Die Gehalts­zah­lung durch ein Schwes­ter­un­ter­neh­men – und die Insol­venz­an­fech­tung

Weist der spä­te­re Insol­venz­schuld­ner einen Drit­ten an, die geschul­de­te Leis­tung gegen­über dem Gläu­bi­ger zu erbrin­gen, liegt dar­in im Regel­fall eine inkon­gru­en­te Deckung, weil die Erfül­lung nicht "in der Art" erfolgt, in der sie geschul­det ist. Das gilt auch, wenn der Schuld­ner und der Drit­te Schwes­ter­un­ter­neh­men sind oder einen Gemein­schafts­be­trieb unter­hal­ten.

Die Gehalts­zah­lung durch ein Schwes­ter­un­ter­neh­men – und die Insol­venz­an­fech­tung

Die Insol­venz­ord­nung gibt dem Insol­venz­ver­wal­ter mit den Anfech­tungs­tat­be­stän­den in §§ 129 ff. InsO eine Hand­ha­be, vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens vor­ge­nom­me­ne, unge­recht­fer­tig­te Schmä­le­run­gen der Insol­venz­mas­se rück­gän­gig zu machen. Nach § 131 InsO kann eine Rechts­hand­lung ua. dann ange­foch­ten wer­den, wenn eine For­de­rung eines Insol­venz­gläu­bi­gers erfüllt wor­den ist, ohne dass er dies "in der Art" bean­spru­chen konn­te. Dann liegt eine inkon­gru­en­te Deckung vor. Weist der Schuld­ner einen Drit­ten an, die geschul­de­te Leis­tung gegen­über dem Gläu­bi­ger zu erbrin­gen, bewirkt die Zah­lung im Regel­fall eine inkon­gru­en­te Deckung, weil die Erfül­lung nicht "in der Art" erfolgt, in der sie geschul­det ist. Das gilt auch, wenn der Schuld­ner und der Drit­te Schwes­ter­un­ter­neh­men sind oder einen Gemein­schafts­be­trieb unter­hal­ten. Etwas ande­res ist nur dann anzu­neh­men, wenn die Zah­lung auf einer drei­sei­ti­gen, insol­venz­fest getrof­fe­nen Abre­de beruht.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fallw ar der Klä­ger bis zum 31.01.2009 bei der Schuld­ne­rin als Polier beschäf­tigt. Über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin wur­de auf Antrag vom 19.01.2009 das Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net und der Beklag­te zum Insol­venz­ver­wal­ter bestellt. Der allei­ni­ge Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer der Schuld­ne­rin war zugleich allei­ni­ger Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer eines Schwes­ter­un­ter­neh­mens. Die Schuld­ne­rin führ­te haupt­säch­lich Auf­trä­ge die­ses Unter­neh­mens aus. Bei­de Unter­neh­men unter­hiel­ten den­sel­ben Geschäfts­sitz, nutz­ten den­sel­ben Geschäfts­raum und führ­ten Ver­rech­nungs­kon­ten. Vom 30.10.2008 bis zum 12.01.2009 erhielt der Klä­ger fünf Zah­lun­gen über ins­ge­samt 3.656,75 Euro vom Kon­to des Schwes­ter­un­ter­neh­mens als Ent­gelt für August bis Okto­ber 2008. Der Beklag­te hat die­se Zah­lun­gen ua. nach § 131 InsO ange­foch­ten und mit sei­ner Wider­kla­ge die Rück­zah­lung zur Mas­se ver­langt. Der Klä­ger hat gel­tend gemacht, er habe die­se Zah­lun­gen nicht als ver­däch­tig emp­fun­den, weil Lohn­zah­lun­gen durch das Schwes­ter­un­ter­neh­men nicht unüb­lich gewe­sen sei­en und er auch für die­ses tätig gewor­den sei.

