Benach­tei­li­gung älte­rer Stel­len­be­wer­ber – und die Ver­gleich­bar­keit der ein­ge­gan­ge­nen Bewer­bun­gen

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich des AGG eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Alters.

Benach­tei­li­gung älte­rer Stel­len­be­wer­ber – und die Ver­gleich­bar­keit der ein­ge­gan­ge­nen Bewer­bun­gen

Dabei ver­bie­tet § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen.

  • Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn eine Per­son wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen des Alters, eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfährt als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on erfährt, erfah­ren hat oder erfah­ren wür­de.
  • Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung vor, wenn dem Anschein nach neu­tra­le Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren Per­so­nen wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kön­nen, es sei denn, die betref­fen­den Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren sind durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel sind zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich.

§ 3 Abs. 2 AGG ent­hält nach sei­nem Wort­laut – anders als dies bei § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG der Fall ist – nicht aus­drück­lich das Erfor­der­nis „in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on“. Da aller­dings das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG der spe­zi­fi­sche Aus­druck des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes ist und die Grund­sät­ze der Gleich­be­hand­lung und der Nicht­dis­kri­mi­nie­rung gene­rell ver­lan­gen, dass glei­che Sach­ver­hal­te nicht unter­schied­lich und unter­schied­li­che Sach­ver­hal­te nicht gleich behan­delt wer­den, es sei denn, dass eine der­ar­ti­ge Behand­lung objek­tiv gerecht­fer­tigt ist [1], ist auch bei einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung die Fra­ge nach einer „ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on“ bzw. einer „ver­gleich­ba­ren Lage“ von Bedeu­tung [2].

Es kann daher nicht all­ge­mein davon aus­ge­gan­gen wer­den, ver­gleich­bar sei die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Bewerber/​innen, die glei­cher­ma­ßen für die zu beset­zen­de Stel­le objek­tiv geeig­net sei­en, was beim Stel­len­be­wer­ber nicht der Fall sei, da die­ser nach sei­nen Bewer­bungs­un­ter­la­gen das Anfor­de­rungs­merk­mal der Stel­len­aus­schrei­bung „her­vor­ra­gen­de Rechts­kennt­nis­se“ nicht erfül­le.

war befin­det sich eine Per­son nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts nur dann in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on, wenn sie für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le „objek­tiv geeig­net“ ist [3]. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Wesent­li­chen damit begrün­det, dass eine Benach­tei­li­gung nur ange­nom­men wer­den kön­ne, wenn eine Per­son, die an sich für die Tätig­keit geeig­net sei, nicht aus­ge­wählt oder nicht in Betracht gezo­gen wor­den sei. Kön­ne hin­ge­gen auch ein objek­tiv unge­eig­ne­ter Bewer­ber imma­te­ri­el­le Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG ver­lan­gen, ste­he dies nicht im Ein­klang mit dem Schutz­zweck des AGG, das nur vor unge­recht­fer­tig­ter Benach­tei­li­gung schüt­zen, nicht aber eine unred­li­che Gesin­nung des (poten­ti­el­len) Arbeit­ge­bers sank­tio­nie­ren wol­le.

An die­ser Recht­spre­chung hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt aller­dings nicht fest.

Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits in sei­nen Urtei­len vom 20.01.2016 [4] sowie vom 22.10.2015 [5] aus­ge­führt hat, spricht gegen das Erfor­der­nis der „objek­ti­ven Eig­nung“ schon der Umstand, dass § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG den Ent­schä­di­gungs­an­spruch für Per­so­nen, die „bei benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl nicht ein­ge­stellt wor­den“ wären, nicht aus­schließt, son­dern ledig­lich der Höhe nach begrenzt. Denn auch bei „benach­tei­li­gungs­frei­er Aus­wahl“ wür­den die Bewer­ber nicht ein­ge­stellt, denen die objek­ti­ve Eig­nung für die zu beset­zen­de Stel­le fehlt.

önn­te nur ein „objek­tiv geeig­ne­ter“ Bewer­ber eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG bean­spru­chen, wür­de dies auch dazu füh­ren, dass ihm die Aus­übung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung – hier: durch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG – ver­lie­he­nen Rech­te ent­ge­gen der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on [6] durch einen zu eng gefass­ten Ver­gleichs­maß­stab prak­tisch unmög­lich gemacht, jeden­falls aber über­mä­ßig erschwert wür­de.

Das Erfor­der­nis der „objek­ti­ven Eig­nung“ des Anspruch­stel­lers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG wür­de den Ent­schä­di­gungs­pro­zess mit der schwie­ri­gen Abgren­zung der „objek­ti­ven Eig­nung“ von der „indi­vi­du­el­len fach­li­chen und per­sön­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on“ belas­ten und dadurch die Wahr­neh­mung der durch das AGG und die Richt­li­nie 2000/​78/​EG ver­lie­he­nen Rech­te erschwe­ren.

Inso­weit hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­ner Recht­spre­chung stets aus­ge­führt, dass sich die objek­ti­ve Eig­nung nicht ohne Wei­te­res durch einen Abgleich mit dem vom Arbeit­ge­ber erstell­ten for­mel­len Anfor­de­rungs­pro­fil bestimmt, son­dern dass es inso­weit auf die Anfor­de­run­gen ankom­me, die der Arbeit­ge­ber an einen Stel­len­be­wer­ber zuläs­si­ger­wei­se stel­len dür­fe. Der Arbeit­ge­ber dür­fe an den/​die Bewerber/​in kei­ne Anfor­de­run­gen stel­len, die nach der im Arbeits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung durch die Erfor­der­nis­se der wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben unter kei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Gesichts­punkt gedeckt sei­en [7]. Die objek­ti­ve Eig­nung sei aller­dings zu unter­schei­den von der indi­vi­du­el­len fach­li­chen und per­sön­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on des Bewer­bers, die nur als Kri­te­ri­um der Aus­wahl­ent­schei­dung auf der Ebe­ne der Kau­sa­li­tät zwi­schen Benach­tei­li­gung und Grund iSv. § 1 AGG eine Rol­le spie­le. Damit wer­de gewähr­leis­tet, dass der Arbeit­ge­ber über den der Stel­le zuge­ord­ne­ten Auf­ga­ben­be­reich frei ent­schei­den kön­ne, wie Art. 12 Abs. 1 GG es gebie­te, aber nicht durch das Stel­len hier­für nicht erfor­der­li­cher Anfor­de­run­gen an Bewer­ber die Ver­gleich­bar­keit der Situa­ti­on selbst gestal­ten und den Schutz des AGG de fac­to besei­ti­gen kön­ne. Denn auch Bewer­ber, wel­che die auf der zu beset­zen­den Stel­le aus­zu­üben­den Tätig­kei­ten grund­sätz­lich ver­rich­ten könn­ten, ohne aber jede Vor­aus­set­zung des Anfor­de­rungs­pro­fils zu erfül­len, bedürf­ten des Schut­zes vor Dis­kri­mi­nie­rung, weil gera­de Anfor­de­rungs­pro­fi­le in Stel­len­an­zei­gen häu­fig Qua­li­fi­ka­tio­nen benen­nen, deren Vor­han­den­sein der Arbeit­ge­ber sich für den Ide­al­fall zwar wün­sche, die aber kei­nes­falls zwin­gen­de Vor­aus­set­zung einer erfolg­rei­chen Bewer­bung sei­en [8].

