Benachteiligung älterer Stellenbewerber – und die Vergleichbarkeit der eingegangenen Bewerbungen

Das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG untersagt im Anwendungsbereich des AGG eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters.

Benachteiligung älterer Stellenbewerber – und die Vergleichbarkeit der eingegangenen Bewerbungen

Dabei verbietet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen.

  • Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
  • Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

§ 3 Abs. 2 AGG enthält nach seinem Wortlaut – anders als dies bei § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG der Fall ist – nicht ausdrücklich das Erfordernis „in einer vergleichbaren Situation“. Da allerdings das Diskriminierungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG der spezifische Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes ist und die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung generell verlangen, dass gleiche Sachverhalte nicht unterschiedlich und unterschiedliche Sachverhalte nicht gleich behandelt werden, es sei denn, dass eine derartige Behandlung objektiv gerechtfertigt ist1, ist auch bei einer mittelbaren Diskriminierung die Frage nach einer „vergleichbaren Situation“ bzw. einer „vergleichbaren Lage“ von Bedeutung2.

Es kann daher nicht allgemein davon ausgegangen werden, vergleichbar sei die Auswahlsituation nur für Bewerber/innen, die gleichermaßen für die zu besetzende Stelle objektiv geeignet seien, was beim Stellenbewerber nicht der Fall sei, da dieser nach seinen Bewerbungsunterlagen das Anforderungsmerkmal der Stellenausschreibung „hervorragende Rechtskenntnisse“ nicht erfülle.

war befindet sich eine Person nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann in einer vergleichbaren Situation, wenn sie für die ausgeschriebene Stelle „objektiv geeignet“ ist3. Dies hat das Bundesarbeitsgericht im Wesentlichen damit begründet, dass eine Benachteiligung nur angenommen werden könne, wenn eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet sei, nicht ausgewählt oder nicht in Betracht gezogen worden sei. Könne hingegen auch ein objektiv ungeeigneter Bewerber immaterielle Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen, stehe dies nicht im Einklang mit dem Schutzzweck des AGG, das nur vor ungerechtfertigter Benachteiligung schützen, nicht aber eine unredliche Gesinnung des (potentiellen) Arbeitgebers sanktionieren wolle.

An dieser Rechtsprechung hält das Bundesarbeitsgericht allerdings nicht fest.

Wie das Bundesarbeitsgericht bereits in seinen Urteilen vom 20.01.20164 sowie vom 22.10.20155 ausgeführt hat, spricht gegen das Erfordernis der „objektiven Eignung“ schon der Umstand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Entschädigungsanspruch für Personen, die „bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden“ wären, nicht ausschließt, sondern lediglich der Höhe nach begrenzt. Denn auch bei „benachteiligungsfreier Auswahl“ würden die Bewerber nicht eingestellt, denen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt.

önnte nur ein „objektiv geeigneter“ Bewerber eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beanspruchen, würde dies auch dazu führen, dass ihm die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung – hier: durch die Richtlinie 2000/78/EG – verliehenen Rechte entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union6 durch einen zu eng gefassten Vergleichsmaßstab praktisch unmöglich gemacht, jedenfalls aber übermäßig erschwert würde.

Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG würde den Entschädigungsprozess mit der schwierigen Abgrenzung der „objektiven Eignung“ von der „individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation“ belasten und dadurch die Wahrnehmung der durch das AGG und die Richtlinie 2000/78/EG verliehenen Rechte erschweren.

Insoweit hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung stets ausgeführt, dass sich die objektive Eignung nicht ohne Weiteres durch einen Abgleich mit dem vom Arbeitgeber erstellten formellen Anforderungsprofil bestimmt, sondern dass es insoweit auf die Anforderungen ankomme, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber zulässigerweise stellen dürfe. Der Arbeitgeber dürfe an den/die Bewerber/in keine Anforderungen stellen, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung durch die Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt seien7. Die objektive Eignung sei allerdings zu unterscheiden von der individuellen fachlichen und persönlichen Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen Benachteiligung und Grund iSv. § 1 AGG eine Rolle spiele. Damit werde gewährleistet, dass der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich frei entscheiden könne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebiete, aber nicht durch das Stellen hierfür nicht erforderlicher Anforderungen an Bewerber die Vergleichbarkeit der Situation selbst gestalten und den Schutz des AGG de facto beseitigen könne. Denn auch Bewerber, welche die auf der zu besetzenden Stelle auszuübenden Tätigkeiten grundsätzlich verrichten könnten, ohne aber jede Voraussetzung des Anforderungsprofils zu erfüllen, bedürften des Schutzes vor Diskriminierung, weil gerade Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünsche, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung seien8.

Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Anspruchstellers als Kriterium der vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG würde die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG aber auch aus einem anderen Grund übermäßig erschweren.

Wie das Bundesarbeitsgericht in seinen Urteilen vom 20.01.20164 sowie vom 22.10.20159 ebenfalls ausgeführt hat, kann die Frage, ob eine „vergleichbare Situation“ bzw. eine „vergleichbare Lage“ iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG vorliegt, nicht ohne Vergleichsbetrachtung beantwortet werden. Denn an einer „vergleichbaren Situation“ oder „vergleichbaren Lage“ würde es – soweit es um die „objektive Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers geht – nur dann fehlen, wenn diese/r die geforderte „objektive Eignung“ nicht aufweist, während andere Bewerber/innen, jedenfalls aber der/die ausgewählte Bewerber/in objektiv geeignet sind. Das aus dem Merkmal der vergleichbaren Situation abgeleitete Erfordernis der „objektiven Eignung“ des Bewerbers würde mithin zu einer Verengung des Vergleichsmaßstabs führen. Hierdurch würde die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG übermäßig erschwert. Dies gilt zunächst, soweit den/die Bewerber/in für das Vorliegen einer vergleichbaren Situation oder vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die volle Darlegungs- und Beweislast treffen sollte. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hintergrund, dass dem/der Bewerber/in in der Regel nicht bekannt ist, wer sich außer ihm/ihr mit welcher Qualifikation/Eignung auf die ausgeschriebene Stelle beworben hat und für welchen Bewerber/welche Bewerberin der potentielle Arbeitgeber sich entschieden hat und er/sie gegen diesen auch keinen dahingehenden Auskunftsanspruch hat10, von einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast auszugehen wäre, wonach es ausreichen würde, wenn der/die Bewerber/in die objektive Eignung anderer Bewerber/innen oder des/der letztlich eingestellten Bewerbers/Bewerberin bestreitet mit der Folge, dass der Arbeitgeber dann jedenfalls zur objektiven Eignung dieser Personen substantiiert vorzutragen hätte. In diesem Fall würde der Prozess in der Regel mit einer aufwändigen Tatsachenfeststellung und Klärung der Eignung oder Nichteignung der anderen Bewerber/innen, jedenfalls aber des/der ausgewählten Bewerbers/Bewerberin belastet, ohne dass sich in den Bestimmungen des AGG und den unionsrechtlichen Vorgaben, insbesondere in denen der Richtlinie 2000/78/EG für die Zulässigkeit einer solchen Verengung des Vergleichsmaßstabs hinreichende Anhaltspunkte finden11.

Es kommt hinzu, dass das Erfordernis der „objektiven Eignung“ der/des Bewerberin/Bewerbers als Kriterium der vergleichbaren Situation bzw. vergleichbaren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs aus § 15 Abs. 2 AGG dann nahezu praktisch unmöglich machen würde, wenn diese/r die/der einzige Bewerber/in um die Stelle war. In diesem Fall existiert nämlich keine konkrete Vergleichsperson; vielmehr würde es nach § 3 Abs. 1 AGG auf eine hypothetische Vergleichsperson ankommen, deren objektive Eignung oder Nichteignung sich nicht feststellen ließe.

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Stellenbewerber ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.

Der Stellenbewerber ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff. Soweit teilweise in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zusätzlich die „subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung“ gefordert wurde12, hält das Bundesarbeitsgericht hieran nicht fest. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Frage, ob eine Bewerbung „nicht ernsthaft“ war, weil eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um eine Entschädigung geltend zu machen, betrifft vielmehr die Frage, ob diese sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG verschafft und damit für sich den persönlichen Anwendungsbereich des AGG treuwidrig eröffnet hat, weshalb der Ausnutzung dieser Rechtsposition der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegenstehen könnte13.

Der Stellenbewerber wurde dadurch, dass er von der Arbeitgeberin nicht eingestellt wurde, auch unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren, als der letztlich von der Arbeitgeberin eingestellte Bewerber.

