Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer-)Behinderung – wegen Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch

Die beson­de­re Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX in der bis zum 31.12 2017 gel­ten­den Fas­sung (aF), schwer­be­hin­der­te Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, trifft nur öffent­li­che Arbeit­ge­ber iSv. § 71 Abs. 3 SGB IX aF. Hier­zu zählt nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF auch jede sons­ti­ge Kör­per­schaft, Anstalt und Stif­tung des öffent­li­chen Rechts. Die beson­de­re recht­li­che Stel­lung der Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts iSv. § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF setzt einen ent­spre­chen­den staat­li­chen Hoheits­akt, näm­lich die Ver­lei­hung des Sta­tus einer Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts vor­aus.

Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer-)Behinderung – wegen Nicht­ein­la­dung zum Vor­stel­lungs­ge­spräch

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall strit­ten die Par­tei­en dar­über, ob die beklag­te Land­tags­frak­ti­on ver­pflich­tet ist, an den schwer­be­hin­der­ten Stel­len­be­wer­ber eine Ent­schä­di­gung wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Ver­bot der Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer-)Behin­de­rung zu zah­len. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ver­nein­te dies:

Der Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Ver­stoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG gere­gel­te Benach­tei­li­gungs­ver­bot vor­aus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmit­tel­ba­re als auch mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gun­gen (§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) ver­bie­tet. Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot in § 7 Abs. 1 AGG unter­sagt im Anwen­dungs­be­reich die­ses Geset­zes eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des, ua. wegen einer Behin­de­rung. Zudem dür­fen Arbeit­ge­ber nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF schwer­be­hin­der­te Beschäf­tig­te nicht wegen ihrer Behin­de­rung benach­tei­li­gen. Im Ein­zel­nen gel­ten hier­zu nach § 81 Abs. 2 Satz 2 SGB IX aF die Rege­lun­gen des AGG.

Die Land­tags­frak­ti­on hat den Stel­len­be­wer­ber – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen in der Vor­in­stanz zutref­fend ange­nom­men hat 1 – nicht wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung benach­tei­ligt.

Zwar wur­de der Stel­len­be­wer­ber dadurch, dass er von der Land­tags­frak­ti­on nicht ein­ge­stellt wur­de, unmit­tel­bar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benach­tei­ligt, denn er hat eine ungüns­ti­ge­re Behand­lung erfah­ren als die letzt­lich ein­ge­stell­ten Per­so­nen.

Der Stel­len­be­wer­ber hat die­se unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung jedoch nicht wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung erfah­ren. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass kei­ne Indi­zi­en iSv. § 22 AGG vor­lie­gen, die für sich allein betrach­tet oder in der Gesamt­schau aller Umstän­de mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und einem Grund iSv. § 1 AGG, hier der (Schwer-)Behinderung, der nach § 7 Abs. 1 AGG erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang bestand.

Das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleich­be­hand­lung, son­dern nur eine Ungleich­be­hand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des. Zwi­schen der Benach­tei­li­gung und einem in § 1 AGG genann­ten Grund muss dem­nach ein Kau­sal­zu­sam­men­hang bestehen.

Soweit es – wie hier – um eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hier­für nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund iSv. § 1 AGG das aus­schließ­li­che oder auch nur ein wesent­li­ches Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist; viel­mehr ist der Kau­sal­zu­sam­men­hang bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung iSv. § 3 Abs. 1 AGG an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch die­sen moti­viert ist, wobei die blo­ße Mit­ur­säch­lich­keit genügt 2.

§ 22 AGG sieht für den Rechts­schutz bei Dis­kri­mi­nie­run­gen im Hin­blick auf den Kau­sal­zu­sam­men­hang eine Erleich­te­rung der Dar­le­gungs­last, eine Absen­kung des Beweis­ma­ßes und eine Umkehr der Beweis­last vor. Wenn im Streit­fall die eine Par­tei Indi­zi­en beweist, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen, trägt die ande­re Par­tei die Beweis­last dafür, dass kein Ver­stoß gegen die Bestim­mun­gen zum Schutz vor Benach­tei­li­gung vor­ge­le­gen hat 3.

