Arbeitnehmerüberlassung – und die Vermittlungshonorarklausel

Eine in einem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag enthaltene Vermittlungshonorarklausel ist wirksam, wenn das Honorar maximal zwei Bruttomonatsgehälter beträgt und sich entsprechend der Dauer der erfolgten Arbeitnehmerüberlassung für jeden vollen Monat um ein Zwölftel reduziert. Daran ändert nichts, dass zunächst der Verleiher das Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer durch Kündigung beendet und dieser anschließend ein Arbeitsverhältnis mit dem (vormaligen) Entleiher begründet1.

Arbeitnehmerüberlassung – und die Vermittlungshonorarklausel

Eine Vermittlungshonorarklausel verstößt nicht gegen § 9 Nr. 3 AÜG [a.F.]2:

Nach Halbsatz 1 dieser Bestimmung sind Vereinbarungen unwirksam, 19 die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Mit Wirkung ab dem 1.01.2004 hat der Gesetzgeber § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG eingefügt, wonach die gegenüber Einstellungsverboten geltende Unwirksamkeitssanktion die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht ausschließt (Art. 93 Nr. 1a des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt [„Hartz III“] vom 23.12.2003, BGBl. I S. 2848 [2909]). Für die hiernach grundsätzlich zulässige Vereinbarung eines Vermittlungsentgelts bei Arbeitnehmerüberlassung ist weder eine Individualvereinbarung noch ein gesonderter Personalvermittlungsvertrag erforderlich3. Die Angemessenheit der Vergütung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der – gegebenenfalls auch formularmäßigen – Vermittlungshonorarvereinbarung4. Die vorliegend streitige Klausel entspricht dieser Anforderung.Nach Halbsatz 1 dieser Bestimmung sind Vereinbarungen unwirksam, 19 die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Mit Wirkung ab dem 1.01.2004 hat der Gesetzgeber § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG eingefügt, wonach die gegenüber Einstellungsverboten geltende Unwirksamkeitssanktion die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht ausschließt (Art. 93 Nr. 1a des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt [„Hartz III“] vom 23.12.2003, BGBl. I S. 2848 [2909]). Für die hiernach grundsätzlich zulässige Vereinbarung eines Vermittlungsentgelts bei Arbeitnehmerüberlassung ist weder eine Individualvereinbarung noch ein gesonderter Personalvermittlungsvertrag erforderlich3. Die Angemessenheit der Vergütung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der – gegebenenfalls auch formularmäßigen – Vermittlungshonorarvereinbarung4. Die vorliegend streitige Klausel entspricht dieser Anforderung.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vermittlungshonorarklausel auch dann einschlägig ist, wenn zunächst der Verleiher das Arbeitsverhältnis mit dem Leiharbeitnehmer durch Kündigung beendet und dieser anschließend ein Arbeitsverhältnis mit dem (vormaligen) Entleiher oder einem mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen begründet.

Allerdings wird in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung5 auch der gegenteilige Standpunkt eingenommen und eine derartige Klausel für unwirksam gehalten.

Demgegenüber nehmen andere Instanzgerichte6 und das Schrifttum7 den Rechtsstandpunkt ein, dass die Tatsache der Nichtdifferenzierung nach unterschiedlichen Beendigungsgründen in keiner denkbaren Konstellation zur Unwirksamkeit der Vermittlungshonorarklausel führe8. Eine Unterscheidung nach unterschiedlichen Beendigungsgründen widerspräche vielmehr dem Wortlaut des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und sei auch nach dem Sinn und Zweck der Regelung nicht erforderlich9.

Dieser Rechtsansicht ist beizupflichten.

Zwar mögen im Ausgangspunkt Billigkeitsgesichtspunkte dagegen sprechen, einem Personaldienstleister, der aus eigenem Entschluss den Arbeitsvertrag mit einem Leiharbeitnehmer kündigt und damit die zukünftige Zusammenarbeit beendet, ein Entgelt zuzugestehen, wenn ein Kunde den vormals an diesen überlassenen Mitarbeiter in ein reguläres Arbeitsverhältnis übernimmt. Der Dienstleister verliert in einem solchen Fall durch die Übernahme des Mitarbeiters nichts, was er durch den Ausspruch der Kündigung nicht auch verlieren wollte. Insoweit unterscheidet sich die Situation von den Fällen, in denen der Leiharbeitnehmer gegen den Willen des Personaldienstleisters, etwa nach einer Eigenkündigung; vom Kunden übernommen und dadurch bei seinem bisherigen Arbeitgeber „eine Lücke gerissen“ wird, die er im Zweifel durch eigene Rekrutierungsbemühungen wieder ausgleichen muss.

Diese Erwägungen – die, griffen sie durch, die Vertragsfreiheit im unternehmerischen Rechtsverkehr beschränkten – haben jedoch in § 9 Nr. 3 AÜG (aF) und in dem ihm zugrundeliegenden Gesetzgebungsverfahren keinen Niederschlag gefunden.

Nach dem Wortlaut der Vorschrift hängt die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Honoraranspruchs des Arbeitnehmerverleihers nicht davon ab, dass nicht er, sondern der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis beendet hat.