Die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Stellenbewerber im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, besteht dann, wenn die Arbeitgeberin die Stelle, auf die sich der Stellenbewerber bei dieser beworben hat, entgegen den Vorgaben von § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) ausgeschrieben hat.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungskriterium, mit dem ein Rechtsanwalt (m/w) „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG.

Sowohl bei dem Begriff „Berufsanfänger/in“ als auch bei der Wendung „mit erster Berufserfahrung“ handelt es sich um Begriffe, die dem Anschein nach neutral sind iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmittelbar wird damit nicht auf ein bestimmtes Alter Bezug genommen. Jedoch sind beide Begriffe mittelbar mit dem in § 1 AGG genannten Grund „Alter“ verknüpft. Bewerber/innen mit einer längeren Berufserfahrung weisen gegenüber Bewerber/innen mit erster Berufserfahrung und gegenüber Berufsanfänger/innen typischerweise ein höheres Lebensalter auf14. Da die Arbeitgeberin mit der in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderung „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ signalisiert, lediglich Interesse an der Gewinnung jüngerer Mitarbeiter/innen zu haben, ist diese Anforderung geeignet, ältere gegenüber jüngeren Personen wegen des Alters in besonderer Weise zu benachteiligen. Typischerweise werden ältere Personen allein wegen dieser Anforderung häufig von vornherein von einer Bewerbung absehen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass berufliche Lebensläufe heutzutage vielfältiger sind als früher und ein Wechsel von einer juristischen Tätigkeit in eine andere juristische Tätigkeit auch nach längeren Berufsjahren, ggf. auch erst nach dem Erreichen des regulären Pensionsalters erfolgen kann. Der Befund, dass Berufsanfänger/innen und Menschen mit „erster Berufserfahrung“ im anwaltlichen Beruf typischerweise junge Menschen sind, besteht jedoch nach wie vor.

Zwar kann das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungskriterium, mit dem ein Rechtsanwalt (m/w) „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger“ gesucht wird, Personen wegen des in § 1 AGG genannten Grundes „Alter“ gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen iSv. § 3 Abs. 2 AGG und ist damit grundsätzlich geeignet, die Vermutung zu begründen, dass der Stellenbewerber im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde. Das Landesarbeitsgericht wird insoweit allerdings zu beachten haben, dass die Vermutung iSv. § 22 AGG dann nicht bestünde, wenn die Arbeitgeberin substantiiert dazu vortragen und im Bestreitensfall beweisen sollte, dass das og. Anforderungskriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. In diesem Fall würde bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nach § 3 Abs. 2 AGG entfallen.

§ 3 Abs. 2 AGG dient der Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 3 Abs. 2 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen.

der Richtlinie 2000/78/EG unterscheidet zwischen Diskriminierungen, die unmittelbar auf den in Art. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angeführten Merkmalen beruhen, und den mittelbaren Diskriminierungen. Während eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters nur nach Maßgabe von Art. 6 Abs. 1 und – des hier nicht einschlägigen Abs. 2 – der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt werden kann, können diejenigen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, die mittelbare Diskriminierungen bewirken können, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG schon der Qualifikation als Diskriminierung entgehen, sofern sie durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind15.

Das von dem neutralen Kriterium verfolgte „rechtmäßige“ Ziel, das über das Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung entscheidet, muss deshalb zwar kein „legitimes“ Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG insbesondere aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung sein, sondern schließt andere von der Rechtsordnung anerkannte Gründe für die Verwendung des neutralen Kriteriums ein. Es muss sich aber um ein objektives Ziel handeln, das selbst nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des verbotenen Anknüpfungsgrundes nach § 1 AGG zu tun hat16. Zudem muss das differenzierende Kriterium zur Erreichung des rechtmäßigen Ziels erforderlich und angemessen sein.

Die Darlegungs- und Beweislast für die die Rechtfertigung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber.