Danach genügt eine Per­son, die sich durch eine Ver­let­zung des Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes für beschwert hält, ihrer Dar­le­gungs­last bereits dann, wenn sie Indi­zi­en vor­trägt, die mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Dabei sind alle Umstän­de des Rechts­streits in einer Gesamt­wür­di­gung des Sach­ver­halts zu berück­sich­ti­gen 4.

Besteht die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung, trägt die ande­re Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht ver­letzt wor­den ist 5. Hier­für gilt jedoch das Beweis­maß des sog. Voll­be­wei­ses. Der Arbeit­ge­ber muss Tat­sa­chen vor­tra­gen und ggf. bewei­sen, aus denen sich ergibt, dass aus­schließ­lich ande­re als die in § 1 AGG genann­ten Grün­de zu einer ungüns­ti­ge­ren Behand­lung geführt haben 6.

Danach hat der Stel­len­be­wer­ber die unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung nicht wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung erfah­ren. Es lie­gen kei­ne Indi­zi­en iSv. § 22 AGG vor, die für sich allein betrach­tet oder in der Gesamt­schau aller Umstän­de mit über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit dar­auf schlie­ßen las­sen, dass zwi­schen der benach­tei­li­gen­den Behand­lung und der (Schwer-)Behinderung des Stel­len­be­wer­bers der erfor­der­li­che Kau­sal­zu­sam­men­hang bestand. Zwar kann aus einem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen Vor­schrif­ten, die Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen ent­hal­ten, grund­sätz­lich die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG einer Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung abge­lei­tet wer­den 7. Die Land­tags­frak­ti­on hat jedoch – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – nicht gegen der­ar­ti­ge, zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen bestehen­de Bestim­mun­gen ver­sto­ßen.

Die Land­tags­frak­ti­on hat weder gegen die in § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX aF bestimm­te Ver­pflich­tung ver­sto­ßen, wonach die Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und die in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tun­gen über Bewer­bun­gen von schwer­be­hin­der­ten Men­schen unmit­tel­bar nach Ein­gang zu unter­rich­ten haben, noch liegt ein Ver­stoß der Land­tags­frak­ti­on gegen § 81 Abs. 1 Satz 6 SGB IX aF vor, wonach die Arbeit­ge­ber bei der Prü­fung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX aF die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung nach § 95 Abs. 2 SGB IX aF zu betei­li­gen und die in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tun­gen anzu­hö­ren haben. Die Land­tags­frak­ti­on hat auch nicht gegen die sich aus § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX aF erge­ben­de Ver­pflich­tung ver­sto­ßen, wonach der Arbeit­ge­ber, der sei­ne Beschäf­ti­gungs­pflicht nicht erfüllt, sei­ne beab­sich­tig­te Ent­schei­dung unter Dar­le­gung der Grün­de mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und einer in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tung zu erör­tern hat, wenn die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung oder eine in § 93 SGB IX aF genann­te Ver­tre­tung mit der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers nicht ein­ver­stan­den ist. Die Ver­pflich­tun­gen aus § 81 Abs. 1 Satz 4, Satz 6 und Satz 7 SGB IX aF hät­ten die Land­tags­frak­ti­on nur getrof­fen, wenn bei ihr eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder eine der in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tun­gen bestan­den hätte(n). Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat aller­dings das Bestehen einer sol­chen Ver­tre­tung nicht fest­stel­len kön­nen. Zwar liegt – anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – in dem klä­ger­sei­ti­gen Bestrei­ten des Vor­brin­gens der Land­tags­frak­ti­on, bei ihr sei weder eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung noch eine Ver­tre­tung nach § 93 SGB IX aF gebil­det, zugleich die Behaup­tung des Stel­len­be­wer­bers, dass bei der Land­tags­frak­ti­on sowohl eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung als auch eine Ver­tre­tung nach § 93 SGB IX aF bestan­den habe, wes­halb das Lan­des­ar­beits­ge­richt einen Ver­stoß der Land­tags­frak­ti­on gegen die in § 81 Abs. 1 Satz 4, Satz 6 und Satz 7 SGB IX aF bestimm­ten Ver­pflich­tun­gen nicht mit der Begrün­dung ver­nei­nen durf­te, der Stel­len­be­wer­ber habe die Exis­tenz einer sol­chen Ver­tre­tung nicht (sub­stan­ti­iert) dar­ge­tan. Aller­dings hat der Stel­len­be­wer­ber – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – das Bestehen einer Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder einer in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tung nicht bewie­sen. Der inso­weit beweis­pflich­ti­ge Stel­len­be­wer­ber hat­te, obgleich ihm dies ohne Wei­te­res mög­lich gewe­sen wäre, kei­nen Beweis für sei­ne Behaup­tung ange­tre­ten, dass bei der Land­tags­frak­ti­on eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder ein Per­so­nal­rat bestan­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers traf die­sen die Beweis­last für die Exis­tenz einer Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder einer der in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tun­gen.