Auch nach dem Zweck des § 9 Nr. 3 AÜG (aF), wie er sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, setzt der Honoraranspruch des Verleihers dies nicht voraus. Der Gesetzgeber ließ sich davon leiten, dass die entgeltliche Arbeitsvermittlung eine erlaubte Tätigkeit darstelle und Arbeitnehmerüberlassung häufig mit dem Ziel der Personalgewinnung nach vorangegangenem Verleih erfolge. Verleih und Vermittlung könnten ineinander übergehende Geschäfte sein, die von der Privatautonomie geschützt seien. Solange die Höhe des zwischen Verleiher und Entleiher vereinbarten Vermittlungsentgelts nicht faktisch den sozialpolitisch durchaus erwünschten Wechsel eines Leiharbeitnehmers zum Entleiher erschwere, müssten derartige vertragliche Abreden zulässig sein10. Die Arbeitnehmerüberlassung führt in nicht seltenen Fällen zum selben Ergebnis wie die Arbeitsvermittlung, nämlich zur Übernahme des Leiharbeitnehmers in die Stammbelegschaft des entleihenden Unternehmers (sog. „Klebeeffekt“). Dies war der Grund dafür, die Vereinbarung eines Personalvermittlungsentgelts bei Arbeitnehmerüberlassung anzuerkennen11. Der positive beschäftigungspolitische Effekt der Arbeitnehmerüberlassung soll „honoriert“ werden. Die Übernahme des Leiharbeitnehmers in ein normales Arbeitsverhältnis ist sozialpolitisch erwünscht und damit „honorarwürdig“12. Dieser Zweck wird auch erfüllt, wenn es – wie hier – nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Verleiher zu einer solchen – auf der Arbeitnehmerüberlassung beruhenden – Übernahme kommt.

Die Unterschiede zwischen Arbeitsvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung sind dementsprechend nach der Zielsetzung des Gesetzes nicht geeignet, zur Unangemessenheit der in der Vermittlungshonorarklausel vorgesehenen Vergütung im Sinne des § 9 Nr. 3 Halbsatz 2 AÜG (aF) zu gelangen.

Die in der Vergütung der Personaldienstleisterin ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden, sofern sie die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderliche degressive Staffelung nach der Verweildauer enthält, die der Einstellung durch den Entleiher vorangegangen ist13.

Der Zulässigkeit der Vermittlungsvergütung liegt – neben anderem – zwar auch zugrunde, dass der ungeplante Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Verleiher bringen „kann“14; dass ein Wechsel dem Verleiher auch im jeweiligen Einzelfall wirtschaftliche Nachteile bringt, setzt sie hingegen nicht voraus. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, dass der sozialpolitisch erwünschte Wechsel des Arbeitnehmers in ein reguläres Arbeitsverhältnis erfolgt und der vormalige Entleiher einen wirtschaftlichen Vorteil erhält, indem er einen offensichtlich geschätzten Arbeitnehmer zu günstigeren Konditionen als zuvor beschäftigen kann, den er bereits während der Überlassung erfolgreich erprobt hat15.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. November 2020 – III ZR 156/19

  1. Fortführung von BGH, Urteile vom 07.12.2006 – III ZR 82/06, NJW 2007, 764; vom 11.03.2010 – III ZR 240/09, NJW 2010, 2048; und vom 10.11.2011 – III ZR 77/11, WM 2012, 947[]
  2. in der hier einschlägigen; vom 30.04.2011 bis 31.03.2017 gültigen Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 28.04.2011, BGBl. I S. 642[]
  3. BGH, Urteile vom 07.12.2006 – III ZR 82/06, NJW 2007, 764 Rn. 13; vom 11.03.2010 – III ZR 240/09, NJW 2010, 2048 Rn. 11; und vom 10.11.2011 aaO Rn. 15[][]
  4. BGH, Urteil vom 10.11.2011 aaO[][]
  5. LG Braunschweig, Urteil vom 18.01.2018 – 1 O 1939/17 28 ff; ihm folgend das hier im Rechtszug erstinstanzlich ergangene Urteil des AG Tübingen vom 26.04.2019 – 12 C 893/18; offengelassen vom AG Schöneberg, Urteil vom 29.10.2019 – 19 C 537/18 10[]
  6. LG Aachen, Urteil vom 06.04.2018 – 8 O 243/17 22 ff; AG Ravensburg, Urteil vom 17.05.2019 – 1 C 874/18 38 ff[]
  7. vgl. Kock in BeckOK Arbeitsrecht, Stand 1.09.2020, § 9 AÜG Rn. 51; Motz, AIP 3/2019, 13 [16]; Bissels/Falter, AIP 6/2020, 8 [9]; dies., jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 5; dies., jurisPR-ArbR 34/2019 Anm. 7; dies., jurisPR-ArbR 36/2020 Anm. 6[]
  8. vgl. AG Ravensburg aaO Rn.19 und 38[]
  9. vgl. AG Ravensburg aaO Rn. 39; Kock aaO; Motz aaO; Bissels/Falter, jurisPR-ArbR 18/2018 Anm. 5[]
  10. BGH, Urteil vom 07.12.2006 aaO Rn. 12 unter Hinweis auf Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit, BT-Drs. 15/1728 S. 146 und Bericht dieses Ausschusses BT-Drs. 15/1749 S. 29[]
  11. BGH, aaO Rn. 14 und Urteil vom 10.11.2011 aaO Rn. 17[]
  12. BGH jew. aaO[]
  13. siehe hierzu BGH, Urteile vom 11.03.2010 aaO Rn. 13 ff; und vom 10.11.2011 aaO Rn. 18[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2011 aaO Rn. 17[]
  15. BGH aaO[]

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