Anders als erst­in­stanz­lich noch das Arbeits­ge­richt hat im Beru­fungs­ver­fah­ren das Thü­rin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richt eine Rück­zah­lungs­pflicht des Klä­gers ver­neint; die Zah­lun­gen hät­ten eine kon­gru­en­te Deckung bewirkt 1. Das Thü­rin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, die streit­be­fan­ge­nen Lohn­zah­lun­gen sei­en nicht nach § 131 Abs. 1 InsO anfecht­bar, weil der Klä­ger kei­ne inkon­gru­en­te Deckung erlangt habe. Die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH als Drit­te sei­en von ein und der­sel­ben Per­son wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführt wor­den. Der allei­ni­ge Gesell­schaf­ter und Geschäfts­füh­rer bei­der Fir­men habe über die finan­zi­el­len Mit­tel glei­cher­ma­ßen ver­fügt. Im Ergeb­nis sei alles aus "einem Topf" ent­nom­men wor­den. Des­halb lie­ge kei­ne mit­tel­ba­re Zah­lung eines Drit­ten vor.

Auf die Revi­si­on des Beklag­ten hat das Bun­des­ar­beits­ge­richts nun die­ses Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache zur wei­te­ren Auf­klä­rung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt Thü­rin­gen zurück­ver­wie­sen:

Nach Ansicht des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat das Thü­rin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richt zu Unrecht ange­nom­men, dass eine kon­gru­en­te Deckung des­halb vor­lie­ge, weil die Unter­neh­men im Ergeb­nis alles aus einem "Topf" ent­nom­men hät­ten. Die­se Annah­me wider­spricht wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken des Insol­venz­ver­fah­rens, das rechts­trä­ger­be­zo­gen aus­ge­stal­tet ist. Mit den von ihm getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen durf­te das Thü­rin­ger Lan­des­ar­beits­ge­richt daher nicht davon aus­ge­hen, dass die erlang­te Deckung kon­gru­ent war. Es ist noch auf­zu­klä­ren, ob eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung erfolgt ist, ob die Schuld­ne­rin zah­lungs­un­fä­hig war und ob wei­te­re Anfech­tungs­tat­be­stän­de erfüllt sind.

Die Insol­venz­an­fech­tung nach §§ 129 ff. InsO gibt dem Insol­venz­ver­wal­ter eine Hand­ha­be, vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens vor­ge­nom­me­ne Schmä­le­run­gen der Insol­venz­mas­se wie­der zu kor­ri­gie­ren. Im Inter­es­se der Wie­der­her­stel­lung des Schuld­ner­ver­mö­gens sol­len bestimm­te, als unge­recht­fer­tigt ange­se­he­ne Ver­mö­gens­ver­schie­bun­gen rück­gän­gig gemacht und der Insol­venz­mas­se zurück­ge­währt wer­den 2. Weicht die kon­kre­te Deckungs­hand­lung vom Inhalt des Schuld­ver­hält­nis­ses ab, das zwi­schen Insol­venz­gläu­bi­ger und Schuld­ner besteht (inkon­gru­en­te Siche­rung bzw. Befrie­di­gung), erscheint der Gläu­bi­ger weni­ger schutz­wür­dig. Sol­che Leis­tun­gen sind im Hin­blick auf die nahe bevor­ste­hen­de Insol­venz beson­ders ver­däch­tig 3. Des­halb erleich­tert § 131 InsO bei inkon­gru­en­ter Deckung die Anfech­tung im Ver­gleich zu § 130 InsO. Die Fest­stel­lung der Inkon­gru­enz erfor­dert den Abgleich von recht­lich geschul­de­tem Vor­ge­hen und tat­säch­li­chem Vor­ge­hen des Schuld­ners. Dabei ist die mate­ri­ell-recht­li­che Rechts­la­ge im Zeit­punkt der Vor­nah­me der Rechts­hand­lung iSv. § 140 Abs. 1 InsO maß­geb­lich 4. Aus­ge­hend vom dar­ge­stell­ten Zweck der Insol­venz­an­fech­tung ist das Vor­lie­gen der Kon­gru­enz nach stren­gen Maß­stä­ben zu beur­tei­len. Kon­gru­enz liegt bei Abwei­chun­gen von der nach dem Inhalt des Anspruchs typi­schen und gesetz­mä­ßi­gen Erfül­lung regel­mä­ßig nur vor, wenn die­se Abwei­chun­gen ledig­lich gering­fü­gig sind und der Ver­kehrs­sit­te oder Han­dels­bräu­chen ent­spre­chen 5.

