­dings dann, wenn zwi­schen der Ein­tra­gung der Zwangs­si­che­rungs­hy­po­the­ken und der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens weni­ger als ein Monat ver­gan­gen wäre. Denn in die­sem Fall wäre offen­kun­dig, dass die Hypo­the­ken in dem letz­ten Monat vor dem Ein­gang des Eröff­nungs­an­trags oder nach die­sem Antrag ein­ge­tra­gen wor­den sind, wes­halb es nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO inso­weit kei­nes wei­te­ren Nach­wei­ses bedürf­te 13. So ver­hält es sich hier aber nicht. Die Hypo­the­ken sind nach den Fest­stel­lun­gen des Beschwer­de­ge­richts zwi­schen dem 18.02.2008 und dem 13.08.2010 und somit län­ger als einen Monat vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens am 9.03.2011 in das Grund­buch ein­ge­tra­gen wor­den. Dar­auf, ob – wie teil­wei­se ver­tre­ten wird – für den Ein­tritt der Rück­schlagsper­re auf den Ein­gang des Ein­tra­gungs­an­trags bei dem Grund­buch­amt abzu­stel­len ist, sofern bereits zu die­sem Zeit­punkt alle Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­tra­gung der Zwangs­si­che­rungs­hy­po­thek vor­la­gen 14, kommt es nach dem vor­ste­hend dar­ge­stell­ten zeit­li­chen Ablauf nicht an.

Durch öffent­li­che Urkun­den ist der Nach­weis nicht geführt. Die von dem Insol­venz­ver­wal­ter vor­ge­leg­te Beschei­ni­gung des Insol­venz­ge­richts vom 21.03.2011, in der das Ein­gangs­da­tum des Antrags mit­ge­teilt wur­de, auf den hin das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wur­de, stellt kei­nen für das Grund­buch­ver­fah­ren geeig­ne­ten Nach­weis dar 15. Sie erfüllt nicht die Anfor­de­run­gen, die durch die – auch im Grund­buch­recht her­an­zu­zie­hen­de 16 – Vor­schrift des § 415 Abs. 1 ZPO an eine öffent­li­che Urkun­de gestellt wer­den, weil das Insol­venz­ge­richt bei ihrer Erstel­lung die Gren­zen der ihm zuge­wie­se­nen Befug­nis­se über­schrit­ten hat. Dem Insol­venz­ge­richt kommt nicht die Auf­ga­be zu, den Ein­gang des der Insol­venz­eröff­nung zugrun­de lie­gen­den Antrags gegen­über dem Grund­buch­amt zu beschei­ni­gen 17.

Das ergibt sich aus einem Ver­gleich mit der Rechts­la­ge bei der Insol­venz­an­fech­tung, soweit es für die Anfecht­bar­keit einer Rechts­hand­lung in zeit­li­cher Hin­sicht – wie regel­mä­ßig 18 – eben­falls auf den Ein­gang des Eröff­nungs­an­trags bei dem Insol­venz­ge­richt ankommt. Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 InsO erweist sich, sofern meh­re­re Eröff­nungs­an­trä­ge gestellt wur­den, der ers­te zuläs­si­ge und begrün­de­te Antrag als maß­geb­lich, selbst wenn das Insol­venz­ver­fah­ren auf­grund eines spä­te­ren Antrags eröff­net wur­de. Die­sen Antrag zu bestim­men, ist indes nach der Sys­te­ma­tik der Insol­venz­ord­nung nicht Auf­ga­be des Insol­venz­ge­richts, son­dern des über die Anfech­tungs­kla­ge ent­schei­den­den Pro­zess­ge­richts. Dem ent­spricht es, dass eine Bin­dung des Pro­zess­ge­richts an die Rechts­auf­fas­sung des Insol­venz­ge­richts nur aus­nahms­wei­se bejaht wird, wenn näm­lich in dem Eröff­nungs­be­schluss – was aller­dings nicht erfor­der­lich ist (vgl. § 27 Abs. 2 InsO) und hier auch nicht der Fall war – auf den zugrun­de lie­gen­den Antrag Bezug genom­men wird und vor die­sem Antrag kei­ne wei­te­ren Anträ­ge gestellt wur­den 19.