Nach den im deut­schen Zivil­pro­zess­recht gel­ten­den Grund­sät­zen, die auch im arbeits­ge­richt­li­chen Urteils­ver­fah­ren nach dem ArbGG Anwen­dung fin­den, trifft den­je­ni­gen, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen. Zu die­sen anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen gehö­ren im Fall der Gel­tend­ma­chung eines Anspruchs auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG auch die tat­säch­li­chen Umstän­de, die die Ver­mu­tung iSv. § 22 AGG begrün­den sol­len, dass die kla­gen­de Par­tei die ungüns­ti­ge­re Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfah­ren hat. Ob die tat­säch­li­chen Umstän­de die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen eines Grun­des iSv. § 1 AGG begrün­den, ist dann eine Fra­ge der rich­ter­li­chen Wür­di­gung 8.

Aus § 22 AGG ergibt sich inso­weit nichts Abwei­chen­des. § 22 AGG sieht in Über­ein­stim­mung mit Art. 10 Abs. 1 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG und der dazu ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 9 eine Umkehr der Dar­le­gungs- und Beweis­last – wie unter Rn. 21 aus­ge­führt – erst für den Fall vor, dass die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des besteht.

Da die in § 81 Abs. 1 Satz 4, Satz 6 und Satz 7 SGB IX aF bestimm­ten Ver­pflich­tun­gen den Arbeit­ge­ber nur dann tref­fen kön­nen, wenn bei ihm eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder eine Ver­tre­tung nach § 93 SGB IX aF ein­ge­rich­tet ist, gehört das Bestehen sol­cher Ver­tre­tun­gen zu den den Anspruch auf Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG begrün­den­den Tat­sa­chen, für die den Stel­len­be­wer­ber die Dar­le­gungs- und Beweis­last traf.

Der Stel­len­be­wer­ber hat – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – die Exis­tenz einer Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder einer in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tung bei der Land­tags­frak­ti­on nicht bewie­sen. Der inso­weit beweis­pflich­ti­ge Stel­len­be­wer­ber ist beweis­fäl­lig geblie­ben. Er hat für sei­ne Behaup­tung, bei der Land­tags­frak­ti­on sei eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder ein Per­so­nal­rat ein­ge­rich­tet, kei­nen Beweis ange­bo­ten, obgleich ihm ein ent­spre­chen­der Beweis­an­tritt ohne Wei­te­res mög­lich gewe­sen wäre.

