Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Vermittlungshonorarklausel

Eine in einem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag ent­hal­te­ne Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­klau­sel ist wirk­sam, wenn das Hono­rar maxi­mal zwei Brut­to­mo­nats­ge­häl­ter beträgt und sich ent­spre­chend der Dau­er der erfolg­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung für jeden vol­len Monat um ein Zwölf­tel redu­ziert. Dar­an ändert nichts, dass zunächst der Ver­lei­her das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Leih­ar­beit­neh­mer durch Kün­di­gung been­det und die­ser anschlie­ßend ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem (vor­ma­li­gen) Ent­lei­her begrün­det [1].

Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Vermittlungshonorarklausel

Eine Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­klau­sel ver­stößt nicht gegen § 9 Nr. 3 AÜG [a.F.] [2]:

Nach Halb­satz 1 die­ser Bestim­mung sind Ver­ein­ba­run­gen unwirk­sam, 19 die dem Ent­lei­her unter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu einem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr besteht. Mit Wir­kung ab dem 1.01.2004 hat der Gesetz­ge­ber § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG ein­ge­fügt, wonach die gegen­über Ein­stel­lungs­ver­bo­ten gel­ten­de Unwirk­sam­keits­sank­ti­on die Ver­ein­ba­rung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für die nach vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih oder mit­tels vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih erfolg­te Ver­mitt­lung nicht aus­schließt (Art. 93 Nr. 1a des Drit­ten Geset­zes für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt [„Hartz III“] vom 23.12.2003, BGBl. I S. 2848 [2909]). Für die hier­nach grund­sätz­lich zuläs­si­ge Ver­ein­ba­rung eines Ver­mitt­lungs­ent­gelts bei Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist weder eine Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung noch ein geson­der­ter Per­so­nal­ver­mitt­lungs­ver­trag erfor­der­lich [3]. Die Ange­mes­sen­heit der Ver­gü­tung ist Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit der – gege­be­nen­falls auch for­mu­lar­mä­ßi­gen – Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­ver­ein­ba­rung [4]. Die vor­lie­gend strei­ti­ge Klau­sel ent­spricht die­ser Anforderung.Nach Halb­satz 1 die­ser Bestim­mung sind Ver­ein­ba­run­gen unwirk­sam, 19 die dem Ent­lei­her unter­sa­gen, den Leih­ar­beit­neh­mer zu einem Zeit­punkt ein­zu­stel­len, in dem des­sen Arbeits­ver­hält­nis zum Ver­lei­her nicht mehr besteht. Mit Wir­kung ab dem 1.01.2004 hat der Gesetz­ge­ber § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG ein­ge­fügt, wonach die gegen­über Ein­stel­lungs­ver­bo­ten gel­ten­de Unwirk­sam­keits­sank­ti­on die Ver­ein­ba­rung einer ange­mes­se­nen Ver­gü­tung zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her für die nach vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih oder mit­tels vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih erfolg­te Ver­mitt­lung nicht aus­schließt (Art. 93 Nr. 1a des Drit­ten Geset­zes für moder­ne Dienst­leis­tun­gen am Arbeits­markt [„Hartz III“] vom 23.12.2003, BGBl. I S. 2848 [2909]). Für die hier­nach grund­sätz­lich zuläs­si­ge Ver­ein­ba­rung eines Ver­mitt­lungs­ent­gelts bei Arbeit­neh­mer­über­las­sung ist weder eine Indi­vi­du­al­ver­ein­ba­rung noch ein geson­der­ter Per­so­nal­ver­mitt­lungs­ver­trag erfor­der­lich [3]. Die Ange­mes­sen­heit der Ver­gü­tung ist Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit der – gege­be­nen­falls auch for­mu­lar­mä­ßi­gen – Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­ver­ein­ba­rung [4]. Die vor­lie­gend strei­ti­ge Klau­sel ent­spricht die­ser Anforderung.

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Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­klau­sel auch dann ein­schlä­gig ist, wenn zunächst der Ver­lei­her das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Leih­ar­beit­neh­mer durch Kün­di­gung been­det und die­ser anschlie­ßend ein Arbeits­ver­hält­nis mit dem (vor­ma­li­gen) Ent­lei­her oder einem mit ihm recht­lich oder wirt­schaft­lich ver­bun­de­nen Unter­neh­men begründet.

Aller­dings wird in der instanz­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung [5] auch der gegen­tei­li­ge Stand­punkt ein­ge­nom­men und eine der­ar­ti­ge Klau­sel für unwirk­sam gehalten.

Dem­ge­gen­über neh­men ande­re Instanz­ge­rich­te [6] und das Schrift­tum [7] den Rechts­stand­punkt ein, dass die Tat­sa­che der Nicht­dif­fe­ren­zie­rung nach unter­schied­li­chen Been­di­gungs­grün­den in kei­ner denk­ba­ren Kon­stel­la­ti­on zur Unwirk­sam­keit der Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­klau­sel füh­re [8]. Eine Unter­schei­dung nach unter­schied­li­chen Been­di­gungs­grün­den wider­sprä­che viel­mehr dem Wort­laut des § 9 Abs. 1 Nr. 3 AÜG und sei auch nach dem Sinn und Zweck der Rege­lung nicht erfor­der­lich [9].