Für eine solche Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG spricht nicht nur die inhaltsgleiche Formulierung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG „es sei denn“, sondern auch der Umstand, dass der Tatbestand einer mittelbaren Diskriminierung nicht erfüllt ist, wenn ua. das neutrale Kriterium durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt sowie zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Bei § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG handelt es sich demnach um eine für den Arbeitgeber günstige Ausnahmebestimmung. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Entstehungsgeschichte von § 3 Abs. 2 AGG. Zwar ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung davon ausgegangen, dass der sehr weite Anwendungsbereich, der von § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG eröffnet werde, nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG einer Einschränkung bedürfe, für die der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trage17. Diese Vorstellung des nationalen Gesetzgebers ist jedoch unbeachtlich. Eine Auslegung von § 3 Abs. 2 AGG dahin, dass der Arbeitnehmer, der den Grund für die neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren iSv. § 3 Abs. 2 AGG regelmäßig nicht kennt, darzulegen und zu beweisen hätte, dass die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nicht vorliegen, wäre unvereinbar mit den Vorgaben des Unionsrechts, wonach dem Arbeitnehmer die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung – hier: die Richtlinie 2000/78/EG – verliehenen Rechte nicht übermäßig erschwert werden darf18.

Wurde die Stelle, auf die der Stellenbewerber sich beworben hat, von der Arbeitgeberin unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben und besteht deshalb die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass der Stellenbewerber im späteren Auswahlverfahren wegen seines Alters benachteiligt wurde, ist zu prüfen, ob die Arbeitgeberin Tatsachen vorgetragen und im Bestreitensfall bewiesen hat, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Stellenbewerbers geführt haben.

Solche Gründe können zwar in der Regel nicht darin liegen, dass der Arbeitgeber später von einer Einstellung oder Beschäftigung eines anderen Bewerbers absieht, die Stelle also nach Beginn der eigentlichen Bewerberauswahl unbesetzt bleibt19. Die Auslegung und Anwendung von § 22 AGG darf nicht dazu führen, dass der Arbeitgeber es in der Hand hat, durch eine geeignete Verfahrensgestaltung die Chancen von Bewerbern und Bewerberinnen wegen der in § 1 AGG genannten Gründe so zu mindern, dass seine Entscheidung praktisch unangreifbar wird20. Eine andere Bewertung ist aber dann geboten, wenn der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren aus sachlichen und nachvollziehbaren Gründen, zB weil zwischenzeitlich das Erfordernis, die Stelle überhaupt (neu) zu besetzen, entfallen ist, abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. In einem solchen Fall hat es kein Auswahlverfahren mehr gegeben, im Rahmen dessen die klagende Partei hätte diskriminiert werden können.

Entsprechendes kann gelten, sofern der Arbeitgeber substantiiert vorträgt und ggf. beweist, dass das Auswahlverfahren bereits abgeschlossen war, bevor die Bewerbung der klagenden Partei bei ihm eingegangen ist. Allerdings schließt der Umstand, dass eine ausgeschriebene Stelle bereits vor Eingang der Bewerbung der klagenden Partei besetzt wurde, nicht generell deren Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus21. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an, beispielsweise darauf, ob ggf. eine vom Arbeitgeber gesetzte Bewerbungsfrist unterlaufen wird und/oder ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine bereits vor Eingang einer Bewerbung erfolgte Stellenbesetzung gleichwohl zu einer Benachteiligung des nicht berücksichtigten Bewerbers führt22.

Soweit der Arbeitgeber darlegt und im Bestreitensfall beweist, dass die klagende Partei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/des Berufs an sich ist, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass die Bewerbung ausschließlich aus diesem Grund ohne Erfolg blieb; in einem solchen Fall besteht demzufolge in der Regel kein Kausalzusammenhang zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund.

Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, aber auch dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt.

Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.

Dabei muss sich die Anforderung, wegen deren Nichterfüllung die klagende Partei und ggf. andere Bewerber/innen aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen werden, – entgegen der Auffassung des Stellenbewerbers – nicht ausdrücklich aus der Stellenausschreibung ergeben. Insoweit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anforderung in der Stellenausschreibung „Anklang“ gefunden hat oder sich aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lässt. Wird beispielsweise mit einer Stellenausschreibung eine Person gesucht, die über eine „herausragende“, „hervorragende“ oder „erstklassige“ (hier: juristische) Qualifikation verfügt, ist es jedenfalls dem privaten Arbeitgeber unbenommen, all die Bewerber/innen, die eine bestimmte Abschluss- oder Examensnote nicht erzielt haben, aus dem weiteren Auswahlverfahren auszunehmen. Jede/r Bewerber/in muss in einem solchen Fall bereits aufgrund der Stellenausschreibung damit rechnen, dass in einem Stellenbesetzungsverfahren, insbesondere wenn viele Bewerbungen eingehen, womöglich nur die Bewerbungen mit bestimmten Abschluss- oder Examensnoten eine Vorsichtung erfolgreich durchlaufen. Allerdings ist zu beachten, dass Anforderungen, die in der Stellenausschreibung keinen „Anklang“ gefunden haben und sich auch nicht aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil ableiten lassen; vom Arbeitgeber seiner Vorauswahl nicht ohne Weiteres zugrunde gelegt werden dürfen. Insoweit muss der Arbeitgeber dartun und im Bestreitensfall beweisen, dass diese Anforderungen nicht nur vorgeschoben wurden23.