Nichts ande­res kommt für die insol­venz­recht­li­che Rück­schlagsper­re in Betracht, weil die­se der Insol­venz­an­fech­tung sach­lich zuzu­ord­nen ist 20 und sich zudem die Beur­tei­lung, ob die bean­stan­de­te Siche­rung des Insol­venz­gläu­bi­gers inner­halb der Monats­frist vor dem Ein­gang des Eröff­nungs­an­trags erlangt wur­de, gemäß § 139 Abs. 1 InsO nach dem­sel­ben Maß­stab wie bei der Insol­venz­an­fech­tung rich­tet. Der für den Ein­tritt der Rück­schlagsper­re maß­geb­li­che Eröff­nungs­an­trag ist daher – wie dort – im Streit­fall durch das Pro­zess­ge­richt zu bestim­men. Das Insol­venz­ge­richt ist hier­zu nicht befugt. Einer gleich­wohl aus­ge­stell­ten Beschei­ni­gung kommt des­halb nach § 415 Abs. 1 ZPO nicht die Beweis­kraft einer öffent­li­chen Urkun­de zu.

Hier­für spricht auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Insol­venz­ord­nung. Zwar sah der Regie­rungs­ent­wurf für den Fall, dass meh­re­re Eröff­nungs­an­trä­ge gestellt wur­den, ein auf den Antrag des Insol­venz­ver­wal­ters durch­zu­füh­ren­des Ver­fah­ren vor, in dem der für die Insol­venz­an­fech­tung maß­geb­li­che Eröff­nungs­an­trag durch das Insol­venz­ge­richt fest­ge­stellt wer­den soll­te 21. Die Rege­lung wur­de jedoch auf­grund der Kri­tik des Rechts­aus­schus­ses an der mit einem sol­chen Ver­fah­ren für das Insol­venz­ge­richt ver­bun­de­nen Mehr­be­las­tung nicht über­nom­men 22.

Die vor­ste­hen­den Erwä­gun­gen bean­spru­chen auch dann Gel­tung, wenn was aus der hier vor­ge­leg­ten Beschei­ni­gung aller­dings nicht her­vor­geht ledig­lich ein ein­zi­ger Eröff­nungs­an­trag gestellt wur­de. Zwar stellt in die­sem Fall eine Beschei­ni­gung des Insol­venz­ge­richts dar­über, wann der Antrag ein­ge­gan­gen ist, der Sache nach ledig­lich eine Aus­kunft dar, weil sich eine recht­li­che Bewer­tung, auf wel­chen von meh­re­ren Anträ­gen nach § 139 Abs. 2 Satz 1 InsO für die Frist­be­rech­nung abzu­stel­len ist, erüb­rigt. Auch inso­weit lässt sich der Insol­venz­ord­nung aber nicht ent­neh­men, dass die Ertei­lung der­ar­ti­ger, zu dem Gebrauch im Grund­buch­ver­fah­ren bestimm­ter Aus­künf­te zu den dem Insol­venz­ge­richt zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben zählt 23.

Zu Recht hat das Beschwer­de­ge­richt nach § 27 Satz 1 GBO die Zustim­mung des Eigen­tü­mers zu der bean­trag­ten Löschung für erfor­der­lich erach­tet. Die Zustim­mung ist nicht nach § 27 Satz 2 GBO ent­behr­lich, weil die Unrich­tig­keit des Grund­buchs, wie aus­ge­führt, nicht nach­ge­wie­sen ist. Sie ist im Hin­blick dar­auf, dass über das Ver­mö­gen des Eigen­tü­mers das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net ist, gemäß § 80 Abs. 1 InsO durch den Insol­venz­ver­wal­ter zu erklä­ren 24. Des­sen Berich­ti­gungs­an­trag ver­mag die Zustim­mung soll­te sie über­haupt dar­in gese­hen wer­den kön­nen nicht zu erset­zen, weil der Antrag nicht den in § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO genann­ten For­man­for­de­run­gen genügt (vgl. § 30 GBO).