Zwar han­delt es sich bei der Fra­ge, ob bei dem Arbeit­ge­ber eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder eine Ver­tre­tung nach § 93 SGB IX aF besteht, um tat­säch­li­che Ver­hält­nis­se in der Sphä­re des Pro­zess­geg­ners, in die ein exter­ner Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis als Außen­ste­hen­der regel­mä­ßig kei­nen Ein­blick hat. Es kann dahin­ste­hen, ob und ggf. unter wel­chen wei­ter­ge­hen­den Vor­aus­set­zun­gen aus die­sem Umstand eine Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers fol­gen kann, den Bewer­ber in die Lage zu ver­set­zen, inso­weit Beweis anzu­bie­ten, etwa indem er die­sem im Pro­zess die Per­so­nen benennt, die über das Bestehen oder Nicht­be­stehen einer Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder einer Ver­tre­tung nach § 93 SGB IX aF Aus­kunft geben kön­nen. Für eine der­ar­ti­ge Aus­kunfts­pflicht könn­te spre­chen, dass nach den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben im Rah­men des Nach­wei­ses von Tat­sa­chen, die das Vor­lie­gen einer unmit­tel­ba­ren oder mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung ver­mu­ten las­sen, sicher­zu­stel­len ist, dass eine Ver­wei­ge­rung von Infor­ma­tio­nen durch die beklag­te Par­tei nicht die Ver­wirk­li­chung der mit den Richt­li­ni­en 2000/​43/​EG, 2000/​78/​EG und 2006/​54/​EG ver­folg­ten Zie­le zu beein­träch­ti­gen droht 10.

Dem Stel­len­be­wer­ber waren hin­rei­chend Per­so­nen bekannt, die zu der Fra­ge, ob bei der Land­tags­frak­ti­on eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder eine ande­re Ver­tre­tung bestand, etwas aus­sa­gen konn­ten. Der Stel­len­be­wer­ber kann­te die Namen der mit den Auf­ga­ben im Zusam­men­hang mit der Stel­len­aus­schrei­bung von der Land­tags­frak­ti­on betrau­ten Per­so­nen. So war die Mit­ar­bei­te­rin der Frak­ti­ons­ge­schäfts­stel­le, Frau N in den Stel­len­aus­schrei­bun­gen als Ansprech­part­ne­rin benannt, die­se hat­te auch die an den Stel­len­be­wer­ber gerich­te­ten E‑Mails ver­fasst. Zudem hat­te sich der Stel­len­be­wer­ber mit sei­nem Schrei­ben vom 20.12 2016 unmit­tel­bar an den Frak­ti­ons­vor­sit­zen­den sowie an die Frak­ti­ons­ge­schäfts­füh­re­rin R gewandt, die dar­auf­hin unter dem 9.01.2017 ein Ant­wort­schrei­ben an den Stel­len­be­wer­ber gerich­tet hat­te. Sowohl Frau R als auch Frau N waren dar­über hin­aus von der Land­tags­frak­ti­on im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren mit Schrift­satz vom 12.05.2017 unter Anga­be der ladungs­fä­hi­gen Anschrift als Zeu­gin­nen benannt. Danach wäre es dem Stel­len­be­wer­ber ohne Wei­te­res mög­lich gewe­sen, für sei­ne Behaup­tung, bei der Land­tags­frak­ti­on bestehe eine Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder eine Ver­tre­tung nach § 93 SGB IX aF Beweis anzu­tre­ten.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers ergibt sich ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen der (Schwer-)Behinderung auch nicht aus einem Ver­stoß der Land­tags­frak­ti­on gegen die in § 81 Abs. 1 Satz 8 und Satz 9 SGB IX aF bestimm­ten Ver­pflich­tun­gen. Die Land­tags­frak­ti­on war weder nach § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX aF ver­pflich­tet, den Stel­len­be­wer­ber anzu­hö­ren, noch traf sie nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX aF die Pflicht, die­sen unver­züg­lich unter Dar­le­gung der Grün­de über die von ihr über die Beset­zung der aus­ge­schrie­be­nen Stel­len getrof­fe­ne Ent­schei­dung zu unter­rich­ten.

Die Ver­pflich­tun­gen aus § 81 Abs. 1 Satz 8 und Satz 9 SGB IX aF tref­fen den Arbeit­ge­ber nur dann, wenn er nach § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX aF ver­pflich­tet ist, sei­ne beab­sich­tig­te Ent­schei­dung mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und/​oder einer in § 93 SGB IX aF genann­ten Ver­tre­tung unter Dar­le­gung der Grün­de zu erör­tern. Die Aus­le­gung der in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX aF getrof­fe­nen Bestim­mun­gen nach ihrem Wort­laut und ihrer inne­ren Sys­te­ma­tik ergibt, dass die­se ein in sich geschlos­se­nes Erör­te­rungs­ver­fah­ren vor­se­hen. Dies hat zur Fol­ge, dass eine Ver­pflich­tung nach § 81 Abs. 1 Satz 8 und Satz 9 SGB IX aF dann nicht besteht, wenn den Arbeit­ge­ber kei­ne Pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX aF trifft. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits mit Urteil vom 28.09.2017 11 ent­schie­den und aus­führ­lich begrün­det. Hier­an hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt fest.