Vorliegend hat die Arbeitgeberin zwar Vortrag zur Widerlegung einer etwaigen Vermutung geleistet, der Stellenbewerber sei von ihr wegen seines Alters benachteiligt worden. Insoweit hat sie nicht nur behauptet, Rechtsanwalt T, der zum damaligen Zeitpunkt angestellter Rechtsanwalt bei der Arbeitgeberin war, habe ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin gesichtet, ob die Bewerber/innen mindestens ein Staatsexamen mit der Note „vollbefriedigend“ absolviert hatten und habe all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausgeschieden, bei denen dies – wie auch im Fall des Stellenbewerbers – nicht der Fall gewesen sei. Sie hat auch – anonymisiert – unter Angabe der Examensnoten mitgeteilt, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung, wegen deren Fehlens der Stellenbewerber aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllten, zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurden und welcher Bewerber aus diesem Kreis schließlich eingestellt wurde. Auch ist die von der Arbeitgeberin nach ihrem Vorbringen der Vorauswahl zugrunde gelegte Anforderung, dass die Bewerber/innen mindestens ein Staatsexamen mit der Note „vollbefriedigend“ absolviert haben mussten, nicht zu beanstanden. Diese Anforderung lässt sich ohne Weiteres aus dem in der Stellenausschreibung formulierten Anforderungsprofil, wonach die Tätigkeit „hervorragende Rechtskenntnisse“ erfordert, ableiten. Hiergegen kann der Stellenbewerber auch nicht mit Erfolg einwenden, die Note „befriedigend“, mit der er seine beiden Staatsexamina in Baden-Württemberg in den Jahren 1979/1983 abgelegt hatte, müsste im Ergebnis jeweils wie ein „vollbefriedigend“ bewertet werden. Es war der Arbeitgeberin unbenommen, sich im Rahmen des von ihr dargelegten Verfahrens der Vorauswahl an den in den Examenszeugnissen attestierten Noten und damit an der „Papierform“ zu orientieren. Mit der Darlegung eines Verfahrens, dem ein solches Kriterium zugrunde liegt, hätte die Arbeitgeberin ausreichend dargetan, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe, hier: das Alter, zu einer ungünstigeren Behandlung des Stellenbewerbers geführt haben.

Allerdings hat die Arbeitgeberin noch nicht dazu vorgetragen, wie viele Bewerbungen insgesamt bei ihr eingegangen waren. Ebenso fehlt es an einem substantiierten Vorbringen der Arbeitgeberin dazu, dass die übrigen Bewerber/innen, die nicht zu einem Vorstellungsgespräch geladen wurden, ebenso nicht über mindestens ein mit der Note „vollbefriedigend“ abgeschlossenes Staatsexamen verfügten. Zudem hatte der Stellenbewerber – entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin – deren Vorbringen zum Verfahren der Vorauswahl zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten, § 138 Abs. 4 ZPO. Insoweit hat er jedenfalls in der Berufungsbegründung „klargestellt und wiederholt, daß sämtlicher Sachvortrag der Arbeitgeberin zu den dortigen Interna des Bewerbungsverfahrens (Einladung anderer Bewerber, Alter der anderen Bewerber, Anzahl und Gründe der Ablehnungen, Gründe der Nichtberücksichtigung des Stellenbewerbers etc. pp.) und überhaupt aus dem internen Bereich der Arbeitgeberin“ mit Nichtwissen bestritten wird.