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 12. Juli 2012 – V ZB 219/​11

  1. BGH, Urtei­le vom 03.08.1995 – IX ZR 34/​95, BGHZ 130, 347, 353 [zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO] und vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​04, BGHZ 166, 74, 78 Rn. 16[]
  2. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​04, BGHZ 166, 74, 80 Rn.20 ff.; sowie Beschluss vom 19.05.2011 – IX ZB 284/​09, ZIP 2011, 1372, 1373 Rn. 11[]
  3. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​04, BGHZ 166, 74, 82 Rn. 24[]
  4. vgl. etwa Dem­har­ter, Rpfle­ger 2006, 256, 257; Alff/​Hintzen, ZIn­sO 2006, 481, 482; Bött­cher, Not­BZ 2007, 86, 88[]
  5. OLG Köln, ZIP 2010, 1763, 1765; OLG Mün­chen, ZIP 2012, 382, 383; Hügel/​Wilsch, GBO, 2. Aufl., Insol­venz­recht und Grund­buch­ver­fah­ren Rn. 100; Eckardt in Jae­ger, InsO, § 88 Rn. 65; Münch­Komm-InsO/Breu­er, 2. Aufl., § 88 Rn. 23; aA Bestel­mey­er, Rpfle­ger 2006, 387, 388[]
  6. vgl. Schöner/​Stöber, Grund­buch­recht, 14. Aufl., Rn. 88 a[]
  7. BGH, Urteil vom 19.01.2006 – IX ZR 232/​04, BGHZ 166, 74, 81 Rn. 22[]
  8. OLG Frank­furt, NJW-RR 1996, 14; Meikel/​Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 22 Rn. 94; KEHE/​Dümig, Grund­buch­recht, 6. Aufl., § 22 Rn. 6; Schöner/​Stöber, aaO, Rn. 360[]
  9. eben­so Lau, EWiR 2012, 29, 30[]
  10. BGH, Beschluss vom 10.03.1976 – V ZB 15/​75, BGHZ 66, 341, 345[]
  11. BGH, aaO, S. 346; Güthe/​Triebel, GBO, 6. Aufl., § 23 Rn. 2[]
  12. BGH, Urteil vom 12.11.2004 – V ZR 322/​03, NJW-RR 2005, 315, 316 mwN; OLG Köln, ZIP 2010, 1763, 1765; OLG Mün­chen, ZIP 2012, 382, 383; Dem­har­ter, GBO, 28. Aufl., § 22 Rn. 49[]
  13. Kel­ler, ZIP 2000, 1324, 1331[]
  14. so etwa FK-InsO/App, 6. Aufl., § 88 Rn.19; KPB/​Lüke, InsO, § 88 Rn. 17 [Stand: August 2010] mwN; aA OLG Bran­den­burg, ZIn­sO 2010, 2097, 2098; LG Ber­lin, ZIP 2001, 2293; LG Bonn, ZIP 2004, 1374, 1375; Münch­Komm-InsO/Breu­er, aaO, § 88 Rn. 22; Uhlen­bruck, InsO, 13. Aufl., § 88 Rn.20; Kel­ler, aaO, S. 1329; Rae­bel, ZIn­sO 2003, 1124, 1128[]
  15. aA Vol­mer, ZfIR 2006, 441; wohl auch Böh­rin­ger, Rpfle­ger 2007, 178, 187[]
  16. BGH, Beschluss vom 20.09.1957 – V ZB 19/​57, BGHZ 25, 186, 188[]
  17. OLG Mün­chen, ZIP 2010, 1861, 1862; Bött­cher, Not­BZ 2007, 86, 89; Not­BZ 2011, 417, 418; Kel­ler, ZfIR 2006, 499, 501 und FGPrax 2010, 278, 279[]
  18. vgl. §§ 130 ff. InsO[]
  19. Münch­Komm-InsO/­Kirch­hof, aaO, § 139 Rn. 8, 10; Uhlenbruck/​Hirte, aaO, § 139 Rn. 4; Kreft, InsO, 6. Aufl., § 139 Rn. 9 mwN[]
  20. Eckardt in Jae­ger, aaO, § 88 Rn. 6; Kreft/​Kayser, aaO, § 88 Rn. 5; Uhlen­bruck, aaO, § 88 Rn. 1[]
  21. § 158 RegE-InsO; BTDrs. 12/​2443, S. 34, 166[]
  22. vgl. BTDrs. 12/​7302, S. 174[]
  23. eben­so Kel­ler, ZfIR 2006, 499, 502[]
  24. vgl. Meikel/​Böttcher, aaO, § 27 Rn. 84; Lemke/​Zimmer/​Hirche, Immo­bi­li­en­recht, § 27 GBO Rn. 9[]