Beginn und Ende der War­te­zeit für den Kün­di­gungs­schutz

§ 193 BGB fin­det auf die Berech­nung der War­te­zeit im Sin­ne von § 1 Abs. 1 KSchG kei­ne Anwen­dung. Der Zeit­raum von sechs Mona­ten ver­län­gert sich des­halb nicht, wenn sein letz­ter Tag auf einen Sonn­tag, einen all­ge­mei­nen Fei­er­tag oder einen Sonn­abend fällt.

Beginn und Ende der War­te­zeit für den Kün­di­gungs­schutz

Nach § 1 Abs. 1 KSchG gel­ten im Arbeits­ver­hält­nis die Rege­lun­gen des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes, wenn das Arbeits­ver­hält­nis in dem­sel­ben Betrieb oder Unter­neh­men län­ger als sechs Mona­te bestan­den hat. Seit der Ände­rung der Bestim­mung durch das Ers­te Arbeits­rechts­be­rei­ni­gungs­ge­setz vom 14.08.1969 [1] ist der all­ge­mei­ne Kün­di­gungs­schutz nicht mehr an die tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung, son­dern allein an den recht­li­chen Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses geknüpft [2]. Der Zweck einer Erpro­bung des Arbeit­neh­mers steht nicht mehr unein­ge­schränkt im Vor­der­grund [3].

Für den Beginn der War­te­zeit ist der Zeit­punkt maß­ge­bend, von dem ab die Arbeits­ver­trags­par­tei­en ihre wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten begrün­den wol­len [4].

Im Regel­fall wird dies der Zeit­punkt sein, in dem der Arbeit­neh­mer nach der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung sei­ne Arbeit auf­neh­men soll [5].

Er ist dann nicht maß­ge­bend, wenn der recht­li­che Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses und der Ter­min der ver­ein­bar­ten Arbeits­auf­nah­me nach dem über­ein­stim­men­den Wil­len der Par­tei­en aus­ein­an­der­fal­len. Dies ist anzu­neh­men, wenn Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer sich dar­in einig sind, dass gleich zu Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses eine Zeit­span­ne lie­gen soll, in der der Arbeit­neh­mer nicht zur Arbeit ver­pflich­tet ist. Dar­an kann ein bei­der­sei­ti­ges Inter­es­se bestehen, wenn zwar noch nicht die Ver­pflich­tung zur Arbeits­leis­tung, wohl aber ande­re mit dem Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­bun­de­ne Rech­te und Pflich­ten – etwa ein Wett­be­werbs­ver­bot oder Rück­sicht­nah­me, Schutz- und Obhuts­pflich­ten aus § 241 Abs. 2 BGB – bereits ent­ste­hen sol­len.

Sinn und Zweck der War­te­zeit ste­hen dazu nicht im Wider­spruch. § 1 Abs. 1 KSchG stellt auf den recht­li­chen Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses und nicht auf die tat­säch­li­che Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers ab. Eine Unter­bre­chung der Arbeit – etwa durch Krank­heit, Schwan­ger­schaft, Urlaub oder Arbeits­kampf – hemmt den Lauf der sechs­mo­na­ti­gen War­te­frist nicht [6]. Ob eine Zeit des Aus­falls der tat­säch­li­chen Arbeits­leis­tung gleich zu Beginn oder erst im spä­te­ren Ver­lauf der War­te­zeit ein­tritt, ist unter die­sem Aspekt uner­heb­lich.

Ob die War­te­zeit in den Fäl­len, in denen der Arbeit­neh­mer gleich zu Beginn pflicht­wid­rig nicht zur Arbeit erscheint, erst mit der tat­säch­li­chen Arbeits­auf­nah­me beginnt [7], bedarf im vor­lie­gen­den Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung. Die Arbeit­neh­me­rin hat nicht gegen ihre Arbeits­pflicht ver­sto­ßen. Die Par­tei­en haben in dem Wis­sen, dass die tat­säch­li­che Arbeits­auf­nah­me erst am 26.05.2010 erfol­gen wür­de, einen frü­he­ren recht­li­chen Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­ein­bart.

Bei der Berech­nung der War­te­zeit ist der 15.05.2010 als ers­ter Tag mit­zu­zäh­len. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeits­ver­trags­par­tei­en den Arbeits­ver­trag erst an die­sem Tag unter­zeich­net haben.

Für die Beur­tei­lung der Fra­ge, ob der Tag des Abschlus­ses des Arbeits­ver­trags zur War­te­zeit zu zäh­len ist, ist der Wil­le der Ver­trags­par­tei­en maß­ge­bend. Die­ser ist gem. § 133, § 157 BGB durch Aus­le­gung zu ermit­teln. § 187 BGB kann inso­weit gem. § 186 BGB als Aus­le­gungs­re­gel her­an­ge­zo­gen wer­den [8].

