Die mas­seun­zu­läng­li­che Insol­venz – und das Zurück­be­hal­tungs­recht des Arbeit­neh­mers

Zwar kann ein Arbeit­neh­mer das Zurück­be­hal­tungs­recht an sei­ner Arbeits­leis­tung nach § 273 Abs. 1 BGB aus­üben, wenn der Arbeit­ge­ber den fäl­li­gen Ver­gü­tungs­an­spruch nicht erfüllt [1]. Er ist dann nicht mehr nach § 614 BGB zur Vor­leis­tung ver­pflich­tet. Er muss viel­mehr erst dann (wie­der) sei­ne Arbeit leis­ten, wenn der Arbeit­ge­ber die rück­stän­di­ge Gegen­leis­tung erbringt, indem er das rück­stän­di­ge Ent­gelt zahlt. Solan­ge der Arbeit­neh­mer sein Zurück­be­hal­tungs­recht wirk­sam aus­übt, endet der Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers nicht. Das ergibt sich aus § 298 BGB, der für alle Fäl­le des Zurück­be­hal­tungs­rechts und damit auch für § 273 BGB gilt [2].

Die mas­seun­zu­läng­li­che Insol­venz – und das Zurück­be­hal­tungs­recht des Arbeit­neh­mers

Alt­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO kön­nen aber kein Zurück­be­hal­tungs­recht gemäß § 273 Abs. 1 BGB begrün­den.

§ 273 Abs. 1 BGB setzt einen wirk­sa­men, mit der Kla­ge erzwing­ba­ren und fäl­li­gen Gegen­an­spruch vor­aus [3]. § 210 InsO ver­bie­tet jedoch die Zwangs­voll­stre­ckung wegen einer Alt­mas­se­ver­bind­lich­keit. Eine Leis­tungs­kla­ge gegen den Beklag­ten wegen Alt­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten wäre des­halb man­gels Rechts­schutz­in­ter­es­ses unzu­läs­sig gewe­sen [4].

Aller­dings hät­te der Klä­ger die Mög­lich­keit gehabt, die Alt­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten durch Kla­ge nach § 256 Abs. 1 ZPO gericht­lich fest­stel­len zu las­sen, sofern dar­über Streit bestan­den hät­te. Die­se Mög­lich­keit genügt jedoch aus­ge­hend von den Zwe­cken des § 273 Abs. 1 BGB und des Insol­venz­ver­fah­rens nicht, um ein Zurück­be­hal­tungs­recht zu begrün­den.

§ 273 BGB beruht auf dem Grund­ge­dan­ken des § 242 BGB. Der Schuld­ner soll davor geschützt wer­den, gegen­über einem Gläu­bi­ger, der einen Anspruch ohne Rück­sicht auf einen dem Schuld­ner zuste­hen­den Gegen­an­spruch ver­folgt und dadurch Treu und Glau­ben ver­letzt, sei­ne Leis­tungs­pflicht ein­sei­tig erfül­len und dabei das Risi­ko ein­ge­hen zu müs­sen, die ihm zuste­hen­de Leis­tung nicht zu erhal­ten [5]. Das Zurück­be­hal­tungs­recht bezweckt damit letzt­lich die Siche­rung des Anspruchs des Schuld­ners und bewirkt dies durch Aus­üben mit­tel­ba­ren Zwangs auf den Gläu­bi­ger [6]. Der Beklag­te han­del­te jedoch im Ein­klang mit den Bestim­mun­gen der Insol­venz­ord­nung, indem er die Erfül­lung von Alt­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten ver­wei­ger­te und den Klä­ger auf die letzt­ran­gi­ge Befrie­di­gung im Insol­venz­ver­fah­ren ver­wies. § 273 Abs. 1 BGB greift daher nach sei­nem Zweck in einer sol­chen Kon­stel­la­ti­on nicht ein.

Das Insol­venz­ver­fah­ren ist vom Grund­satz der gleich­mä­ßi­gen Gläu­bi­ger­be­frie­di­gung beherrscht. Mit die­sem Grund­ge­dan­ken des Insol­venz­rechts steht es in unauf­lös­ba­rem Wider­spruch, wenn dem Arbeit­neh­mer als Alt­mas­segläu­bi­ger mit dem Zurück­be­hal­tungs­recht ein beson­de­res Zwangs­mit­tel zur Durch­set­zung der vom Insol­venz­ver­wal­ter nicht erfüll­ten Alt­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zur Sei­te stün­de. Für eine sol­che Bevor­zu­gung ein­zel­ner Gläu­bi­ger gibt es im Insol­venz­recht kei­ne Rechts­grund­la­ge [7].

Selbst wenn man zuguns­ten des Klä­gers annäh­me, dass er das von ihm in Anspruch genom­me­ne Zurück­be­hal­tungs­recht auch auf einen Ver­stoß gegen das Direk­ti­ons­recht des Beklag­ten gestützt hät­te, ihm des­halb bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist ein Recht zuge­stan­den hät­te, sei­ne Arbeits­leis­tung ins­ge­samt zurück­zu­hal­ten [8], und der Beklag­te sich des­halb inso­weit im Annah­me­ver­zug befun­den hät­te, wären die­se Ansprü­che kei­ne Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Der Beklag­te hat die Arbeits­leis­tung des Klä­gers nicht zur Mas­se in Anspruch genom­men.

