Vertragserfüllungsbürgschaften – und ihre unwirksame Ausgestaltung

Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme ist für sich genommen nicht zu beanstanden, da das Verlangen von Vertragserfüllungssicherheiten in einer Größenordnung von bis zu 10 % der Auftragssumme nicht als missbräuchliche Durchsetzung der Interessen des Verwenders anzusehen ist¹.

Eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu leisten hat².

Die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft ist nicht deshalb unwirksam, weil die Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 BGB zu stellen war.

Es kann dahinstehen, ob eine solche Klausel den Auftragnehmer, insbesondere, wenn der Ausschluss – wie hier im Hinblick auf § 770 Abs. 1 BGB – uneingeschränkt ist, den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt³. Eine Unwirksamkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Gesamtunwirksamkeit der Bestimmungen zur Vertragserfüllungsbürgschaft zur Folge.

Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel⁴.

Die Regelungen zur inhaltlichen Ausgestaltung des Bürgschaftsvertrags sind im Regelfall jedoch inhaltlich von der vertraglichen Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft trennbar und haben nur untergeordnete Bedeutung. Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelungen zum Inhalt der Bürgschaft aus sich heraus verständlich und sinnvoll. Vor diesem Hintergrund bliebe selbst bei einer Unwirksamkeit der Regelungen zum Inhalt der Vertragserfüllungsbürgschaft die Verpflichtung der Auftragnehmerin bestehen, eine (einfache) Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen.

Aus demselben Grunde ist eine Sicherungsabrede auch nicht deshalb unwirksam, weil sie die Verpflichtung beinhaltet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf das Recht des Bürgen zur Hinterlegung und auf den Befreiungsanspruch aus § 775 BGB zu stellen. Beide Verzichte wirken sich zudem nicht nachteilig auf die Rechtsstellung des Auftragnehmers aus.

Es kann dahinstehen, ob die vertragliche Bestimmung, wonach die Zahlungspläne unbeachtlich sein sollten und sich die Fälligkeit der Abschlagsforderungen nach § 632a BGB richten sollte, sofern Sicherheiten gemäß § 648a BGB verlangt werden, wegen Verstoßes gegen § 648a Abs. 7 BGB unwirksam ist, da dies nicht zu einer Unwirksamkeit der übrigen vertraglichen Bestimmungen führen würde. Diese sind inhaltlich von der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft trennbar. Die Vereinbarung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen, ist auch ohne die weiteren vertraglichen Regelungen aus sich heraus verständlich und sinnvoll.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 16. Juni 2016 – VII ZR 29/13

1. vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 – VII ZR 56/15, WM 2016, 944 Rn. 72 m.w.N.[↩]
2. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 18 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 23 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410[↩]
3. vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259 12 f.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 38 ff.; Thiele/Bütter, MDR 2003, 1025, 1026[↩]
4. BGH, Urteil vom 22.01.2015 – VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn.19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15 ff.[↩]