Die­ser Rechts­an­sicht ist beizupflichten.

Zwar mögen im Aus­gangs­punkt Bil­lig­keits­ge­sichts­punk­te dage­gen spre­chen, einem Per­so­nal­dienst­leis­ter, der aus eige­nem Ent­schluss den Arbeits­ver­trag mit einem Leih­ar­beit­neh­mer kün­digt und damit die zukünf­ti­ge Zusam­men­ar­beit been­det, ein Ent­gelt zuzu­ge­ste­hen, wenn ein Kun­de den vor­mals an die­sen über­las­se­nen Mit­ar­bei­ter in ein regu­lä­res Arbeits­ver­hält­nis über­nimmt. Der Dienst­leis­ter ver­liert in einem sol­chen Fall durch die Über­nah­me des Mit­ar­bei­ters nichts, was er durch den Aus­spruch der Kün­di­gung nicht auch ver­lie­ren woll­te. Inso­weit unter­schei­det sich die Situa­ti­on von den Fäl­len, in denen der Leih­ar­beit­neh­mer gegen den Wil­len des Per­so­nal­dienst­leis­ters, etwa nach einer Eigen­kün­di­gung; vom Kun­den über­nom­men und dadurch bei sei­nem bis­he­ri­gen Arbeit­ge­ber „eine Lücke geris­sen“ wird, die er im Zwei­fel durch eige­ne Rekru­tie­rungs­be­mü­hun­gen wie­der aus­glei­chen muss.

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Die­se Erwä­gun­gen – die, grif­fen sie durch, die Ver­trags­frei­heit im unter­neh­me­ri­schen Rechts­ver­kehr beschränk­ten – haben jedoch in § 9 Nr. 3 AÜG (aF) und in dem ihm zugrun­de­lie­gen­den Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren kei­nen Nie­der­schlag gefunden.

Nach dem Wort­laut der Vor­schrift hängt die Zuläs­sig­keit der Ver­ein­ba­rung eines Hono­rar­an­spruchs des Arbeit­neh­mer­ver­lei­hers nicht davon ab, dass nicht er, son­dern der Arbeit­neh­mer das Arbeits­ver­hält­nis been­det hat.

Auch nach dem Zweck des § 9 Nr. 3 AÜG (aF), wie er sich aus den Geset­zes­ma­te­ria­li­en ergibt, setzt der Hono­rar­an­spruch des Ver­lei­hers dies nicht vor­aus. Der Gesetz­ge­ber ließ sich davon lei­ten, dass die ent­gelt­li­che Arbeits­ver­mitt­lung eine erlaub­te Tätig­keit dar­stel­le und Arbeit­neh­mer­über­las­sung häu­fig mit dem Ziel der Per­so­nal­ge­win­nung nach vor­an­ge­gan­ge­nem Ver­leih erfol­ge. Ver­leih und Ver­mitt­lung könn­ten inein­an­der über­ge­hen­de Geschäf­te sein, die von der Pri­vat­au­to­no­mie geschützt sei­en. Solan­ge die Höhe des zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her ver­ein­bar­ten Ver­mitt­lungs­ent­gelts nicht fak­tisch den sozi­al­po­li­tisch durch­aus erwünsch­ten Wech­sel eines Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her erschwe­re, müss­ten der­ar­ti­ge ver­trag­li­che Abre­den zuläs­sig sein [10]. Die Arbeit­neh­mer­über­las­sung führt in nicht sel­te­nen Fäl­len zum sel­ben Ergeb­nis wie die Arbeits­ver­mitt­lung, näm­lich zur Über­nah­me des Leih­ar­beit­neh­mers in die Stamm­be­leg­schaft des ent­lei­hen­den Unter­neh­mers (sog. „Kle­be­ef­fekt“). Dies war der Grund dafür, die Ver­ein­ba­rung eines Per­so­nal­ver­mitt­lungs­ent­gelts bei Arbeit­neh­mer­über­las­sung anzu­er­ken­nen [11]. Der posi­ti­ve beschäf­ti­gungs­po­li­ti­sche Effekt der Arbeit­neh­mer­über­las­sung soll „hono­riert“ wer­den. Die Über­nah­me des Leih­ar­beit­neh­mers in ein nor­ma­les Arbeits­ver­hält­nis ist sozi­al­po­li­tisch erwünscht und damit „hono­rar­wür­dig“ [12]. Die­ser Zweck wird auch erfüllt, wenn es – wie hier – nach Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses durch den Ver­lei­her zu einer sol­chen – auf der Arbeit­neh­mer­über­las­sung beru­hen­den – Über­nah­me kommt.