Das Erfor­der­nis der „objek­ti­ven Eig­nung“ des Anspruch­stel­lers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG wür­de die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG aber auch aus einem ande­ren Grund über­mä­ßig erschwe­ren.

Wie das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nen Urtei­len vom 20.01.2016 [4] sowie vom 22.10.2015 [9] eben­falls aus­ge­führt hat, kann die Fra­ge, ob eine „ver­gleich­ba­re Situa­ti­on“ bzw. eine „ver­gleich­ba­re Lage“ iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG vor­liegt, nicht ohne Ver­gleichs­be­trach­tung beant­wor­tet wer­den. Denn an einer „ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on“ oder „ver­gleich­ba­ren Lage“ wür­de es – soweit es um die „objek­ti­ve Eig­nung“ der/​des Bewerberin/​Bewerbers geht – nur dann feh­len, wenn diese/​r die gefor­der­te „objek­ti­ve Eig­nung“ nicht auf­weist, wäh­rend ande­re Bewerber/​innen, jeden­falls aber der/​die aus­ge­wähl­te Bewerber/​in objek­tiv geeig­net sind. Das aus dem Merk­mal der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on abge­lei­te­te Erfor­der­nis der „objek­ti­ven Eig­nung“ des Bewer­bers wür­de mit­hin zu einer Ver­en­gung des Ver­gleichs­maß­stabs füh­ren. Hier­durch wür­de die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG über­mä­ßig erschwert. Dies gilt zunächst, soweit den/​die Bewerber/​in für das Vor­lie­gen einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on oder ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die vol­le Dar­le­gungs- und Beweis­last tref­fen soll­te. Dies gilt aber auch dann, wenn vor dem Hin­ter­grund, dass dem/​der Bewerber/​in in der Regel nicht bekannt ist, wer sich außer ihm/​ihr mit wel­cher Qualifikation/​Eignung auf die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bewor­ben hat und für wel­chen Bewerber/​welche Bewer­be­rin der poten­ti­el­le Arbeit­ge­ber sich ent­schie­den hat und er/​sie gegen die­sen auch kei­nen dahin­ge­hen­den Aus­kunfts­an­spruch hat [10], von einer abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last aus­zu­ge­hen wäre, wonach es aus­rei­chen wür­de, wenn der/​die Bewerber/​in die objek­ti­ve Eig­nung ande­rer Bewerber/​innen oder des/​der letzt­lich ein­ge­stell­ten Bewerbers/​Bewerberin bestrei­tet mit der Fol­ge, dass der Arbeit­ge­ber dann jeden­falls zur objek­ti­ven Eig­nung die­ser Per­so­nen sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen hät­te. In die­sem Fall wür­de der Pro­zess in der Regel mit einer auf­wän­di­gen Tat­sa­chen­fest­stel­lung und Klä­rung der Eig­nung oder Nicht­eig­nung der ande­ren Bewerber/​innen, jeden­falls aber des/​der aus­ge­wähl­ten Bewerbers/​Bewerberin belas­tet, ohne dass sich in den Bestim­mun­gen des AGG und den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben, ins­be­son­de­re in denen der Richt­li­nie 2000/​78/​EG für die Zuläs­sig­keit einer sol­chen Ver­en­gung des Ver­gleichs­maß­stabs hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te fin­den [11].

Es kommt hin­zu, dass das Erfor­der­nis der „objek­ti­ven Eig­nung“ der/​des Bewerberin/​Bewerbers als Kri­te­ri­um der ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on bzw. ver­gleich­ba­ren Lage iSv. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG die Gel­tend­ma­chung eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs aus § 15 Abs. 2 AGG dann nahe­zu prak­tisch unmög­lich machen wür­de, wenn diese/​r die/​der ein­zi­ge Bewerber/​in um die Stel­le war. In die­sem Fall exis­tiert näm­lich kei­ne kon­kre­te Ver­gleichs­per­son; viel­mehr wür­de es nach § 3 Abs. 1 AGG auf eine hypo­the­ti­sche Ver­gleichs­per­son ankom­men, deren objek­ti­ve Eig­nung oder Nicht­eig­nung sich nicht fest­stel­len lie­ße.

Der per­sön­li­che Anwen­dungs­be­reich des AGG ist eröff­net. Für den Stel­len­be­wer­ber ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG.

Der Stel­len­be­wer­ber ist als Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis Beschäf­tig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewer­bung ein­ge­reicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ent­hält einen for­ma­len Bewer­ber­be­griff. Soweit teil­wei­se in der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zusätz­lich die „sub­jek­ti­ve Ernst­haf­tig­keit der Bewer­bung“ gefor­dert wur­de [12], hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt hier­an nicht fest. Eine sol­che Vor­aus­set­zung ergibt sich weder aus dem Wort­laut der Bestim­mung und dem durch ihn ver­mit­tel­ten Wort­sinn noch aus dem Gesamt­zu­sam­men­hang der Rege­lung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Fra­ge, ob eine Bewer­bung „nicht ernst­haft“ war, weil eine Per­son sich nicht bewor­ben hat, um die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le zu erhal­ten, son­dern um eine Ent­schä­di­gung gel­tend zu machen, betrifft viel­mehr die Fra­ge, ob die­se sich unter Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) den for­ma­len Sta­tus als Bewer­ber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG ver­schafft und damit für sich den per­sön­li­chen Anwen­dungs­be­reich des AGG treu­wid­rig eröff­net hat, wes­halb der Aus­nut­zung die­ser Rechts­po­si­ti­on der durch­grei­fen­de Rechts­miss­brauchs­ein­wand ent­ge­gen­ste­hen könn­te [13].

Der Stel­len­be­wer­ber wur­de dadurch, dass er von der Arbeit­ge­be­rin nicht ein­ge­stellt wur­de, auch unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt. Er hat eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren, als der letzt­lich von der Arbeit­ge­be­rin ein­ge­stell­te Bewer­ber.

Die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, besteht dann, wenn die Arbeit­ge­be­rin die Stel­le, auf die sich der Stel­len­be­wer­ber bei die­ser bewor­ben hat, ent­ge­gen den Vor­ga­ben von § 11 AGG unter Ver­stoß gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) aus­ge­schrie­ben hat.