Haben sich die Par­tei­en über die Arbeits­auf­nah­me an einem bestimm­ten Tag ver­stän­digt, ist die­ser in die Berech­nung der War­te­zeit ein­zu­be­zie­hen, selbst wenn der Arbeits­ver­trag erst nach Arbeits­be­ginn unter­zeich­net wird [9]. Ent­spre­chen­des gilt, wenn sich die Par­tei­en über den Zeit­punkt des recht­li­chen Beginns ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses eini­gen, ohne dass der Arbeit­neh­mer zur tat­säch­li­chen Arbeits­auf­nah­me schon ver­pflich­tet wäre. Maß­ge­bend für den Beginn der War­te­zeit ist in die­sem Fall der Tag der Ent­ste­hung der sons­ti­gen Ver­pflich­tun­gen aus dem Arbeits­ver­trag.

So ver­hält es sich hier. Die ursprüng­li­chen Ver­trags­par­tei­en haben ver­ein­bart, die Klä­ge­rin wer­de „ab dem 15.05.2010“ als Kran­ken­pfle­ge­rin ein­ge­stellt. Mit der Nen­nung eines bestimm­ten Datums als des Tages „ab dem“, ein Arbeit­neh­mer ein­ge­stellt wer­de, geben die Ver­trags­par­tei­en regel­mä­ßig zu ver­ste­hen, dass sie ihr Arbeits­ver­hält­nis mit Beginn die­ses Tages im Sin­ne von § 187 Abs. 2 BGB in Kraft set­zen wol­len. Dies gilt im Streit­fall umso mehr, als die dama­li­ge Arbeit­ge­be­rin die Mel­dung zur Sozi­al­ver­si­che­rung mit Wir­kung zum sel­ben Datum vor­ge­nom­men hat. Hät­ten sie und die Klä­ge­rin die­sen Tag als Tag der Unter­zeich­nung des Arbeits­ver­trags nicht – in Gän­ze – mit­zäh­len wol­len, hät­te es nahe­ge­le­gen, jeden­falls die Mel­dung zur Sozi­al­ver­si­che­rung erst mit Wir­kung zum dar­auf­fol­gen­den Tag vor­zu­neh­men.

Die am 15.05.2010 begin­nen­de War­te­zeit wur­de am 1.07.2010 nicht etwa erneut in Gang gesetzt. Zwar besteht das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en selbst erst seit die­sem Zeit­punkt. Im Fall eines Betriebs­über­gangs sind jedoch schon wegen § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB die beim Ver­äu­ße­rer zurück­ge­leg­ten Beschäf­ti­gungs­zei­ten vom Erwer­ber zu berück­sich­ti­gen [10]. Die Beklag­te selbst hat behaup­tet, das Arbeits­ver­hält­nis mit der Klä­ge­rin sei im Wege des Betriebs­über­gangs auf sie über­ge­gan­gen. Dem­entspre­chend hat sie die Anrech­nung der bei der B‑GmbH zurück­ge­leg­ten War­te­zeit nicht in Fra­ge gestellt.

Sind danach die Zeit ab dem 15.05.2010 und die­ser Tag selbst bei der Berech­nung der War­te­zeit mit­zu­zäh­len, ende­te sie mit Ablauf des 14.11.2010 (§ 188 Abs. 2 Alt. 2 BGB). Etwas ande­res gilt nicht des­halb, weil es sich bei die­sem Tag um einen Sonn­tag han­del­te. Nach § 193 BGB ver­län­gert sich zwar die Frist zur Abga­be einer Wil­lens­er­klä­rung, die an einem Sonn­tag endet, bis zum Ablauf des nächs­ten Werk­tags. Die­se Rege­lung ist aber für die Berech­nung der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 KSchG ohne Bedeu­tung.

§ 1 Abs. 1 KSchG ent­hält kei­ne Frist für die Abga­be von Kün­di­gungs­er­klä­run­gen. Bei einer Kün­di­gung, die inner­halb der War­te­zeit erklärt wer­den soll, han­delt es sich des­halb nicht um eine „inner­halb einer Frist abzu­ge­ben­de“ Wil­lens­er­klä­rung. Die Rege­lung des § 1 Abs. 1 KSchG bedeu­tet kei­nes­wegs, dass etwa – wie von § 193 BGB vor­aus­ge­setzt – um den Preis des Ver­lus­tes des Kün­di­gungs­rechts eine ordent­li­che Kün­di­gung bis zum Ablauf der War­te­zeit zu erklä­ren wäre. Der Arbeit­ge­ber ver­mag viel­mehr auch nach Ablauf des Sechs­mo­nats­zeit­raums jeder­zeit zu kün­di­gen, wenn auch nun­mehr unter dem Régime des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes [11]. Dies ist kein Fall des § 193 BGB.