Sollte die Arbeitgeberin ihr Vorbringen zur Vorauswahl um die noch erforderlichen Angaben ergänzen, wird das Landesarbeitsgericht deshalb ggf. dem Beweisantritt der Arbeitgeberin auf Vernehmung von Rechtsanwalt T als Partei nachzugehen haben. Dabei wird es zu beachten haben, dass eine Vernehmung von Rechtsanwalt T als Partei nach § 447 ZPO ausscheidet, da es an dem erforderlichen Einverständnis des Stellenbewerbers fehlt. Dieser ist im Gegenteil einer Parteieinvernahme des bisherigen Zeugen und nunmehrigen Sozius Rechtsanwalt T ausdrücklich entgegengetreten. In Betracht kommt allerdings eine Vernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO. Eine Vernehmung der beweispflichtigen Partei gemäß § 448 ZPO setzt allerdings voraus, dass die Partei sich in Beweisnot befindet, ihr also keine Beweismittel zur Verfügung stehen oder diese nicht ausreichen24 und dass für die zu beweisende Tatsache aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht25, wobei Erklärungen, die eine Partei im Rahmen ihrer Anhörung nach § 141 Abs. 1 ZPO abgibt, als Inhalt der Verhandlung iSv. § 286 ZPO in die richterliche Überzeugungsbildung eingehen können26. Werden die von der beweisbelasteten Partei bei einer Anhörung nach § 141 ZPO aufgestellten Behauptungen vom Gegner substantiiert bestritten, bedarf es einer förmlichen Beweisaufnahme. Diese kann bei Fehlen anderer Beweismittel auch in einer Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO bestehen, sofern sich aus dem Eindruck bei der Anhörung bereits der erforderliche Anfangsbeweis ergibt27.

Soweit die Arbeitgeberin sich schließlich darauf berufen hat, dass sie auch Bewerber/innen eingeladen und letztlich einen Bewerber eingestellt habe, die nicht nur „erste“, sondern längere Berufserfahrung haben, reicht dies indes nicht aus, um darzutun, dass andere als in § 1 AGG genannte Gründe dazu geführt haben, dass der Stellenbewerber vorzeitig aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurde. Dass ggf. andere Personen nicht nach dem Kriterium der Berufserfahrung vorab ausgenommen wurden, sagt nichts darüber aus, ob der Stellenbewerber wegen seines Alters nicht berücksichtigt wurde.

Sollte sich ergeben, dass nicht ausschließlich andere Gründe als das Alter zu einer ungünstigeren Behandlung des Stellenbewerbers geführt haben, wird das Landesarbeitsgericht auf ein entsprechendes Vorbringen der Arbeitgeberin, das im Bestreitensfall zu beweisen wäre, auch der Frage nachzugehen haben, ob die unmittelbare Benachteiligung, die der Stellenbewerber durch die Nichtberücksichtigung im Auswahlverfahren wegen seines Alters erfahren hat, ausnahmsweise nach § 8 Abs. 1 AGG oder § 10 AGG zulässig war. Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG enthalten für den Arbeitgeber günstige Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters28, weshalb den Arbeitgeber – hier die Arbeitgeberin – bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in diesen Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft29.

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union eng auszulegen. Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerechtfertigt, wenn sämtliche in der Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das Landesarbeitsgericht wird bei einer evtl. Anwendung von § 8 Abs. 1 AGG nicht nur zu beachten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern nur ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen kann, sondern auch, dass ein solches Merkmal – oder sein Fehlen – nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt30. Stellt ein Merkmal, das insbesondere mit dem Alter zusammenhängt, eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung dar, kann eine unterschiedliche Behandlung zudem nur unter sehr begrenzten Bedingungen gerechtfertigt sein31.

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 Satz 3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können32. Hierzu gehört nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG auch der Tatbestand der Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand, auf den sich die Arbeitgeberin ausdrücklich stützt. Bei einer evtl. Anwendung von § 10 AGG wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

§ 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht33, wobei die Richtlinie ihrerseits das primärrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen des Alters als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts34 sowie das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerte Verbot der Diskriminierung wegen des Alters konkretisiert35. § 10 AGG ist unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszulegen36.