Die nach § 143 Abs. 1 InsO an die Insol­venz­mas­se zurück­zu­ge­wäh­ren­den Wer­te müs­sen nicht unmit­tel­bar aus dem Ver­mö­gen des Schuld­ners stam­men. Anfecht­bar kön­nen viel­mehr auch sol­che Rechts­hand­lun­gen des Schuld­ners sein, durch die er Ver­mö­gens­be­stand­tei­le unter Ein­schal­tung einer Mit­tels­per­son an den gewünsch­ten Emp­fän­ger ver­schiebt, ohne not­wen­di­ger­wei­se mit die­sem äußer­lich in unmit­tel­ba­re Rechts­be­zie­hun­gen zu tre­ten (mit­tel­ba­re Zuwen­dun­gen).

Hat der Gläu­bi­ger kei­nen Anspruch dar­auf, dass sei­ne For­de­rung in der gewähl­ten Art durch einen Drit­ten erfüllt wird, liegt dar­in im Regel­fall eine nicht uner­heb­li­che Abwei­chung vom ver­ein­bar­ten Erfül­lungs­weg. Die Befrie­di­gung erfolgt dann nicht "in der Art", in der sie geschul­det ist. Weist der Schuld­ner einen Drit­ten an, die geschul­de­te Leis­tung gegen­über dem Gläu­bi­ger zu erbrin­gen, ist eine sol­che mit­tel­ba­re Zah­lung des­halb idR dem Emp­fän­ger gegen­über als inkon­gru­en­te Deckung anfecht­bar. Vor­aus­set­zung ist aller­dings, dass für den Emp­fän­ger (Gläu­bi­ger) erkenn­bar gewe­sen ist, dass es sich um eine Leis­tung des Schuld­ners han­del­te 6. Mit­tel­ba­re Zuwen­dun­gen sind in die­sen Fäl­len so zu behan­deln, als habe der befrie­dig­te Gläu­bi­ger sie unmit­tel­bar vom Schuld­ner erwor­ben 7.

Auch bei Zah­lung durch einen Drit­ten kann jedoch eine kon­gru­en­te Deckung vor­lie­gen, wenn ein eige­nes For­de­rungs­recht des Insol­venz­gläu­bi­gers unan­fecht­bar begrün­det wor­den ist 8, etwa weil die Zah­lung auf einer ent­spre­chen­den drei­sei­ti­gen, insol­venz­fest getrof­fe­nen Abre­de beruh­te 9.

Ob inkon­gru­en­te Deckung vor­liegt, ent­schei­det sich, wie aus­ge­führt, danach, ob vom Inhalt des Schuld­ver­hält­nis­ses abge­wi­chen wird. Bevor Inkon­gru­enz bejaht wird, ist es des­halb erfor­der­lich, die geschul­de­te Leis­tung recht­lich genau zu bestim­men. Bei einem Ver­trag ist maß­geb­lich, was die Betei­lig­ten tat­säch­lich ver­ein­bart haben, nicht jedoch, was sie hät­ten ver­ein­ba­ren kön­nen 10. Dies und die Über­ein­stim­mung der Deckung mit dem Schuld­in­halt sind objek­tiv zu beur­tei­len. Abwei­chen­de sub­jek­ti­ve Vor­stel­lun­gen der Betei­lig­ten sind uner­heb­lich 11.

