Arbeit­neh­mer­über­las­sung und Rechts­miss­brauch

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) als Gebot der Red­lich­keit und all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­aus­übung beschränkt sowohl sub­jek­ti­ve Rech­te als auch Rechts­in­sti­tu­te und Nor­men. Rechts­miss­brauch setzt vor­aus, dass ein Ver­trags­part­ner eine an sich recht­lich mög­li­che Gestal­tung in einer mit Treu und Glau­ben unver­ein­ba­ren Wei­se nur dazu ver­wen­det, sich zum Nach­teil des ande­ren Ver­trags­part­ners Vor­tei­le zu ver­schaf­fen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechts­in­sti­tuts nicht vor­ge­se­hen sind.

Arbeit­neh­mer­über­las­sung und Rechts­miss­brauch

Beim insti­tu­tio­nel­len Miss­brauch ergibt sich der Vor­wurf bereits aus dem Sinn und Zweck des Rechts­in­sti­tuts. Die insti­tu­tio­nel­le Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le ver­langt daher weder ein sub­jek­ti­ves Ele­ment noch eine Umge­hungs­ab­sicht [1]. Die Annah­me eines insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs bedarf jedoch des Rück­be­zugs auf die Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten, die das Recht den Ver­trags­par­tei­en ein­räumt. Ver­trags­ge­stal­tun­gen kön­nen nur dann als rechts­miss­bräuch­lich ange­se­hen wer­den, wenn sie gra­vie­rend von den Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten abwei­chen, die nach der Kon­zep­ti­on des Geset­zes noch gebil­ligt sind [2].

Jeden­falls vor Ablauf der Umset­zungs­frist der Leih­ar­beits­richt­li­nie besteht auch kei­ne Pflicht der natio­na­len Gerich­te, die gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung über die Zuläs­sig­keit einer zeit­lich nicht begrenz­ten Arbeit­neh­mer­über­las­sung unter dem Gesichts­punkt des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs zu kor­ri­gie­ren. Auf eine "Vor­wir­kung" der Leih­ar­beits­richt­li­nie kön­nen sich die Arbeit­neh­mer nicht stüt­zen. Zwar sind auch die natio­na­len Gerich­te im Rah­men ihrer Zustän­dig­keit an die in Art. 288 Abs. 3 AEUV ent­hal­te­ne Umset­zungs­pflicht gebun­den, nach der Richt­li­ni­en hin­sicht­lich des Ziels für die Mit­glied­staa­ten ver­bind­lich sind, ihnen jedoch die Wahl der dazu erfor­der­li­chen Mit­tel über­las­sen wird [3]. Eine Ver­pflich­tung zur Umset­zung einer Richt­li­nie besteht jedoch ledig­lich im Rah­men der Richt­li­nie und damit auch der dort vor­ge­se­he­nen Umset­zungs­frist [4]. Die Mit­glied­staa­ten und ihre Gerich­te sind ledig­lich gehin­dert, Maß­nah­men zu tref­fen, die geeig­net sind, das in der Richt­li­nie vor­ge­ge­be­ne Ziel ernst­haft in Fra­ge zu stel­len [5].

Auch unter dem Gesichts­punkt der Umge­hung sons­ti­ger Schutz­vor­schrif­ten liegt bei einer sol­chen Über­las­sung kein Fall des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs vor, der das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Arbeit­neh­mern und dem aus­lei­hen­den Unter­neh­mer gebie­ten wür­de.

Sol­len durch eine ver­trag­li­che Gestal­tung zwin­gen­de sozia­le Schutz­rech­te umgan­gen wer­den, blei­ben die dar­aus bestehen­den Ansprü­che bestehen. Die Gestal­tung ist inso­weit nich­tig, als sie die­se Ansprü­che ver­ei­telt [6]. Ein Rechts­miss­brauch kann sich auch aus dem bewuss­ten und gewoll­ten Zusam­men­wir­ken meh­re­rer Per­so­nen bei den Ver­trags­ge­stal­tun­gen erge­ben [7]. Das kann auch dazu füh­ren, dass sich Rech­te, die durch Zwi­schen­schal­tung eines "Stroh­manns" umgan­gen wer­den sol­len, gegen einen Drit­ten rich­ten kön­nen [8]. Sol­len im bewuss­ten und gewoll­ten Zusam­men­wir­ken arbeits­recht­li­che Schutz­vor­schrif­ten umgan­gen wer­den, kann dies zur Fol­ge haben, dass sich eine hier­an betei­lig­te Per­son so behan­deln las­sen muss, wie sie bei Anwen­dung der umgan­ge­nen Vor­schrift zu behan­deln wäre [9]. Hier­aus folgt frei­lich nicht zwin­gend, dass das Ver­trags­ver­hält­nis zu dem dazwi­schen geschal­te­ten Drit­ten nich­tig wäre [10]. Die Rechts­fol­ge kann viel­mehr auch dar­in bestehen, dass sich bei Auf­recht­erhal­tung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses zum Drit­ten nur ein­zel­ne Ansprü­che gegen den­je­ni­gen rich­ten, der rechts­miss­bräuch­lich ver­trag­li­che Bezie­hun­gen zu sich ver­hin­dert hat. Ent­schei­dend sind der Schutz­zweck der umgan­ge­nen Norm und die Fra­ge, ob die Umge­hung gera­de in der Ver­hin­de­rung der gesetz­lich an sich vor­ge­se­he­nen Begrün­dung eines Rechts­ver­hält­nis­ses zu einem Drit­ten ins­ge­samt oder ledig­lich in der Ver­mei­dung oder Ver­kür­zung ein­zel­ner Ansprü­che liegt.