Nach Sinn und Zweck der Vor­schrift kommt auch ihre ent­spre­chen­de Anwen­dung auf das Ende der War­te­zeit nach § 1 Abs. 1 KSchG nicht in Betracht. § 193 BGB dient dem Schutz der Inter­es­sen des­je­ni­gen, der die Wil­lens­er­klä­rung abzu­ge­ben hat. Wer inner­halb einer Frist eine Erklä­rung abge­ben muss, soll davor bewahrt wer­den, dass das ihm zuste­hen­de Recht, die Frist bis zum letz­ten Tag aus­zu­nut­zen, wegen der Arbeits- und Behör­den­ru­he am Wochen­en­de und an Fei­er­ta­gen ver­kürzt wird [12]. Dem­ge­gen­über regelt § 1 Abs. 1 KSchG nicht Fris­ten zur Abga­be von Wil­lens­er­klä­run­gen, son­dern bestimmt einen Zeit­raum nach des­sen Ablauf die Vor­schrif­ten des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes auf Kün­di­gun­gen ohne Abstri­che anzu­wen­den sind. So betrach­tet dient § 1 Abs. 1 KSchG in ers­ter Linie dem Schutz des Arbeit­neh­mers. Die­ser soll nach einem Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses von sechs Mona­ten dar­auf ver­trau­en dür­fen, dass die­ses sei­tens des Arbeit­ge­bers nur mehr bei sozia­ler Recht­fer­ti­gung gekün­digt wer­den kann. Den Zeit­raum, in dem der Arbeit­ge­ber ohne die Anfor­de­run­gen des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes kün­di­gen kann, des­halb um einen oder ggf. meh­re­re Tage zu ver­län­gern, weil sein Ende auf einen Sonn­tag, Fei­er­tag oder Sonn­abend fällt, geben § 193 BGB und die ihm zugrun­de lie­gen­de gesetz­li­che Wert­ent­schei­dung kei­nen Anlass.

Die­se Erwä­gun­gen ste­hen nicht im Wider­spruch zu der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 03.10.1985 [13]. Dort wur­de zwar § 193 BGB zur Berech­nung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ange­wandt. Die­se Bestim­mung ist jedoch mit der des § 1 Abs. 1 KSchG nicht ver­gleich­bar. Nach § 626 Abs. 2 BGB muss eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung inner­halb einer Frist von zwei Wochen nach Kennt­nis der sie tra­gen­den Grün­de erklärt wer­den. Nach Ablauf der Frist ist eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung dau­er­haft aus­ge­schlos­sen. Dies ist ein Fall von § 193 BGB [14].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Okto­ber 2013 – 2 AZR 1057/​12

  1. BGBl. I S. 1106[]
  2. BAG 20.08.1998 – 2 AZR 83/​98, zu II 1 der Grün­de, BAGE 89, 307[]
  3. BAG 20.08.1998 – 2 AZR 83/​98, aaO; 15.08.1984 – 7 AZR 228/​82, BAGE 46, 163[]
  4. BAG 27.06.2002 – 2 AZR 382/​01, zu B I 2 b bb (3) der Grün­de, BAGE 102, 49[]
  5. KR-Grie­be­ling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 100; HaKo/​Pfeiffer 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 69; Löwisch in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 65; Münch­Komm-BGB/Her­gen­rö­der 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31[]
  6. KR-Grie­be­ling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 99; KDZ/​Deinert 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 21; Löwisch in Löwisch/​Spinner/​Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 1 Rn. 55[]
  7. so KR-Grie­be­ling 10. Aufl. KSchG § 1 Rn. 100; ErfK/​Oetker 14. Aufl. § 1 KSchG Rn. 35; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 30; aA wohl Münch­Komm-BGB/Her­gen­rö­der 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 31[]
  8. BAG 27.06.2002 – 2 AZR 382/​01, zu B I 2 a dd der Grün­de, BAGE 102, 49[]
  9. BAG 27.06.2002 – 2 AZR 382/​01, zu B I 2 b bb (2) der Grün­de, BAGE 102, 49[]
  10. BAG 5.02.2004 – 8 AZR 639/​02, zu II 2 a der Grün­de; 27.06.2002 – 2 AZR 270/​01, zu B I 3 der Grün­de, BAGE 102, 58[]
  11. so auch BAG 5.03.1970 – 2 AZR 112/​69, zu 3 der Grün­de, BAGE 22, 304 für Berech­nung von Kün­di­gungs­fris­ten[]
  12. BT-Drs. IV S. 3394 zu I; BAG 5.03.1970 – 2 AZR 112/​69, zu 4 c der Grün­de, BAGE 22, 304[]
  13. BAG 3.10.1985 – 2 AZR 601/​84, zu B II 2 c der Grün­de[]
  14. vgl. KR-Fischer­mei­er 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 356[]