Auch wenn kei­ne aus­drück­li­che drei­sei­ti­ge Abre­de getrof­fen ist, kann eine sol­che durch eine lan­ge Pra­xis still­schwei­gend ver­ein­bart wer­den 12. So kann es ins­be­son­de­re bei gesell­schafts­recht­li­chen Ver­flech­tun­gen zwei­er Unter­neh­men oder bei der Bil­dung eines Gemein­schafts­be­triebs der von den Arbeit­neh­mern und den betei­lig­ten Unter­neh­men gebil­lig­ten Pra­xis ent­spre­chen, dass ein Unter­neh­men die Buch­hal­tung und per­so­nel­le Ver­wal­tung auch für das ande­re oder die ande­ren Unter­neh­men betreibt und auch die Zah­lung des Ent­gelts der bei einem ande­ren Unter­neh­men beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer aus eige­nen Mit­teln über­nimmt. In der­ar­ti­gen Kon­stel­la­tio­nen, die sich ange­sichts der Viel­falt des Arbeits­le­bens 13 nicht abs­trakt und abschlie­ßend fest­le­gen las­sen, die aber einem oft unab­weis­ba­ren prak­ti­schen Bedürf­nis ent­spre­chen, liegt idR jeden­falls dann kon­gru­en­te Deckung vor, wenn die zugrun­de lie­gen­den Abspra­chen vor der Kri­se getrof­fen wor­den sind bzw. sich die ent­spre­chen­de Pra­xis vor die­sem Zeit­punkt her­aus­ge­bil­det hat. In Fäl­len der vor­ste­hend geschil­der­ten Art, in denen kei­ne Abwei­chung der tat­säch­li­chen Leis­tung vom ursprüng­li­chen Pflich­ten­plan vor­liegt, ergibt sich die insol­venz­recht­li­che Unver­däch­tig­keit der Zah­lung eines Drit­ten nicht nur auf­grund der sub­jek­ti­ven Vor­stel­lun­gen der Betei­lig­ten, son­dern auf­grund der getrof­fe­nen Abre­den bzw. prak­ti­schen Hand­ha­bung auch bei objek­ti­ver Beur­tei­lung eines Außen­ste­hen­den. In der­ar­ti­gen Fäl­len trifft die der Recht­spre­chung zur insol­venz­recht­li­chen Bewer­tung von Leis­tun­gen Drit­ter zugrun­de lie­gen­de Annah­me, die Leis­tung nicht an den Schuld­ner, son­dern an einen der Gläu­bi­ger des Schuld­ners sei nicht ver­kehrs­üb­lich 5, nicht zu.

Für die Prü­fung, ob (still­schwei­gen­de) Abre­den insol­venz­fest sind, kommt es auf den Zeit­punkt an, in dem die Abre­de getrof­fen wird. Wird die das ursprüng­li­che Schuld­ver­hält­nis abän­dern­de Abre­de im letz­ten Monat vor dem Insol­venz­an­trag getrof­fen, kann sie kei­ne Kon­gru­enz her­stel­len. Eine sol­che Abre­de unter­liegt auf­grund ihrer Inkon­gru­enz der Anfech­tung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Erfolgt die abän­dern­de Abspra­che inner­halb der Drei­mo­nats­frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 InsO, kann kon­gru­en­te Deckung nur erzielt wer­den, wenn der Schuld­ner im Zeit­punkt der neu­en Ver­ein­ba­rung weder zah­lungs­un­fä­hig war noch der Gläu­bi­ger die benach­tei­li­gen­de Wir­kung kann­te 14. Wer­den abän­dern­de Ver­ein­ba­run­gen vor Beginn der Drei­mo­nats­frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 InsO getrof­fen, ist eine dem so geän­der­ten Anspruch ent­spre­chen­de Leis­tung grund­sätz­lich kon­gru­ent. Aller­dings kann die abän­dern­de Ver­ein­ba­rung ihrer­seits bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 133 InsO anfecht­bar sein 15.