Dabei ist zu berück­sich­ti­gen, dass das in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Anfor­de­rungs­kri­te­ri­um, mit dem ein Rechts­an­walt (m/​w) „mit ers­ter Berufs­er­fah­rung oder auch als Berufs­an­fän­ger“ gesucht wird, Per­so­nen wegen des in § 1 AGG genann­ten Grun­des „Alter“ gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen kann iSv. § 3 Abs. 2 AGG.

Sowohl bei dem Begriff „Berufsanfänger/​in“ als auch bei der Wen­dung „mit ers­ter Berufs­er­fah­rung“ han­delt es sich um Begrif­fe, die dem Anschein nach neu­tral sind iSv. § 3 Abs. 2 AGG. Unmit­tel­bar wird damit nicht auf ein bestimm­tes Alter Bezug genom­men. Jedoch sind bei­de Begrif­fe mit­tel­bar mit dem in § 1 AGG genann­ten Grund „Alter“ ver­knüpft. Bewerber/​innen mit einer län­ge­ren Berufs­er­fah­rung wei­sen gegen­über Bewerber/​innen mit ers­ter Berufs­er­fah­rung und gegen­über Berufsanfänger/​innen typi­scher­wei­se ein höhe­res Lebens­al­ter auf [14]. Da die Arbeit­ge­be­rin mit der in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­nen Anfor­de­rung „mit ers­ter Berufs­er­fah­rung oder auch als Berufs­an­fän­ger“ signa­li­siert, ledig­lich Inter­es­se an der Gewin­nung jün­ge­rer Mitarbeiter/​innen zu haben, ist die­se Anfor­de­rung geeig­net, älte­re gegen­über jün­ge­ren Per­so­nen wegen des Alters in beson­de­rer Wei­se zu benach­tei­li­gen. Typi­scher­wei­se wer­den älte­re Per­so­nen allein wegen die­ser Anfor­de­rung häu­fig von vorn­her­ein von einer Bewer­bung abse­hen. Dar­an ändert auch der Umstand nichts, dass beruf­li­che Lebens­läu­fe heut­zu­ta­ge viel­fäl­ti­ger sind als frü­her und ein Wech­sel von einer juris­ti­schen Tätig­keit in eine ande­re juris­ti­sche Tätig­keit auch nach län­ge­ren Berufs­jah­ren, ggf. auch erst nach dem Errei­chen des regu­lä­ren Pen­si­ons­al­ters erfol­gen kann. Der Befund, dass Berufsanfänger/​innen und Men­schen mit „ers­ter Berufs­er­fah­rung“ im anwalt­li­chen Beruf typi­scher­wei­se jun­ge Men­schen sind, besteht jedoch nach wie vor.

Zwar kann das in der Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne Anfor­de­rungs­kri­te­ri­um, mit dem ein Rechts­an­walt (m/​w) „mit ers­ter Berufs­er­fah­rung oder auch als Berufs­an­fän­ger“ gesucht wird, Per­so­nen wegen des in § 1 AGG genann­ten Grun­des „Alter“ gegen­über ande­ren Per­so­nen in beson­de­rer Wei­se benach­tei­li­gen iSv. § 3 Abs. 2 AGG und ist damit grund­sätz­lich geeig­net, die Ver­mu­tung zu begrün­den, dass der Stel­len­be­wer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird inso­weit aller­dings zu beach­ten haben, dass die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG dann nicht bestün­de, wenn die Arbeit­ge­be­rin sub­stan­ti­iert dazu vor­tra­gen und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen soll­te, dass das og. Anfor­de­rungs­kri­te­ri­um durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt sowie zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich ist. In die­sem Fall wür­de bereits der Tat­be­stand einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung nach § 3 Abs. 2 AGG ent­fal­len.

§ 3 Abs. 2 AGG dient der Umset­zung von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht. § 3 Abs. 2 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aus­zu­le­gen.

der Richt­li­nie 2000/​78/​EG unter­schei­det zwi­schen Dis­kri­mi­nie­run­gen, die unmit­tel­bar auf den in Art. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­führ­ten Merk­ma­len beru­hen, und den mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­run­gen. Wäh­rend eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters nur nach Maß­ga­be von Art. 6 Abs. 1 und – des hier nicht ein­schlä­gi­gen Abs. 2 – der Richt­li­nie 2000/​78/​EG gerecht­fer­tigt wer­den kann, kön­nen die­je­ni­gen Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren, die mit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­run­gen bewir­ken kön­nen, nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 2000/​78/​EG schon der Qua­li­fi­ka­ti­on als Dis­kri­mi­nie­rung ent­ge­hen, sofern sie durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt und die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind [15].

Das von dem neu­tra­len Kri­te­ri­um ver­folg­te „recht­mä­ßi­ge“ Ziel, das über das Vor­lie­gen einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ent­schei­det, muss des­halb zwar kein „legi­ti­mes“ Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG sowie von Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ins­be­son­de­re aus den Berei­chen Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung sein, son­dern schließt ande­re von der Rechts­ord­nung aner­kann­te Grün­de für die Ver­wen­dung des neu­tra­len Kri­te­ri­ums ein. Es muss sich aber um ein objek­ti­ves Ziel han­deln, das selbst nichts mit einer Dis­kri­mi­nie­rung auf­grund des ver­bo­te­nen Anknüp­fungs­grun­des nach § 1 AGG zu tun hat [16]. Zudem muss das dif­fe­ren­zie­ren­de Kri­te­ri­um zur Errei­chung des recht­mä­ßi­gen Ziels erfor­der­lich und ange­mes­sen sein.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die die Recht­fer­ti­gung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG begrün­den­den Tat­sa­chen trägt der Arbeit­ge­ber.

Für eine sol­che Aus­le­gung von § 3 Abs. 2 AGG spricht nicht nur die inhalts­glei­che For­mu­lie­rung in Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der Richt­li­nie 2000/​78/​EG „es sei denn“, son­dern auch der Umstand, dass der Tat­be­stand einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung nicht erfüllt ist, wenn ua. das neu­tra­le Kri­te­ri­um durch ein recht­mä­ßi­ges Ziel sach­lich gerecht­fer­tigt sowie zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich ist. Bei § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG han­delt es sich dem­nach um eine für den Arbeit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­me­be­stim­mung. Etwas ande­res folgt auch nicht aus der Ent­ste­hungs­ge­schich­te von § 3 Abs. 2 AGG. Zwar ist der Gesetz­ge­ber aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung davon aus­ge­gan­gen, dass der sehr wei­te Anwen­dungs­be­reich, der von § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG eröff­net wer­de, nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG einer Ein­schrän­kung bedür­fe, für die der Anspruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Beweis­last tra­ge [17]. Die­se Vor­stel­lung des natio­na­len Gesetz­ge­bers ist jedoch unbe­acht­lich. Eine Aus­le­gung von § 3 Abs. 2 AGG dahin, dass der Arbeit­neh­mer, der den Grund für die neu­tra­len Vor­schrif­ten, Kri­te­ri­en oder Ver­fah­ren iSv. § 3 Abs. 2 AGG regel­mä­ßig nicht kennt, dar­zu­le­gen und zu bewei­sen hät­te, dass die Vor­aus­set­zun­gen für eine Recht­fer­ti­gung nicht vor­lie­gen, wäre unver­ein­bar mit den Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts, wonach dem Arbeit­neh­mer die Aus­übung der durch die Uni­ons­rechts­ord­nung – hier: die Richt­li­nie 2000/​78/​EG – ver­lie­he­nen Rech­te nicht über­mä­ßig erschwert wer­den darf [18].