§ 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs des legitimen Ziels ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen. Legitime Ziele iSv. Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG, dh. Ziele, die als geeignet angesehen werden können, eine Ausnahme vom Grundsatz des Verbots von Diskriminierungen aus Gründen des Alters zu rechtfertigen, sind – obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG enthaltene Aufzählung nicht erschöpfend ist37 – wegen der als Beispiele genannten Bereiche Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung nur solche, die mit der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung im Zusammenhang stehen, und damit nur rechtmäßige Ziele aus dem Bereich „Sozialpolitik“38. Ziele, die als legitim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, stehen als „sozialpolitische Ziele“ im Allgemeininteresse. Dadurch unterscheiden sie sich von Zielen, die im Eigeninteresse des Arbeitgebers liegen, wie Kostenreduzierung und Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit. Dabei ist es zwar nicht ausgeschlossen, dass eine nationale Vorschrift den Arbeitgebern bei der Verfolgung der sozialpolitischen Ziele einen gewissen Grad an Flexibilität einräumt39. Ein unabhängig von Allgemeininteressen verfolgtes Ziel eines Arbeitgebers kann eine Ungleichbehandlung jedoch nicht rechtfertigen40.

Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es – ebenso wie nach Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG – für die Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeitgeber mit der unterschiedlichen Behandlung ein legitimes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG verfolgt; hinzukommen muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Beides ist im Hinblick auf das konkret angestrebte Ziel zu beurteilen41. Dabei sind in unionsrechtskonformer Auslegung von § 10 Satz 2 AGG die Mittel nur dann angemessen und erforderlich, wenn sie es erlauben, das mit der unterschiedlichen Behandlung verfolgte Ziel zu erreichen, ohne zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der legitimen Interessen derjenigen Personen zu führen, die wegen ihres Alters benachteiligt werden42 und die Maßnahme nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig ist43.

Um darzutun, dass eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 AGG gerechtfertigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeitgeber allgemein behauptet, dass die die unterschiedliche Behandlung bewirkende Maßnahme oder Regelung geeignet sei, der Beschäftigungspolitik, dem Arbeitsmarkt und der beruflichen Bildung zu dienen. Derartige allgemeine Behauptungen lassen nämlich nicht den Schluss zu, dass die gewählten Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind44. Der Arbeitgeber hat hierzu vielmehr substantiierten Sachvortrag zu leisten45.

Sofern hiernach das Benachteiligungsverbot des AGG verletzt ist und dem Stellenbewerber nach § 15 Abs. 2 AGG dem Grunde nach eine Entschädigung zusteht, ist zu beachten, auch bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen sind46. Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten47. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt48.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 4/15