Die blo­ße Bil­dung eines Gemein­schafts­be­triebs genügt – anders als der Klä­ger annimmt – aller­dings noch nicht, um anzu­neh­men, die ange­foch­te­nen Zah­lun­gen sei­en auf­grund einer still­schwei­gend getrof­fe­nen drei­sei­ti­gen Abre­de erfolgt und hät­ten zu einer kon­gru­en­ten Deckung geführt. Dar­um kommt es nicht dar­auf an, ob die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH einen Gemein­schafts­be­trieb unter­hal­ten haben. Ein Gemein­schafts­be­trieb lässt die arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hun­gen unbe­rührt. Auch im Rah­men eines gemein­sa­men Betriebs bleibt Ver­trags­ar­beit­ge­ber allein das Unter­neh­men, das den Arbeits­ver­trag mit dem betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer geschlos­sen hat. Nur die­sem gegen­über ste­hen dem Arbeit­neh­mer ver­trag­li­che Ent­gelt­an­sprü­che zu 16. Im blo­ßen Erbrin­gen der nicht geschul­de­ten Leis­tung allein liegt regel­mä­ßig noch kei­ne Abän­de­rung des Schuld­grun­des 17. Zahlt nicht der Ver­trags­ar­beit­ge­ber den Lohn, son­dern ein ande­res am gemein­sa­men Betrieb betei­lig­tes Unter­neh­men, liegt des­halb eine nicht gering­fü­gi­ge Abwei­chung zwi­schen mate­ri­ell-recht­lich geschul­de­ter und tat­säch­li­cher Leis­tung und damit eine inkon­gru­en­te Leis­tung iSv. § 131 Abs. 1 InsO vor. Erst dann, wenn über die blo­ße Grün­dung eines Gemein­schafts­be­triebs hin­aus zusätz­lich eine drei­sei­ti­ge Abre­de im oben dar­ge­stell­ten Sinn zwi­schen den betei­lig­ten Unter­neh­men und den Arbeit­neh­mern getrof­fen wird, wonach die Ent­gelt­an­sprü­che nicht vom Ver­trags­ar­beit­ge­ber, son­dern einem ande­ren der betei­lig­ten Unter­neh­men als Drit­tem zu erfül­len sind, kann eine kon­gru­en­te Deckung in Betracht kom­men.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts fehlt es in dem Fall, dass Ent­gelt­an­sprü­che nicht durch den Ver­trags­ar­beit­ge­ber, son­dern durch ein ande­res Unter­neh­men erfüllt wer­den, nicht bereits dann an einer mit­tel­ba­ren Zuwen­dung und damit Inkon­gru­enz, wenn der Schuld­ner und der zur Zah­lung ange­wie­se­ne Drit­te ein wirt­schaft­lich ein­heit­li­ches Unter­neh­men unter­hal­ten und die finan­zi­el­len Mit­tel aus "einem Topf" ent­neh­men. Die­se Rechts­auf­fas­sung wider­spricht wesent­li­chen Grund­ge­dan­ken der Insol­venz­ord­nung.

Das deut­sche Insol­venz­ver­fah­ren ist rechts­trä­ger­be­zo­gen aus­ge­stal­tet. De lege lata gilt der Grund­satz "ein Rechts­trä­ger – eine Mas­se". Die­ser gebie­tet auch anfech­tungs­recht­lich die sorg­fäl­ti­ge Tren­nung der Ver­mö­gens­mas­sen 18. In Beach­tung die­ses Grund­sat­zes sind über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin und der W & M GmbH zwei selb­stän­di­ge Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net wor­den. Soweit die mate­ri­el­le Zusam­men­füh­rung der gesell­schafts­recht­lich selb­stän­di­gen Rechts­trä­ger im Insol­venz­ver­fah­ren mit dem Ziel der Bil­dung einer ein­heit­li­chen Kon­zern­mas­se dis­ku­tiert wird, han­delt es sich um eine Dis­kus­si­on de lege feren­da.

Die­sen Grund­satz der Rechts­trä­ger­be­zo­gen­heit des deut­schen Insol­venz­ver­fah­rens hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht aus­rei­chend beach­tet, soweit es die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH als wirt­schaft­li­che Ein­heit ange­se­hen und dar­aus gefol­gert hat, die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen hät­ten eine kon­gru­en­te Deckung bewirkt.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt befür­wor­te­te Ein­schrän­kung des Tat­be­stan­des der Inkon­gru­enz bei wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Unter­neh­men führ­te in letz­ter Kon­se­quenz zu einer erheb­li­chen Ein­schrän­kung der Insol­venz­an­fech­tung nach § 131 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO. Der Ansatz des Lan­des­ar­beits­ge­richts beträ­fe neben wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Unter­neh­men wie die Schuld­ne­rin und die W & M GmbH auch ver­bun­de­ne Unter­neh­men iSv. § 15 AktG, Kon­zer­ne iSv. § 18 AktG und nicht zuletzt gemein­sam wirt­schaf­ten­de natür­li­che Per­so­nen (häus­li­che Gemein­schaf­ten). Das Schaf­fen sol­cher Aus­nah­me­tat­be­stän­de im Rah­men der Deckungs- und Vor­satz­an­fech­tung ist mit den gesetz­ge­be­ri­schen Zie­len der Insol­venz­ord­nung nicht ver­ein­bar. Der Gesetz­ge­ber bezweck­te im Inter­es­se der Maxi­mie­rung einer Ver­tei­lungs­mas­se gera­de eine Ver­schär­fung und Erwei­te­rung des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts. Des­halb wur­de der Nach­weis der sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­merk­ma­le erleich­tert, die kri­ti­sche Zeit auf bis zu drei Mona­te vor dem Eröff­nungs­an­trag erwei­tert und die Anfech­tungs­frist ver­län­gert 19.