Wur­de die Stel­le, auf die der Stel­len­be­wer­ber sich bewor­ben hat, von der Arbeit­ge­be­rin unter Ver­stoß gegen § 11 AGG aus­ge­schrie­ben und besteht des­halb die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG, dass der Stel­len­be­wer­ber im spä­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wur­de, ist zu prü­fen, ob die Arbeit­ge­be­rin Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen und im Bestrei­ten­s­fall bewie­sen hat, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de, hier: das Alter, zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Stel­len­be­wer­bers geführt haben.

Sol­che Grün­de kön­nen zwar in der Regel nicht dar­in lie­gen, dass der Arbeit­ge­ber spä­ter von einer Ein­stel­lung oder Beschäf­ti­gung eines ande­ren Bewer­bers absieht, die Stel­le also nach Beginn der eigent­li­chen Bewer­ber­aus­wahl unbe­setzt bleibt [19]. Die Aus­le­gung und Anwen­dung von § 22 AGG darf nicht dazu füh­ren, dass der Arbeit­ge­ber es in der Hand hat, durch eine geeig­ne­te Ver­fah­rens­ge­stal­tung die Chan­cen von Bewer­bern und Bewer­be­rin­nen wegen der in § 1 AGG genann­ten Grün­de so zu min­dern, dass sei­ne Ent­schei­dung prak­tisch unan­greif­bar wird [20]. Eine ande­re Bewer­tung ist aber dann gebo­ten, wenn der Arbeit­ge­ber sub­stan­ti­iert vor­trägt und ggf. beweist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren aus sach­li­chen und nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den, zB weil zwi­schen­zeit­lich das Erfor­der­nis, die Stel­le über­haupt (neu) zu beset­zen, ent­fal­len ist, abge­bro­chen wur­de, bevor die Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei bei ihm ein­ge­gan­gen ist. In einem sol­chen Fall hat es kein Aus­wahl­ver­fah­ren mehr gege­ben, im Rah­men des­sen die kla­gen­de Par­tei hät­te dis­kri­mi­niert wer­den kön­nen.

Ent­spre­chen­des kann gel­ten, sofern der Arbeit­ge­ber sub­stan­ti­iert vor­trägt und ggf. beweist, dass das Aus­wahl­ver­fah­ren bereits abge­schlos­sen war, bevor die Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei bei ihm ein­ge­gan­gen ist. Aller­dings schließt der Umstand, dass eine aus­ge­schrie­be­ne Stel­le bereits vor Ein­gang der Bewer­bung der kla­gen­den Par­tei besetzt wur­de, nicht gene­rell deren Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG aus [21]. Es kommt viel­mehr auf die Umstän­de des Ein­zel­falls an, bei­spiels­wei­se dar­auf, ob ggf. eine vom Arbeit­ge­ber gesetz­te Bewer­bungs­frist unter­lau­fen wird und/​oder ob Anhalts­punk­te dafür vor­lie­gen, dass eine bereits vor Ein­gang einer Bewer­bung erfolg­te Stel­len­be­set­zung gleich­wohl zu einer Benach­tei­li­gung des nicht berück­sich­tig­ten Bewer­bers führt [22].

Soweit der Arbeit­ge­ber dar­legt und im Bestrei­ten­s­fall beweist, dass die kla­gen­de Par­tei eine for­ma­le Qua­li­fi­ka­ti­on nicht auf­weist oder eine for­ma­le Anfor­de­rung nicht erfüllt, die unver­zicht­ba­re Vor­aus­set­zung für die Aus­übung der Tätigkeit/​des Berufs an sich ist, kann in der Regel davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Bewer­bung aus­schließ­lich aus die­sem Grund ohne Erfolg blieb; in einem sol­chen Fall besteht dem­zu­fol­ge in der Regel kein Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund.

Der Arbeit­ge­ber kann die Ver­mu­tung, er habe die kla­gen­de Par­tei wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des benach­tei­ligt, aber auch dadurch wider­le­gen, dass er sub­stan­ti­iert dazu vor­trägt und im Bestrei­ten­s­fall beweist, dass er bei der Behand­lung aller Bewer­bun­gen nach einem bestimm­ten Ver­fah­ren vor­ge­gan­gen ist, das eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des aus­schließt.

Dies kann zum Bei­spiel anzu­neh­men sein, wenn der Arbeit­ge­ber aus­nahms­los alle Bewer­bun­gen in einem ers­ten Schritt dar­auf hin sich­tet, ob die Bewerber/​innen eine zuläs­si­ger­wei­se gestell­te Anfor­de­rung erfül­len und er all die Bewer­bun­gen von vorn­her­ein aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­schei­det, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeit­ge­ber, der sich hier­auf beruft, muss dann aller­dings nicht nur dar­le­gen und ggf. bewei­sen, dass ein sol­ches Ver­fah­ren prak­ti­ziert wur­de, son­dern auch, dass er das Ver­fah­ren kon­se­quent zu Ende geführt hat. Des­halb muss er auch sub­stan­ti­iert dar­tun und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen, wie vie­le Bewer­bun­gen ein­ge­gan­gen sind, wel­che Bewerber/​innen aus dem­sel­ben Grund eben­so aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­nom­men wur­den, wel­che Bewerber/​innen, weil sie die Anfor­de­rung erfüll­ten, im wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren ver­blie­ben sind und dass der/​die letzt­lich aus­ge­wähl­te Bewerber/​in die Anfor­de­rung, wegen deren Feh­lens die kla­gen­de Par­tei aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wur­de, erfüllt.