  1. vgl. ua. EuGH 20.09.2007 – C-116/06 – [Kiiski] Rn. 54, Slg. 2007, I-7643; 26.06.2001 – C-381/99 – [Brunnhofer] Rn. 28, Slg. 2001, I-4961[]
  2. vgl. ua. EuGH 28.06.2012 – C-172/11 – [Erny] Rn. 39 – 41; 16.07.2009 – C-537/07 – [Gómez-Limón] Rn. 54 – 56, Slg. 2009, I-6525; 12.10.2004 – C-313/02 – [Wippel] Rn. 56 f., Slg. 2004, I-9483[]
  3. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 37; ausdrücklich offengelassen neuerdings von BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn.19 ff.; 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 21; 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 29[]
  4. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn.19 ff.[][]
  5. 8 AZR 384/14, Rn. 21 ff.[]
  6. ua. EuGH 16.01.2014 – C-429/12 – [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 28[]
  7. vgl. etwa BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/12, Rn. 21 mwN; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 38; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 55[]
  8. vgl. etwa BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 39; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/08, Rn. 55[]
  9. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 21 ff.[]
  10. vgl. BAG 25.04.2013 – 8 AZR 287/08, Rn. 56 unter Hinweis auf EuGH 19.04.2012 – C-415/10 – [Meister][]
  11. vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/14, Rn. 21; 22.10.2015 – 8 AZR 384/14, Rn. 23[]
  12. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A), Rn. 24; 19.08.2010 – 8 AZR 466/09, Rn. 28; 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 50, BAGE 131, 232; vgl. jedoch offenlassend oder entgegengesetzt ua.: BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 24; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 18; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 51 bis 56; 19.08.2010 – 8 AZR 530/09, Rn. 32[]
  13. vgl. auch BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 25; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 18; 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 24[]
  14. vgl. nur BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/08, Rn. 33, BAGE 131, 342[]
  15. EuGH 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I-1569; vgl. etwa BAG 16.10.2014 – 6 AZR 661/12, Rn. 41, BAGE 149, 297; 18.02.2014 – 3 AZR 833/12, Rn. 42; 18.08.2009 – 1 ABR 47/08, Rn. 31, BAGE 131, 342[]
  16. vgl. etwa EuGH 20.03.2003 – C-187/00 – [Kutz-Bauer] Rn. 50 mwN, Slg. 2003, I-2741; 17.06.1998 – C-243/95 – [Hill und Stapleton] Rn. 34 mwN, Slg. 1998, I-3739[]
  17. BT-Drs. 16/1780 S. 33[]
  18. vgl. etwa EuGH 16.01.2014 – C-429/12 – [Pohl] Rn. 23[]
  19. vgl. im Einzelnen BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 23 mwN[]
  20. vgl. BVerfG 21.09.2006 – 1 BvR 308/03, Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218[]
  21. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 42[]
  22. vgl. dazu BAG 19.08.2010 – 8 AZR 370/09, Rn. 30; 17.08.2010 – 9 AZR 839/08 – aaO[]
  23. BAG 28.05.2009 – 8 AZR 536/08, Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86[]
  24. BGH 26.03.1997 – IV ZR 91/96, zu I 2 a der Gründe[]
  25. vgl. BGH 9.03.1990 – V ZR 244/88, zu I 1 b der Gründe, BGHZ 110, 363; 16.07.1998 – I ZR 32/96, zu II 2 b bb der Gründe mwN; BAG 14.11.2013 – 8 AZR 813/12, Rn. 17; 16.09.1999 – 2 AZR 712/98, zu II 2 f dd der Gründe; 6.12 2001 – 2 AZR 396/00, zu B III 2 b bb der Gründe, BAGE 100, 52[]
  26. vgl. BGH 16.07.1998 – I ZR 32/96 – aaO[]
  27. Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 141 Rn. 1a; vgl. BGH 24.04.1991 – IV ZR 172/90, zu 2 der Gründe[]
  28. vgl. hierzu etwa EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I-8003; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569[]
  29. zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vgl. etwa EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919[]
  30. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I-8003; 12.01.2010 – C-229/08 – [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I-1; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 34, BAGE 148, 158[]
  31. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 71, aaO[]
  32. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/11, Rn. 45; 25.02.2010 – 6 AZR 911/08, Rn. 35, BAGE 133, 265; 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, Rn. 40, BAGE 129, 181[]
  33. dazu auch BAG 18.03.2014 – 3 AZR 69/12, Rn. 21, BAGE 147, 279[]
  34. EuGH 22.11.2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 75, Slg. 2005, I-9981; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12, Rn. 63, BVerfGE 139, 19[]
  35. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I-8003; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – aaO[]
  36. dazu auch BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/12, Rn. 17, BAGE 149, 315; 12.06.2013 – 7 AZR 917/11, Rn. 32; 5.03.2013 – 1 AZR 417/12, Rn. 40[]
  37. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I-8003[]
  38. vgl. EuGH 13.09.2011 – C-447/09 – [Prigge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14, Rn. 36, BAGE 152, 134; 19.12 2013 – 6 AZR 790/12, Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89[]
  39. EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 52, Slg. 2011, I-6919; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569[]
  40. vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/14 – aaO[]
  41. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C-20/13 – [Unland] Rn. 43; 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 55 f.[]
  42. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C-20/13 – [Unland] aaO; 26.02.2015 – C-515/13 – [Ingeniørforeningen i Danmark] Rn. 25; 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 56[]
  43. vgl. EuGH 9.09.2015 – C-20/13 – [Unland] aaO; 26.09.2013 – C-546/11 – [Dansk Jurist- og Økonomforbund] Rn. 59; 22.11.2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I-9981[]
  44. vgl. EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 77, Slg. 2011, I-6919; 5.03.2009 – C-388/07 – [Age Concern England] Rn. 51, Slg. 2009, I-1569; 22.11.2005 – C-144/04 – [Mangold] Rn. 65, Slg. 2005, I-9981; vgl. auch BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/08, Rn. 35, BAGE 131, 61[]
  45. vgl. EuGH 21.07.2011 – C-159/10, – C-160/10 – [Fuchs und Köhler] Rn. 82, aaO[]
  46. vgl. ua. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13, Rn. 44, BAGE 148, 158; 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 38; 17.12 2009 – 8 AZR 670/08, Rn. 38; 22.01.2009 – 8 AZR 906/07, Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181[]
  47. vgl. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63; 22.04.1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – aaO[]
  48. EuGH 25.04.2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 63, mwN; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/13 – aaO[]