Der Gesetz­ge­ber hat die Pro­ble­ma­tik per­sön­lich und wirt­schaft­lich nahe­ste­hen­der Per­so­nen erkannt und sich in § 138 iVm. § 130 Abs. 3, § 131 Abs. 2, § 133 Abs. 2 InsO für eine erleich­ter­te Anfech­tung der Leis­tung an nahe­ste­hen­de Per­so­nen ent­schie­den. Den umge­kehr­ten Fall der Leis­tung mit­tels nahe­ste­hen­der Per­so­nen an Drit­te hat der Gesetz­ge­ber gera­de nicht gere­gelt. Dies­be­züg­lich bleibt es also bei den all­ge­mei­nen Anfech­tungs­re­ge­lun­gen der Insol­venz­ord­nung.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt ver­tre­te­ne Ein­schrän­kung des Tat­be­stan­des der Inkon­gru­enz bei wirt­schaft­lich ein­heit­lich geführ­ten Unter­neh­men birgt im Übri­gen eine erheb­li­che Miss­brauchs­ge­fahr. Sie erlaubt dem Insol­venz­schuld­ner die Umge­hung der Vor­satz- und Deckungs­an­fech­tung durch Zwi­schen­schal­tung eines ver­bun­de­nen Unter­neh­mens oder einer nahe­ste­hen­den Per­son.

Zur Annah­me einer kon­gru­en­ten Deckung ist des­halb auch bei eng ver­bun­de­nen Unter­neh­men wie der Schuld­ne­rin und der W & M GmbH stets eine zumin­dest still­schwei­gen­de Abre­de erfor­der­lich, die die Zah­lungs­pflich­ten ein­deu­tig regelt.

Die fünf Zah­lun­gen nach dem 30.10.2008, die Gegen­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens sind, sind unstrei­tig von der W & M GmbH auf Ent­gelt­for­de­run­gen des Klä­gers gegen­über der Schuld­ne­rin erbracht wor­den. Das Vor­lie­gen aus­drück­li­cher oder kon­klu­den­ter drei­sei­ti­ger Abspra­chen, nach denen die W & M GmbH regel­haft die Zah­lun­gen aller Arbeit­neh­mer der Schuld­ne­rin oder jeden­falls des Klä­gers aus eige­nen Mit­teln über­nom­men habe, behaup­tet der Klä­ger nicht. Eine ent­spre­chen­de Pra­xis ergibt sich aus den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht.

Soweit der Klä­ger im Revi­si­ons­ver­fah­ren erst­mals das Vor­lie­gen eines ein­heit­li­chen Arbeits­ver­hält­nis­ses sowohl zur Schuld­ne­rin als auch zur W & M GmbH behaup­tet und dar­aus gefol­gert hat, die W & M GmbH habe auf eige­ne Schuld geleis­tet, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die für eine der­ar­ti­ge Annah­me erfor­der­li­chen Tat­sa­chen 20 nicht fest­ge­stellt.

Bei sei­ner Wür­di­gung, ob die Vor­satz­an­fech­tung nach § 133 InsO durch­greift, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt – aus­ge­hend von sei­nem Rechts­stand­punkt, es lie­ge kon­gru­en­te Deckung vor, kon­se­quent – das Vor­lie­gen einer inkon­gru­en­ten Deckung nicht berück­sich­tigt. Die Inkon­gru­enz ist jedoch sowohl ein erheb­li­ches Beweis­an­zei­chen für den Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners 21 als auch für die Kennt­nis des Anfech­tungs­geg­ners vom Benach­tei­li­gungs­vor­satz des Schuld­ners iSd. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO 22. Dar­über hin­aus hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die erfor­der­li­che abschlie­ßen­de Gesamt­ab­wä­gung aller Umstän­de unter­las­sen. Des­halb kann das Urteil auch inso­weit kei­nen Bestand haben, als es die Vor­aus­set­zun­gen des § 133 Abs. 1 InsO ver­neint hat.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht abschlie­ßend in der Sache ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen zum Vor­lie­gen der für alle Insol­venz­tat­be­stän­de erfor­der­li­chen Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung sowie zur Zah­lungs­un­fä­hig­keit getrof­fen. Dies wird es unter Beach­tung nach­ste­hen­der Erwä­gun­gen nach­zu­ho­len haben.

Eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung iSv. § 129 InsO liegt vor, wenn eine Rechts­hand­lung ent­we­der die Schul­den­mas­se ver­mehrt oder die Aktiv­mas­se ver­kürzt und dadurch den Zugriff auf Ver­mö­gen des Schuld­ners ver­ei­telt, erschwert oder ver­zö­gert hat und sich des­we­gen die Befrie­di­gungs­mög­lich­kei­ten der Insol­venz­gläu­bi­ger ohne die Hand­lung bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se güns­ti­ger gestal­tet hät­ten 23.

Bei einer Zah­lung des Schuld­ners durch Ein­schal­tung eines Drit­ten ist zwi­schen der Anwei­sung auf Schuld einer­seits und der Anwei­sung auf Kre­dit ande­rer­seits zu unter­schei­den. Im ers­ten Fall tilgt der Ange­wie­se­ne mit der Zah­lung an den Emp­fän­ger eine eige­ne, gegen­über dem Anwei­sen­den bestehen­de Ver­bind­lich­keit. Dies führt zu einer Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung, weil der Schuld­ner mit der Zah­lung an den Emp­fän­ger sei­ne For­de­rung gegen den Ange­wie­se­nen ver­liert und der Emp­fän­ger nicht mehr an der wech­sel­sei­ti­gen Aus­gleichs­haf­tung der Gläu­bi­ger­ge­samt­heit teil­nimmt. Liegt dage­gen eine Anwei­sung auf Kre­dit vor, nimmt also der Ange­wie­se­ne die Zah­lung an den Emp­fän­ger ohne eine Ver­pflich­tung gegen­über dem Anwei­sen­den vor, wird er infol­ge der Zah­lung zum Gläu­bi­ger des Anwei­sen­den. Es kommt ledig­lich zu einem Gläu­bi­ger­wech­sel (Ange­wie­se­ner für befrie­dig­ten Gläu­bi­ger), so dass eine Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung grund­sätz­lich aus­schei­det. Die Belas­tung der Mas­se mit dem Zugriffs­an­spruch des Ange­wie­se­nen wird hier durch die Befrei­ung von der Schuld des Zah­lungs­emp­fän­gers aus­ge­gli­chen 24.

An die­ser Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Zah­lun­gen eines Drit­ten im Wege der Anwei­sung auf Schuld und im Wege der Anwei­sung auf Kre­dit ist fest­zu­hal­ten. Ent­ge­gen der von der Revi­si­on im Anschluss an Stel­lung­nah­men im Schrift­tum 25 ver­tre­te­nen Auf­fas­sung folgt aus den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs vom 06.10.2009 26; und vom 17.03.2011 27 nicht, dass die­ser die Grund­sät­ze des Beschlus­ses vom 16.10.2008 28, dh. die Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen Anwei­sung auf Schuld und Anwei­sung auf Kre­dit bei der Fest­stel­lung der Gläu­bi­ger­be­nach­tei­li­gung, auf­ge­ben woll­te. Dies hat der Bun­des­ge­richts­hof zwi­schen­zeit­lich aus­drück­lich klar­ge­stellt 29.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird fest­zu­stel­len haben, ob die W & M GmbH die Lohn­zah­lun­gen an den Klä­ger durch Anwei­sung auf Schuld erbracht hat.