Dabei muss sich die Anfor­de­rung, wegen deren Nicht­er­fül­lung die kla­gen­de Par­tei und ggf. ande­re Bewerber/​innen aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wer­den, – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers – nicht aus­drück­lich aus der Stel­len­aus­schrei­bung erge­ben. Inso­weit reicht es in jedem Fall aus, wenn die Anfor­de­rung in der Stel­len­aus­schrei­bung „Anklang“ gefun­den hat oder sich aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­rungs­pro­fil ablei­ten lässt. Wird bei­spiels­wei­se mit einer Stel­len­aus­schrei­bung eine Per­son gesucht, die über eine „her­aus­ra­gen­de“, „her­vor­ra­gen­de“ oder „erst­klas­si­ge“ (hier: juris­ti­sche) Qua­li­fi­ka­ti­on ver­fügt, ist es jeden­falls dem pri­va­ten Arbeit­ge­ber unbe­nom­men, all die Bewerber/​innen, die eine bestimm­te Abschluss- oder Examens­no­te nicht erzielt haben, aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­zu­neh­men. Jede/​r Bewerber/​in muss in einem sol­chen Fall bereits auf­grund der Stel­len­aus­schrei­bung damit rech­nen, dass in einem Stel­len­be­set­zungs­ver­fah­ren, ins­be­son­de­re wenn vie­le Bewer­bun­gen ein­ge­hen, womög­lich nur die Bewer­bun­gen mit bestimm­ten Abschluss- oder Examens­no­ten eine Vor­sich­tung erfolg­reich durch­lau­fen. Aller­dings ist zu beach­ten, dass Anfor­de­run­gen, die in der Stel­len­aus­schrei­bung kei­nen „Anklang“ gefun­den haben und sich auch nicht aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­rungs­pro­fil ablei­ten las­sen; vom Arbeit­ge­ber sei­ner Vor­auswahl nicht ohne Wei­te­res zugrun­de gelegt wer­den dür­fen. Inso­weit muss der Arbeit­ge­ber dar­tun und im Bestrei­ten­s­fall bewei­sen, dass die­se Anfor­de­run­gen nicht nur vor­ge­scho­ben wur­den [23].

Vor­lie­gend hat die Arbeit­ge­be­rin zwar Vor­trag zur Wider­le­gung einer etwai­gen Ver­mu­tung geleis­tet, der Stel­len­be­wer­ber sei von ihr wegen sei­nes Alters benach­tei­ligt wor­den. Inso­weit hat sie nicht nur behaup­tet, Rechts­an­walt T, der zum dama­li­gen Zeit­punkt ange­stell­ter Rechts­an­walt bei der Arbeit­ge­be­rin war, habe aus­nahms­los alle Bewer­bun­gen in einem ers­ten Schritt dar­auf hin gesich­tet, ob die Bewerber/​innen min­des­tens ein Staats­examen mit der Note „voll­be­frie­di­gend“ absol­viert hat­ten und habe all die Bewer­bun­gen von vorn­her­ein aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­schie­den, bei denen dies – wie auch im Fall des Stel­len­be­wer­bers – nicht der Fall gewe­sen sei. Sie hat auch – anony­mi­siert – unter Anga­be der Examens­no­ten mit­ge­teilt, wel­che Bewerber/​innen, weil sie die Anfor­de­rung, wegen deren Feh­lens der Stel­len­be­wer­ber aus dem wei­te­ren Aus­wahl­ver­fah­ren vor­ab aus­ge­nom­men wur­de, erfüll­ten, zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den wur­den und wel­cher Bewer­ber aus die­sem Kreis schließ­lich ein­ge­stellt wur­de. Auch ist die von der Arbeit­ge­be­rin nach ihrem Vor­brin­gen der Vor­auswahl zugrun­de geleg­te Anfor­de­rung, dass die Bewerber/​innen min­des­tens ein Staats­examen mit der Note „voll­be­frie­di­gend“ absol­viert haben muss­ten, nicht zu bean­stan­den. Die­se Anfor­de­rung lässt sich ohne Wei­te­res aus dem in der Stel­len­aus­schrei­bung for­mu­lier­ten Anfor­de­rungs­pro­fil, wonach die Tätig­keit „her­vor­ra­gen­de Rechts­kennt­nis­se“ erfor­dert, ablei­ten. Hier­ge­gen kann der Stel­len­be­wer­ber auch nicht mit Erfolg ein­wen­den, die Note „befrie­di­gend“, mit der er sei­ne bei­den Staats­exami­na in Baden-Würt­tem­berg in den Jah­ren 1979/​1983 abge­legt hat­te, müss­te im Ergeb­nis jeweils wie ein „voll­be­frie­di­gend“ bewer­tet wer­den. Es war der Arbeit­ge­be­rin unbe­nom­men, sich im Rah­men des von ihr dar­ge­leg­ten Ver­fah­rens der Vor­auswahl an den in den Examens­zeug­nis­sen attes­tier­ten Noten und damit an der „Papier­form“ zu ori­en­tie­ren. Mit der Dar­le­gung eines Ver­fah­rens, dem ein sol­ches Kri­te­ri­um zugrun­de liegt, hät­te die Arbeit­ge­be­rin aus­rei­chend dar­ge­tan, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de, hier: das Alter, zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Stel­len­be­wer­bers geführt haben.

Aller­dings hat die Arbeit­ge­be­rin noch nicht dazu vor­ge­tra­gen, wie vie­le Bewer­bun­gen ins­ge­samt bei ihr ein­ge­gan­gen waren. Eben­so fehlt es an einem sub­stan­ti­ier­ten Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin dazu, dass die übri­gen Bewerber/​innen, die nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch gela­den wur­den, eben­so nicht über min­des­tens ein mit der Note „voll­be­frie­di­gend“ abge­schlos­se­nes Staats­examen ver­füg­ten. Zudem hat­te der Stel­len­be­wer­ber – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin – deren Vor­brin­gen zum Ver­fah­ren der Vor­auswahl zuläs­si­ger­wei­se mit Nicht­wis­sen bestrit­ten, § 138 Abs. 4 ZPO. Inso­weit hat er jeden­falls in der Beru­fungs­be­grün­dung „klar­ge­stellt und wie­der­holt, daß sämt­li­cher Sach­vor­trag der Arbeit­ge­be­rin zu den dor­ti­gen Inter­na des Bewer­bungs­ver­fah­rens (Ein­la­dung ande­rer Bewer­ber, Alter der ande­ren Bewer­ber, Anzahl und Grün­de der Ableh­nun­gen, Grün­de der Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Stel­len­be­wer­bers etc. pp.) und über­haupt aus dem inter­nen Bereich der Arbeit­ge­be­rin“ mit Nicht­wis­sen bestrit­ten wird.