Der Insol­venz­ver­wal­ter nimmt die Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO „in Anspruch“, wenn er die­se nutzt, den Arbeit­neh­mer also zur Arbeit her­an­zieht. Gegen­leis­tung ist die vom Arbeit­neh­mer nach § 611 Abs. 1 BGB geschul­de­te Arbeits­leis­tung [9]. Nicht erfor­der­lich ist, dass der Insol­venz­ver­wal­ter die Arbeits­leis­tung auf der Grund­la­ge eines erklär­ten eige­nen Wil­lens­ak­tes in Anspruch genom­men hat [10]. Eine Pri­vi­le­gie­rung von Ver­gü­tungs­an­sprü­chen durch ihre Ein­ord­nung als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten recht­fer­tigt sich regel­mä­ßig nur, wenn der Arbeit­neh­mer durch tat­säch­li­che Arbeits­leis­tung zur Anrei­che­rung der Mas­se bei­trägt. Der Mas­se muss ein wirt­schaft­li­cher Wert zuflie­ßen [11]. Das setzt vor­aus, dass das Arbeits­ver­hält­nis in Voll­zug gesetzt ist [12].

Für die Ent­ste­hung von Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO reicht es nach die­sen Maß­stä­ben ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on nicht aus, dass der Insol­venz­ver­wal­ter den bis­her frei­ge­stell­ten Arbeit­neh­mer zur Arbeits­leis­tung auf­for­dert. Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten wer­den grund­sätz­lich nur begrün­det, wenn der Arbeit­neh­mer der Auf­for­de­rung nach­kommt und so die Gegen­leis­tung zur Mas­se gelangt. Nur in die­sem Fall „nutzt“ der Insol­venz­ver­wal­ter die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers und nur in die­sem Fall sind die „dar­auf beru­hen­den Ansprü­che aus dem Dau­er­schuld­ver­hält­nis“, dh. auch das Ent­gelt für die sog. „unpro­duk­ti­ven“ Aus­fall­zei­ten wie Fei­er­ta­ge und krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit, als Teil des Syn­al­lag­mas Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten [13].

Ein Arbeit­neh­mer, der nicht arbei­tet, erbringt kei­ne Gegen­leis­tung [14]. Ver­hin­dert ein frei­ge­stell­ter Arbeit­neh­mer, der vom Insol­venz­ver­wal­ter zur Arbeits­leis­tung auf­ge­for­dert wird, durch Aus­übung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts, dass sei­ne Arbeits­kraft der Mas­se tat­säch­lich zugu­te­kommt, fließt der Mas­se kein Gegen­wert zu [15].

Die­se Abgren­zung von Alt- und Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten ent­spricht dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Die­ser woll­te dem Arbeit­neh­mer, der sei­ne Leis­tung voll zu erbrin­gen hat und nicht vom Ver­wal­ter frei­ge­stellt wor­den ist, Anspruch auf vol­le Ver­gü­tung sei­ner Arbeits­leis­tung ein­räu­men [16]. Dar­aus folgt, dass Ver­gü­tungs­an­sprü­che nur dann als Neu­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO pri­vi­le­giert wer­den sol­len, wenn die Arbeits­leis­tung der Mas­se tat­säch­lich zugu­te­kommt [17]. Fehlt es dar­an, sind die Ver­gü­tungs­an­sprü­che als Alt­mas­se­ver­bind­lich­kei­ten zu klas­si­fi­zie­ren. Etwas ande­res gilt nur für die „unpro­duk­ti­ven“ Aus­fall­zei­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 8. Mai 2014 – 6 AZR 246/​12

  1. BAG 25.10.2007 – 8 AZR 917/​06, Rn. 52[]
  2. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 870/​06, Rn. 32 f., BAGE 124, 141; Schaub/​Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 95 Rn. 57[]
  3. vgl. BGH 25.05.1983 – IVa ZR 182/​81, zu IV 1 der Grün­de, BGHZ 87, 309; Bamberger/​Roth/​Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 14; Staudinger/​Bittner (2009) BGB § 273 Rn. 32[]
  4. vgl. BAG 21.01.2010 – 6 AZR 785/​08, Rn. 10 mwN, BAGE 133, 136[]
  5. vgl. BGH 26.09.2013 – VII ZR 2/​13, Rn. 33[]
  6. Bamberger/​Roth/​Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 1[]
  7. vgl. bezo­gen auf das Rück­tritts­recht nach § 323 BGB BAG 10.11.2011 – 6 AZR 342/​10, Rn. 34; vgl. für Insol­venz­for­de­run­gen BGH 13.12 2012 – IX ZR 9/​12, Rn. 9[]
  8. vgl. dazu Schaub/​Linck ArbR-HdB 15. Aufl. § 50 Rn. 8[]
  9. BAG 15.06.2004 – 9 AZR 431/​03, zu II 4 b der Grün­de, BAGE 111, 80[]
  10. vgl. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06, Rn.20, BAGE 120, 232[]
  11. BAG 15.06.2004 – 9 AZR 431/​03, zu II 4 d der Grün­de, BAGE 111, 80[]
  12. Zwan­zi­ger Kom­men­tar zum Arbeits­recht in der Insol­venz­ord­nung 4. Aufl. § 108 InsO Rn. 61[]
  13. vgl. BAG 21.11.2006 – 9 AZR 97/​06, Rn. 23, 25, BAGE 120, 232[]
  14. für die Frei­stel­lung durch den Insol­venz­ver­wal­ter BAG 15.06.2004 – 9 AZR 431/​03, zu II 4 b der Grün­de, BAGE 111, 80[]
  15. eben­so MünchKommInsO/​Hefermehl 3. Aufl. § 209 Rn. 33b unter Beru­fung auf die Vor­in­stanz[]
  16. BR-Drs. 1/​92 S. 220[]
  17. Ries/​Berscheid ZIn­sO 2008, 1161, 1165[]