Danach kann hier auch unter dem Gesichts­punkt der Umge­hung der beim aus­lei­hen­den Unter­neh­mer anzu­wen­den­den Arbeits­be­din­gun­gen kein zur Ent­ste­hung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en füh­ren­der Rechts­miss­brauch durch ein Aus­wei­chen auf Arbeit­neh­mer­über­las­sung ange­nom­men wer­den [11]. Denn selbst wenn davon aus­zu­ge­hen wäre, dass vor­lie­gend in rechts­miss­bräuch­li­cher Wei­se eine Anwen­dung der beim aus­lei­hen­den Unter­neh­mer gel­ten­den Arbeits­be­din­gun­gen umgan­gen wer­den soll­te, könn­te dies allen­falls zu Leis­tungs­pflich­ten des Ent­lei­hers, jedoch nicht zum Ent­ste­hen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zwi­schen ihm und dem Leih­ar­beit­neh­mer füh­ren.

Auch unter dem Gesichts­punkt der Umge­hung von Kün­di­gungs­schutz­vor­schrif­ten ist zwi­schen den Arbeit­neh­mern und dem aus­lei­hen­den Unter­neh­mer kein Arbeits­ver­hält­nis ent­stan­den. Dies gilt auch dann, wenn der Ver­lei­her Arbeit­neh­mer aus­schließ­lich an den einen ent­lei­hen­den Unter­neh­mer ver­lieh. Dabei mag zuguns­ten der Arbeit­neh­mer ange­nom­men wer­den, dass sich die kün­di­gungs­recht­li­che Absi­che­rung von Leih­ar­beit­neh­mern, zumin­dest tat­säch­lich – dann als gerin­ger dar­stellt, wenn der Ver­lei­her sei­ne Leih­ar­beit­neh­mer sämt­lich aus­schließ­lich an einen Ent­lei­her über­lässt und dem­zu­fol­ge die Gefahr besteht, dass im Fal­le der Been­di­gung des Über­las­sungs­ver­trags zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her die Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit für sämt­li­che Leih­ar­beit­neh­mer ent­fällt [12]. Die­ser Umstand recht­fer­tigt es allein jedoch nicht, unter dem Gesichts­punkt des Rechts­miss­brauchs das Ver­trags­ver­hält­nis zwi­schen dem Ver­lei­her und dem Leih­ar­beit­neh­mer als nich­tig zu erach­ten und ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen dem Leih­ar­beit­neh­mer und dem Ent­lei­her anzu­neh­men. Zum einen ist die Gefähr­dung ihrer Arbeits­plät­ze für Arbeit­neh­mer auch sonst – also unab­hän­gig von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung – immer dann erhöht, wenn ihr Arbeit­ge­ber aus­schließ­lich Auf­trä­ge nur eines Auf­trag­ge­bers aus­führt. Zum ande­ren bleibt den Leih­ar­beit­neh­mern jeden­falls der aus § 1 Abs. 3 KSchG fol­gen­de Schutz in all den Fäl­len erhal­ten, in denen der Ent­lei­her den Über­las­sungs­ver­trag nicht ins­ge­samt been­det, son­dern ledig­lich in sei­nem Umfang redu­ziert.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 15. Mai 2013 – 7 AZR 494/​11

  1. vgl. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 38[]
  2. vgl. hier­zu auch BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 41[]
  3. vgl. EuGH 17.09.1997 – C‑54/​96 [Dorsch Con­sult] Rn. 43, Slg. 1997, I‑4961[]
  4. vgl. BAG 2.04.1996 – 1 ABR 47/​95, zu B II 2 b bb (2) der Grün­de, BAGE 82, 349[]
  5. vgl. EuGH 18.12.1997 – C‑129/​96 – [Inter-Envi­ron­ne­ment Wal­lo­nie] Rn. 45, Slg. 1997, I‑7411[]
  6. vgl. BGH 23.06.1971 – VIII ZR 166/​70, zu III der Grün­de, BGHZ 56, 285[]
  7. vgl. BAG 9.03.2011 – 7 AZR 657/​09, Rn. 21; 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 39[]
  8. vgl. BGH 22.11.2006 – VIII ZR 72/​06, Rn. 15 ff., BGHZ 170, 67[]
  9. vgl. dazu BAG 20.07.1982 – 3 AZR 446/​80, zu 3 b und d der Grün­de, BAGE 39, 200[]
  10. vgl. BGH 12.12.2012 – VIII ZR 89/​12, Rn. 15[]
  11. für die grund­sätz­li­che Zuläs­sig­keit einer der­ar­ti­gen Gestal­tung: Melms/​Lipinski BB 2004, 2409, 2415; Willemsen/​Annuß BB 2005, 437; dage­gen ins­be­son­de­re Brors/​Schüren BB 2004, 2745; Düwell/​Dahl DB 2009, 1070, 1074[]
  12. vgl. zu die­sem Gedan­ken aus­führ­lich: Däub­ler AiB 2008, 524, 525; eben­so: Schü­ren BB 2007, 2346, 2349[]