Soll­te die Arbeit­ge­be­rin ihr Vor­brin­gen zur Vor­auswahl um die noch erfor­der­li­chen Anga­ben ergän­zen, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt des­halb ggf. dem Beweis­an­tritt der Arbeit­ge­be­rin auf Ver­neh­mung von Rechts­an­walt T als Par­tei nach­zu­ge­hen haben. Dabei wird es zu beach­ten haben, dass eine Ver­neh­mung von Rechts­an­walt T als Par­tei nach § 447 ZPO aus­schei­det, da es an dem erfor­der­li­chen Ein­ver­ständ­nis des Stel­len­be­wer­bers fehlt. Die­ser ist im Gegen­teil einer Par­tei­ein­ver­nah­me des bis­he­ri­gen Zeu­gen und nun­meh­ri­gen Sozi­us Rechts­an­walt T aus­drück­lich ent­ge­gen­ge­tre­ten. In Betracht kommt aller­dings eine Ver­neh­mung von Amts wegen nach § 448 ZPO. Eine Ver­neh­mung der beweis­pflich­ti­gen Par­tei gemäß § 448 ZPO setzt aller­dings vor­aus, dass die Par­tei sich in Beweis­not befin­det, ihr also kei­ne Beweis­mit­tel zur Ver­fü­gung ste­hen oder die­se nicht aus­rei­chen [24] und dass für die zu bewei­sen­de Tat­sa­che auf­grund einer vor­aus­ge­gan­ge­nen Beweis­auf­nah­me oder des sons­ti­gen Ver­hand­lungs­in­halts eine gewis­se Wahr­schein­lich­keit spricht [25], wobei Erklä­run­gen, die eine Par­tei im Rah­men ihrer Anhö­rung nach § 141 Abs. 1 ZPO abgibt, als Inhalt der Ver­hand­lung iSv. § 286 ZPO in die rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung ein­ge­hen kön­nen [26]. Wer­den die von der beweis­be­las­te­ten Par­tei bei einer Anhö­rung nach § 141 ZPO auf­ge­stell­ten Behaup­tun­gen vom Geg­ner sub­stan­ti­iert bestrit­ten, bedarf es einer förm­li­chen Beweis­auf­nah­me. Die­se kann bei Feh­len ande­rer Beweis­mit­tel auch in einer Par­tei­ver­neh­mung von Amts wegen nach § 448 ZPO bestehen, sofern sich aus dem Ein­druck bei der Anhö­rung bereits der erfor­der­li­che Anfangs­be­weis ergibt [27].

Soweit die Arbeit­ge­be­rin sich schließ­lich dar­auf beru­fen hat, dass sie auch Bewerber/​innen ein­ge­la­den und letzt­lich einen Bewer­ber ein­ge­stellt habe, die nicht nur „ers­te“, son­dern län­ge­re Berufs­er­fah­rung haben, reicht dies indes nicht aus, um dar­zu­tun, dass ande­re als in § 1 AGG genann­te Grün­de dazu geführt haben, dass der Stel­len­be­wer­ber vor­zei­tig aus dem Aus­wahl­ver­fah­ren aus­ge­nom­men wur­de. Dass ggf. ande­re Per­so­nen nicht nach dem Kri­te­ri­um der Berufs­er­fah­rung vor­ab aus­ge­nom­men wur­den, sagt nichts dar­über aus, ob der Stel­len­be­wer­ber wegen sei­nes Alters nicht berück­sich­tigt wur­de.

Soll­te sich erge­ben, dass nicht aus­schließ­lich ande­re Grün­de als das Alter zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung des Stel­len­be­wer­bers geführt haben, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf ein ent­spre­chen­des Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin, das im Bestrei­ten­s­fall zu bewei­sen wäre, auch der Fra­ge nach­zu­ge­hen haben, ob die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung, die der Stel­len­be­wer­ber durch die Nicht­be­rück­sich­ti­gung im Aus­wahl­ver­fah­ren wegen sei­nes Alters erfah­ren hat, aus­nahms­wei­se nach § 8 Abs. 1 AGG oder § 10 AGG zuläs­sig war. Sowohl § 8 Abs. 1 AGG als auch § 10 AGG ent­hal­ten für den Arbeit­ge­ber güns­ti­ge Aus­nah­men vom grund­sätz­li­chen Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, hier des Alters [28], wes­halb den Arbeit­ge­ber – hier die Arbeit­ge­be­rin – bereits nach den all­ge­mei­nen Regeln des natio­na­len Rechts die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der in die­sen Bestim­mun­gen ent­hal­te­nen Vor­aus­set­zun­gen trifft [29].

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des zuläs­sig, wenn die­ser Grund wegen der Art der aus­zu­üben­den Tätig­keit oder der Bedin­gun­gen ihrer Aus­übung eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stellt, sofern der Zweck recht­mä­ßig und die Anfor­de­rung ange­mes­sen ist.

§ 8 Abs. 1 AGG dient der Umset­zung von Art. 4 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht. § 8 Abs. 1 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on eng aus­zu­le­gen. Eine Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters ist nach § 8 Abs. 1 AGG nur gerecht­fer­tigt, wenn sämt­li­che in der Bestim­mung genann­ten Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird bei einer evtl. Anwen­dung von § 8 Abs. 1 AGG nicht nur zu beach­ten haben, dass nicht der Grund, auf den die Ungleich­be­hand­lung gestützt ist, son­dern nur ein mit die­sem Grund im Zusam­men­hang ste­hen­des Merk­mal eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar­stel­len kann, son­dern auch, dass ein sol­ches Merk­mal – oder sein Feh­len – nur dann eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung iSd. § 8 Abs. 1 AGG ist, wenn davon die ord­nungs­ge­mä­ße Durch­füh­rung der Tätig­keit abhängt [30]. Stellt ein Merk­mal, das ins­be­son­de­re mit dem Alter zusam­men­hängt, eine wesent­li­che und ent­schei­den­de beruf­li­che Anfor­de­rung dar, kann eine unter­schied­li­che Behand­lung zudem nur unter sehr begrenz­ten Bedin­gun­gen gerecht­fer­tigt sein [31].

Nach § 10 Satz 1 AGG ist eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters zuläs­sig, wenn sie objek­tiv und ange­mes­sen und durch ein legi­ti­mes Ziel gerecht­fer­tigt ist. Nach § 10 Satz 2 AGG müs­sen die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sein. § 10 Satz 3 AGG ent­hält eine nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung von Tat­be­stän­den, nach denen unter­schied­li­che Behand­lun­gen wegen des Alters iSv. § 10 Satz 1 und Satz 2 AGG ins­be­son­de­re gerecht­fer­tigt sein kön­nen [32]. Hier­zu gehört nach § 10 Satz 3 Nr. 3 AGG auch der Tat­be­stand der Fest­set­zung eines Höchst­al­ters für die Ein­stel­lung auf­grund der Not­wen­dig­keit einer ange­mes­se­nen Beschäf­ti­gungs­zeit vor dem Ein­tritt in den Ruhe­stand, auf den sich die Arbeit­ge­be­rin aus­drück­lich stützt. Bei einer evtl. Anwen­dung von § 10 AGG wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt Fol­gen­des zu beach­ten haben:

§ 10 AGG dient der Umset­zung von Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG in das natio­na­le Recht [33], wobei die Richt­li­nie ihrer­seits das pri­mär­recht­li­che Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters als all­ge­mei­ner Grund­satz des Uni­ons­rechts [34] sowie das in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on ver­an­ker­te Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters kon­kre­ti­siert [35]. § 10 AGG ist uni­ons­rechts­kon­form in Über­ein­stim­mung mit der Richt­li­nie unter Berück­sich­ti­gung der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on aus­zu­le­gen [36].