Die streit­be­fan­ge­nen Zah­lun­gen waren kei­ne Bar­ge­schäf­te iSv. § 142 InsO, die nur unter den Vor­aus­set­zun­gen der Vor­satz­an­fech­tung anfecht­bar wären. Ein Bar­ge­schäft setzt eine Ver­ein­ba­rung zwi­schen Schuld­ner und Anfech­tungs­geg­ner über die bei­der­seits zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen vor­aus, die im Fall einer inkon­gru­en­ten Deckung iSv. § 131 Abs. 1 InsO gera­de fehlt 30.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Novem­ber 2013 – 6 AZR 159/​12

  1. Thür. LAG, Urteil vom 08.12 2011 – 6 Sa 99/​11[]
  2. BGH 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, Rn. 35, BGHZ 193, 129; 6.10.2009 – IX ZR 191/​05, Rn. 13, BGHZ 182, 317[]
  3. vgl. BGH 6.05.2010 – IX ZR 114/​08, Rn. 5[]
  4. BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 73[]
  5. BGH 9.01.2003 – IX ZR 85/​02, zu III 1 a der Grün­de[][]
  6. Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 28[]
  7. BGH 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, Rn. 9, BGHZ 193, 129; vgl. auch 20.01.2011 – IX ZR 58/​10, Rn. 17; 8.12 2005 – IX ZR 182/​01, Rn. 9[]
  8. BGH 10.05.2007 – IX ZR 146/​05, Rn. 8; MünchKommInsO/​Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 35a[]
  9. vgl. Uhlenbruck/​Hirte 13. Aufl. § 131 InsO Rn. 8[]
  10. BGH 2.04.1998 – IX ZR 232/​96, zu II 2 b cc der Grün­de[]
  11. MünchKommInsO/​Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 9[]
  12. vgl. zur Mög­lich­keit kon­klu­den­ter Ver­ein­ba­run­gen Schopp­mey­er in Bork Hand­buch des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 8 Rn. 32[]
  13. vgl. die Kon­stel­la­ti­on in BAG 23.05.2013 – 2 AZR 54/​12[]
  14. MünchKommInsO/​Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 10; Schopp­mey­er in Bork Hand­buch des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 8 Rn. 36[]
  15. vgl. BGH 2.02.2006 – IX ZR 67/​02, Rn. 40, BGHZ 166, 125[]
  16. BAG 12.12 2006 – 1 ABR 38/​05, Rn. 11[]
  17. vgl. für den umge­kehr­ten Fall des Erbrin­gens von Arbeits­leis­tun­gen für die spä­te­re Insol­venz­schuld­ne­rin statt für den Ver­trags­ar­beit­ge­ber BGH 17.10.2013 – IX ZR 10/​13, Rn. 11; s. auch MünchKommInsO/​Kayser 3. Aufl. § 131 Rn. 10[]
  18. Brink­mann in Bork Hand­buch des Insol­venz­an­fech­tungs­rechts Kap. 18 Rn. 7 f.[]
  19. vgl. dazu MünchKommInsO/​Ganter/​Lohmann 3. Aufl. § 1 Rn. 38 ff.; Uhlenbruck/​Pape 13. Aufl. § 1 InsO Rn. 14[]
  20. vgl. dazu BAG 19.04.2012 – 2 AZR 186/​11, Rn. 16 f.[]
  21. aus­führ­lich BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 56[]
  22. vgl. dazu BAG 12.09.2013 – 6 AZR 980/​11, Rn. 60[]
  23. BGH 26.04.2012 – IX ZR 74/​11, Rn. 11, BGHZ 193, 129[]
  24. vgl. BGH 21.06.2012 – IX ZR 59/​11, Rn. 12[]
  25. Hof­mann EWiR 2011, 431; Lütcke NZI 2011, 702, 705 ff.; Hen­kel ZIn­sO 2012, 774; Heitsch ZIn­sO 2011, 1533, 1535 f.[]
  26. BAG 06.10.2009 – IX ZR 191/​05, Rn. 15, BGHZ 182, 317[]
  27. BAG 17.03.2011 – IX ZR 166/​08, Rn. 17[]
  28. BAG 16.10.2008 – IX ZR 147/​07, Rn. 9[]
  29. BGH 21.06.2012 – IX ZR 59/​11, Rn. 12; vgl. auch den Beschluss des BGH vom 17.04.2013 im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­renIX ZR 12/​11, Rn. 2[]
  30. BAG 24.10.2013 – 6 AZR 466/​12, Rn. 38 mwN[]