Danach muss­te die Land­tags­frak­ti­on den Stel­len­be­wer­ber nicht nach § 81 Abs. 1 Satz 8 SGB IX aF anhö­ren und ihn auch nicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX aF über die von ihr getrof­fe­ne Ent­schei­dung, die im Novem­ber 2016 aus­ge­schrie­be­nen Stel­len eines wis­sen­schaft­li­chen Mitarbeiters/​einer wis­sen­schaft­li­chen Mit­ar­bei­te­rin mit einem ande­ren Bewer­ber zu beset­zen, unter Dar­le­gung der Grün­de unver­züg­lich unter­rich­ten. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX aF sind nicht erfüllt. Dies folgt im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren bereits dar­aus, dass der Stel­len­be­wer­ber – wie unter Rn. 28 ff. aus­ge­führt – für das Bestehen einer der in die­ser Bestim­mung genann­ten Ver­tre­tun­gen beweis­fäl­lig geblie­ben ist.

Ein Indiz nach § 22 AGG für eine Benach­tei­li­gung des Stel­len­be­wer­bers wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Land­tags­frak­ti­on den Stel­len­be­wer­ber nicht zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­ge­la­den hat­te. Die Land­tags­frak­ti­on war zu einer sol­chen Ein­la­dung nicht nach § 82 Satz 2 SGB IX aF ver­pflich­tet. Die beson­de­re Pflicht nach § 82 Satz 2 SGB IX aF, schwer­be­hin­der­te Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den, trifft nur öffent­li­che Arbeit­ge­ber iSv. § 71 Abs. 3 SGB IX aF. Die Land­tags­frak­ti­on ist indes – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend ange­nom­men hat – kein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber nach die­ser Bestim­mung.

§ 71 Abs. 3 SGB IX aF ent­hält mit sei­nen Num­mern 1 bis 4 eine abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung der Ein­hei­ten, die als öffent­li­che Arbeit­ge­ber iSd. Teils 2 des SGB IX aF gel­ten. Nur die­se trifft die beson­de­re Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 SGB IX aF, schwer­be­hin­der­te Bewer­ber zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch ein­zu­la­den. Dar­auf, ob Arbeit­ge­ber ggf. nach ande­ren Rege­lun­gen öffent­li­che Arbeit­ge­ber sind oder als sol­che gel­ten, kommt es dem­nach nicht an.

Die Land­tags­frak­ti­on gehört nicht zu den Stel­len, die durch § 71 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 SGB IX aF als öffent­li­che Arbeit­ge­ber bestimmt sind.

Da § 71 Abs. 3 Nr. 1 SGB IX aF aus­schließ­lich Ein­hei­ten auf Bun­des­ebe­ne betrifft, schei­det die Eigen­schaft der Land­tags­frak­ti­on als öffent­li­cher Arbeit­ge­ber nach die­ser Bestim­mung von vorn­her­ein aus.