§ 10 Satz 1 AGG defi­niert nicht, was unter einem legi­ti­men Ziel zu ver­ste­hen ist. Für die Kon­kre­ti­sie­rung des Begriffs des legi­ti­men Ziels ist des­halb auf Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG zurück­zu­grei­fen. Legi­ti­me Zie­le iSv. Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG, dh. Zie­le, die als geeig­net ange­se­hen wer­den kön­nen, eine Aus­nah­me vom Grund­satz des Ver­bots von Dis­kri­mi­nie­run­gen aus Grün­den des Alters zu recht­fer­ti­gen, sind – obgleich die in Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ent­hal­te­ne Auf­zäh­lung nicht erschöp­fend ist [37] – wegen der als Bei­spie­le genann­ten Berei­che Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, Arbeits­markt und beruf­li­che Bil­dung nur sol­che, die mit der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, dem Arbeits­markt und der beruf­li­chen Bil­dung im Zusam­men­hang ste­hen, und damit nur recht­mä­ßi­ge Zie­le aus dem Bereich „Sozi­al­po­li­tik“ [38]. Zie­le, die als legi­tim iSd. Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG ange­se­hen wer­den kön­nen, ste­hen als „sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le“ im All­ge­mein­in­ter­es­se. Dadurch unter­schei­den sie sich von Zie­len, die im Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers lie­gen, wie Kos­ten­re­du­zie­rung und Ver­bes­se­rung der Wett­be­werbs­fä­hig­keit. Dabei ist es zwar nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine natio­na­le Vor­schrift den Arbeit­ge­bern bei der Ver­fol­gung der sozi­al­po­li­ti­schen Zie­le einen gewis­sen Grad an Fle­xi­bi­li­tät ein­räumt [39]. Ein unab­hän­gig von All­ge­mein­in­ter­es­sen ver­folg­tes Ziel eines Arbeit­ge­bers kann eine Ungleich­be­hand­lung jedoch nicht recht­fer­ti­gen [40].

Nach § 10 Satz 1 AGG reicht es – eben­so wie nach Art. 6 Abs. 1 Unter­abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG – für die Recht­fer­ti­gung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung wegen des Alters nicht aus, dass der Arbeit­ge­ber mit der unter­schied­li­chen Behand­lung ein legi­ti­mes Ziel iSv. § 10 Satz 1 AGG ver­folgt; hin­zu­kom­men muss nach § 10 Satz 2 AGG, dass die Mit­tel zur Errei­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind. Bei­des ist im Hin­blick auf das kon­kret ange­streb­te Ziel zu beur­tei­len [41]. Dabei sind in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung von § 10 Satz 2 AGG die Mit­tel nur dann ange­mes­sen und erfor­der­lich, wenn sie es erlau­ben, das mit der unter­schied­li­chen Behand­lung ver­folg­te Ziel zu errei­chen, ohne zu einer über­mä­ßi­gen Beein­träch­ti­gung der legi­ti­men Inter­es­sen der­je­ni­gen Per­so­nen zu füh­ren, die wegen ihres Alters benach­tei­ligt wer­den [42] und die Maß­nah­me nicht über das hin­aus­geht, was zur Errei­chung des ange­streb­ten Ziels not­wen­dig ist [43].

Um dar­zu­tun, dass eine unter­schied­li­che Behand­lung wegen des Alters nach § 10 AGG gerecht­fer­tigt ist, reicht es nicht aus, wenn der Arbeit­ge­ber all­ge­mein behaup­tet, dass die die unter­schied­li­che Behand­lung bewir­ken­de Maß­nah­me oder Rege­lung geeig­net sei, der Beschäf­ti­gungs­po­li­tik, dem Arbeits­markt und der beruf­li­chen Bil­dung zu die­nen. Der­ar­ti­ge all­ge­mei­ne Behaup­tun­gen las­sen näm­lich nicht den Schluss zu, dass die gewähl­ten Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung die­ses Ziels ange­mes­sen und erfor­der­lich sind [44]. Der Arbeit­ge­ber hat hier­zu viel­mehr sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag zu leis­ten [45].

Sofern hier­nach das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des AGG ver­letzt ist und dem Stel­len­be­wer­ber nach § 15 Abs. 2 AGG dem Grun­de nach eine Ent­schä­di­gung zusteht, ist zu beach­ten, auch bei der Beur­tei­lung der ange­mes­se­nen Höhe der fest­zu­set­zen­den Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG alle Umstän­de des Ein­zel­falls, wie etwa die Art und Schwe­re der Benach­tei­li­gung, ihre Dau­er und Fol­gen, der Anlass und der Beweg­grund des Han­delns und der Sank­ti­ons­zweck der Ent­schä­di­gungs­norm zu berück­sich­ti­gen sind [46]. Die Ent­schä­di­gung muss einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men recht­li­chen Schutz gewähr­leis­ten [47]. Die Här­te der Sank­tio­nen muss der Schwe­re des Ver­sto­ßes ent­spre­chen, indem sie ins­be­son­de­re eine wirk­lich abschre­cken­de Wir­kung gegen­über dem Arbeit­ge­ber gewähr­leis­tet, zugleich aber den all­ge­mei­nen Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit wahrt [48].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. August 2016 – 8 AZR 4/​15