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Die Unter­schie­de zwi­schen Arbeits­ver­mitt­lung und Arbeit­neh­mer­über­las­sung sind dem­entspre­chend nach der Ziel­set­zung des Geset­zes nicht geeig­net, zur Unan­ge­mes­sen­heit der in der Ver­mitt­lungs­ho­no­rar­klau­sel vor­ge­se­he­nen Ver­gü­tung im Sin­ne des § 9 Nr. 3 Halb­satz 2 AÜG (aF) zu gelangen.

Die in der Ver­gü­tung der Per­so­nal­dienst­leis­te­rin ist auch der Höhe nach nicht zu bean­stan­den, sofern sie die nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs erfor­der­li­che degres­si­ve Staf­fe­lung nach der Ver­weil­dau­er ent­hält, die der Ein­stel­lung durch den Ent­lei­her vor­an­ge­gan­gen ist [13].

Der Zuläs­sig­keit der Ver­mitt­lungs­ver­gü­tung liegt – neben ande­rem – zwar auch zugrun­de, dass der unge­plan­te Wech­sel des Leih­ar­beit­neh­mers zum Ent­lei­her erheb­li­che wirt­schaft­li­che Nach­tei­le für den Ver­lei­her brin­gen „kann“ [14]; dass ein Wech­sel dem Ver­lei­her auch im jewei­li­gen Ein­zel­fall wirt­schaft­li­che Nach­tei­le bringt, setzt sie hin­ge­gen nicht vor­aus. Viel­mehr kommt es ent­schei­dend dar­auf an, dass der sozi­al­po­li­tisch erwünsch­te Wech­sel des Arbeit­neh­mers in ein regu­lä­res Arbeits­ver­hält­nis erfolgt und der vor­ma­li­ge Ent­lei­her einen wirt­schaft­li­chen Vor­teil erhält, indem er einen offen­sicht­lich geschätz­ten Arbeit­neh­mer zu güns­ti­ge­ren Kon­di­tio­nen als zuvor beschäf­ti­gen kann, den er bereits wäh­rend der Über­las­sung erfolg­reich erprobt hat [15].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Novem­ber 2020 – III ZR 156/​19

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urtei­le vom 07.12.2006 – III ZR 82/​06, NJW 2007, 764; vom 11.03.2010 – III ZR 240/​09, NJW 2010, 2048; und vom 10.11.2011 – III ZR 77/​11, WM 2012, 947[]
  2. in der hier ein­schlä­gi­gen; vom 30.04.2011 bis 31.03.2017 gül­ti­gen Fas­sung des Ers­ten Geset­zes zur Ände­rung des Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­set­zes vom 28.04.2011, BGBl. I S. 642[]
  3. BGH, Urtei­le vom 07.12.2006 – III ZR 82/​06, NJW 2007, 764 Rn. 13; vom 11.03.2010 – III ZR 240/​09, NJW 2010, 2048 Rn. 11; und vom 10.11.2011 aaO Rn. 15[][]
  4. BGH, Urteil vom 10.11.2011 aaO[][]
  5. LG Braun­schweig, Urteil vom 18.01.2018 – 1 O 1939/​17 28 ff; ihm fol­gend das hier im Rechts­zug erst­in­stanz­lich ergan­ge­ne Urteil des AG Tübin­gen vom 26.04.2019 – 12 C 893/​18; offen­ge­las­sen vom AG Schö­ne­berg, Urteil vom 29.10.2019 – 19 C 537/​18 10[]
  6. LG Aachen, Urteil vom 06.04.2018 – 8 O 243/​17 22 ff; AG Ravens­burg, Urteil vom 17.05.2019 – 1 C 874/​18 38 ff[]
  7. vgl. Kock in Beck­OK Arbeits­recht, Stand 1.09.2020, § 9 AÜG Rn. 51; Motz, AIP 3/​2019, 13 [16]; Bissels/​Falter, AIP 6/​2020, 8 [9]; dies., juris­PR-ArbR 18/​2018 Anm. 5; dies., juris­PR-ArbR 34/​2019 Anm. 7; dies., juris­PR-ArbR 36/​2020 Anm. 6[]
  8. vgl. AG Ravens­burg aaO Rn.19 und 38[]
  9. vgl. AG Ravens­burg aaO Rn. 39; Kock aaO; Motz aaO; Bissels/​Falter, juris­PR-ArbR 18/​2018 Anm. 5[]
  10. BGH, Urteil vom 07.12.2006 aaO Rn. 12 unter Hin­weis auf Beschluss­emp­feh­lung des Aus­schus­ses für Wirt­schaft und Arbeit, BT-Drs. 15/​1728 S. 146 und Bericht die­ses Aus­schus­ses BT-Drs. 15/​1749 S. 29[]
  11. BGH, aaO Rn. 14 und Urteil vom 10.11.2011 aaO Rn. 17[]
  12. BGH jew. aaO[]
  13. sie­he hier­zu BGH, Urtei­le vom 11.03.2010 aaO Rn. 13 ff; und vom 10.11.2011 aaO Rn. 18[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2011 aaO Rn. 17[]
  15. BGH aaO[]

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Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung, das Arbeitsverhältnis zum Entleiher - und die vertragliche Arbeitszeit
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