  1. vgl. ua. EuGH 20.09.2007 – C‑116/​06 – [Kiiski] Rn. 54, Slg. 2007, I‑7643; 26.06.2001 – C‑381/​99 – [Brunn­ho­fer] Rn. 28, Slg. 2001, I‑4961[]
  2. vgl. ua. EuGH 28.06.2012 – C‑172/​11 – [Erny] Rn. 39 – 41; 16.07.2009 – C‑537/​07 – [Gómez-Limón] Rn. 54 – 56, Slg. 2009, I‑6525; 12.10.2004 – C‑313/​02 – [Wip­pel] Rn. 56 f., Slg. 2004, I‑9483[]
  3. vgl. etwa BAG 23.01.2014 – 8 AZR 118/​13, Rn. 18; 14.11.2013 – 8 AZR 997/​12, Rn. 29; 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn.20 ff.; 21.02.2013 – 8 AZR 180/​12, Rn. 28, BAGE 144, 275; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 26; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 37; aus­drück­lich offen­ge­las­sen neu­er­dings von BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn.19 ff.; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 21; 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 29[]
  4. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn.19 ff.[][]
  5. 8 AZR 384/​14, Rn. 21 ff.[]
  6. ua. EuGH 16.01.2014 – C‑429/​12 – [Pohl] Rn. 23; vgl. auch BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/​13, Rn. 28[]
  7. vgl. etwa BAG 26.09.2013 – 8 AZR 650/​12, Rn. 21 mwN; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 38; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/​08, Rn. 55[]
  8. vgl. etwa BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 39; 22.07.2010 – 8 AZR 1012/​08, Rn. 55[]
  9. BAG 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 21 ff.[]
  10. vgl. BAG 25.04.2013 – 8 AZR 287/​08, Rn. 56 unter Hin­weis auf EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter][]
  11. vgl. BAG 20.01.2016 – 8 AZR 194/​14, Rn. 21; 22.10.2015 – 8 AZR 384/​14, Rn. 23[]
  12. ua. BAG 18.06.2015 – 8 AZR 848/​13 (A), Rn. 24; 19.08.2010 – 8 AZR 466/​09, Rn. 28; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 50, BAGE 131, 232; vgl. jedoch offen­las­send oder ent­ge­gen­ge­setzt ua.: BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 24; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 18; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 51 bis 56; 19.08.2010 – 8 AZR 530/​09, Rn. 32[]
  13. vgl. auch BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 25; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 18; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 24[]
  14. vgl. nur BAG 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 33, BAGE 131, 342[]
  15. EuGH 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 59, Slg. 2009, I‑1569; vgl. etwa BAG 16.10.2014 – 6 AZR 661/​12, Rn. 41, BAGE 149, 297; 18.02.2014 – 3 AZR 833/​12, Rn. 42; 18.08.2009 – 1 ABR 47/​08, Rn. 31, BAGE 131, 342[]
  16. vgl. etwa EuGH 20.03.2003 – C‑187/​00 – [Kutz-Bau­er] Rn. 50 mwN, Slg. 2003, I‑2741; 17.06.1998 – C‑243/​95 – [Hill und Stap­le­ton] Rn. 34 mwN, Slg. 1998, I‑3739[]
  17. BT-Drs. 16/​1780 S. 33[]
  18. vgl. etwa EuGH 16.01.2014 – C‑429/​12 – [Pohl] Rn. 23[]
  19. vgl. im Ein­zel­nen BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 23 mwN[]
  20. vgl. BVerfG 21.09.2006 – 1 BvR 308/​03, Rn. 13 mwN, BVerfGK 9, 218[]
  21. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 42[]
  22. vgl. dazu BAG 19.08.2010 – 8 AZR 370/​09, Rn. 30; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08 – aaO[]
  23. BAG 28.05.2009 – 8 AZR 536/​08, Rn. 43 mwN, BAGE 131, 86[]
  24. BGH 26.03.1997 – IV ZR 91/​96, zu I 2 a der Grün­de[]
  25. vgl. BGH 9.03.1990 – V ZR 244/​88, zu I 1 b der Grün­de, BGHZ 110, 363; 16.07.1998 – I ZR 32/​96, zu II 2 b bb der Grün­de mwN; BAG 14.11.2013 – 8 AZR 813/​12, Rn. 17; 16.09.1999 – 2 AZR 712/​98, zu II 2 f dd der Grün­de; 6.12 2001 – 2 AZR 396/​00, zu B III 2 b bb der Grün­de, BAGE 100, 52[]
  26. vgl. BGH 16.07.1998 – I ZR 32/​96 – aaO[]
  27. Zöller/​Greger ZPO 31. Aufl. § 141 Rn. 1a; vgl. BGH 24.04.1991 – IV ZR 172/​90, zu 2 der Grün­de[]
  28. vgl. hier­zu etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I‑8003; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  29. zur Dar­le­gungs- und Beweis­last nach Art. 6 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG vgl. etwa EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 83, Slg. 2011, I‑6919[]
  30. vgl. etwa EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 66, Slg. 2011, I‑8003; 12.01.2010 – C‑229/​08 – [Wolf] Rn. 35, Slg. 2010, I‑1; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 34, BAGE 148, 158[]
  31. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 71, aaO[]
  32. vgl. etwa BAG 24.01.2013 – 8 AZR 429/​11, Rn. 45; 25.02.2010 – 6 AZR 911/​08, Rn. 35, BAGE 133, 265; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 40, BAGE 129, 181[]
  33. dazu auch BAG 18.03.2014 – 3 AZR 69/​12, Rn. 21, BAGE 147, 279[]
  34. EuGH 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 75, Slg. 2005, I‑9981; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/​12, 2 BvR 1989/​12, Rn. 63, BVerfGE 139, 19[]
  35. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 38, Slg. 2011, I‑8003; BVerfG 21.04.2015 – 2 BvR 1322/​12, 2 BvR 1989/​12 – aaO[]
  36. dazu auch BAG 21.10.2014 – 9 AZR 956/​12, Rn. 17, BAGE 149, 315; 12.06.2013 – 7 AZR 917/​11, Rn. 32; 5.03.2013 – 1 AZR 417/​12, Rn. 40[]
  37. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 80, Slg. 2011, I‑8003[]
  38. vgl. EuGH 13.09.2011 – C‑447/​09 – [Prig­ge ua.] Rn. 81, aaO; dazu auch BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 36, BAGE 152, 134; 19.12 2013 – 6 AZR 790/​12, Rn. 26 mwN, BAGE 147, 89[]
  39. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 52, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 46, Slg. 2009, I‑1569[]
  40. vgl. BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14 – aaO[]
  41. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] Rn. 43; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 55 f.[]
  42. vgl. etwa EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] aaO; 26.02.2015 – C‑515/​13 – [Inge­niør­fo­re­n­in­gen i Dan­mark] Rn. 25; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 56[]
  43. vgl. EuGH 9.09.2015 – C‑20/​13 – [Unland] aaO; 26.09.2013 – C‑546/​11 – [Dansk Jurist- og Øko­nom­for­bund] Rn. 59; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 65 mwN, Slg. 2005, I‑9981[]
  44. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 77, Slg. 2011, I‑6919; 5.03.2009 – C‑388/​07 – [Age Con­cern Eng­land] Rn. 51, Slg. 2009, I‑1569; 22.11.2005 – C‑144/​04 – [Man­gold] Rn. 65, Slg. 2005, I‑9981; vgl. auch BAG 26.05.2009 – 1 AZR 198/​08, Rn. 35, BAGE 131, 61[]
  45. vgl. EuGH 21.07.2011 – C‑159/​10, – C‑160/​10 – [Fuchs und Köh­ler] Rn. 82, aaO[]
  46. vgl. ua. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 44, BAGE 148, 158; 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 38; 17.12 2009 – 8 AZR 670/​08, Rn. 38; 22.01.2009 – 8 AZR 906/​07, Rn. 82 mwN, BAGE 129, 181[]
  47. vgl. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63; 22.04.1997 – C‑180/​95 – [Draehm­pa­ehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I‑2195; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13 – aaO[]
  48. EuGH 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia ACCEPT] Rn. 63, mwN; BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13 – aaO[]