Die Land­tags­frak­ti­on ist – ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers – auch nicht öffent­li­cher Arbeit­ge­ber nach § 71 Abs. 3 Nr. 2 SGB IX aF. Sie fällt nicht unter die dort auf­ge­zähl­ten Ein­hei­ten, ins­be­son­de­re gehört sie nicht zur Ver­wal­tung des Land­tags und ist auch kei­ne "sons­ti­ge Lan­des­be­hör­de". Unter einer "Behör­de" wird all­ge­mein eine Stel­le ver­stan­den, die Auf­ga­ben der öffent­li­chen Ver­wal­tung wahr­nimmt (vgl. auch § 1 Abs. 2 SGB X und § 1 Abs. 4 VwVfG). Der­ar­ti­ge Auf­ga­ben hat die Land­tags­frak­ti­on indes nicht wahr­ge­nom­men. Im Gegen­teil, in Art. 1 Abs. 2 Satz 2 des Geset­zes zur Rechts­stel­lung und Finan­zie­rung der Frak­tio­nen im Baye­ri­schen Land­tag (im Fol­gen­den Bay­FraktG) ist aus­drück­lich bestimmt, dass die Frak­tio­nen des Baye­ri­schen Land­tags nicht Teil der öffent­li­chen Ver­wal­tung sind und kei­ne öffent­li­che Gewalt aus­üben 12.

Da es sich bei der Land­tags­frak­ti­on nicht um eine Gebiets­kör­per­schaft bzw. einen Ver­band von Gebiets­kör­per­schaf­ten nach § 71 Abs. 3 Nr. 3 SGB IX aF han­delt, und sie auch kei­ne Anstalt oder Stif­tung des öffent­li­chen Rechts nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF ist, könn­te sie die beson­de­re Pflicht zur Ein­la­dung eines schwer­be­hin­der­ten Bewer­bers zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch nach § 82 Satz 2 SGB IX aF nur tref­fen, wenn sie eine sons­ti­ge Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF oder in ana­lo­ger Anwen­dung die­ser Bestim­mung wäre. Bei­des ist jedoch – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt eben­falls zutref­fend ange­nom­men hat – nicht der Fall.

Die Land­tags­frak­ti­on ist kei­ne Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF.

§ 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF knüpft – man­gels abwei­chen­der Anhalts­punk­te – mit den Begrif­fen "Kör­per­schaft, Anstalt oder Stif­tung des öffent­li­chen Rechts" an das all­ge­mei­ne ver­wal­tungs­recht­li­che Begriffs­ver­ständ­nis an. Danach sind Kör­per­schaf­ten des öffent­li­chen Rechts durch staat­li­chen Hoheits­akt geschaf­fe­ne, rechts­fä­hi­ge, mit­glied­schaft­lich ver­fass­te Orga­ni­sa­tio­nen des öffent­li­chen Rechts, die regel­mä­ßig staat­li­che Auf­ga­ben mit idR hoheit­li­chen Mit­teln unter staat­li­cher Auf­sicht wahr­neh­men 13. Es kann vor­lie­gend dahin­ste­hen, was unter "staat­li­chen Auf­ga­ben" im Ein­zel­fall zu ver­ste­hen ist; jeden­falls setzt die beson­de­re recht­li­che Stel­lung als Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts einen ent­spre­chen­den staat­li­chen Hoheits­akt, die Ver­lei­hung des Kör­per­schafts­sta­tus, vor­aus. Dadurch wird nach außen hin für jeder­mann erkenn­bar doku­men­tiert, wel­chen Ein­hei­ten ein sol­cher Sta­tus zukommt. Dies ist bei der Prü­fung, ob ein Arbeit­ge­ber ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF ist, von beson­de­rer Bedeu­tung. Sowohl der Arbeit­ge­ber als auch der Beschäf­tig­te bzw. Bewer­ber müs­sen ohne Schwie­rig­kei­ten erken­nen kön­nen, ob den Arbeit­ge­ber die beson­de­ren Pflich­ten eines öffent­li­chen Arbeit­ge­bers nach § 82 Satz 2 SGB IX aF tref­fen.

Danach han­delt es sich bei der Land­tags­frak­ti­on nicht um eine Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts nach § 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF. Zwar kön­nen­Frak­tio­nen nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1 Bay­FraktG am all­ge­mei­nen Rechts­ver­kehr teil­neh­men und unter ihrem Namen kla­gen und ver­klagt wer­den. Ihnen wur­de aller­dings nicht durch Hoheits­akt der Sta­tus einer Kör­per­schaft des öffent­li­chen Rechts ver­lie­hen. Im Hin­blick auf den Sta­tus von Frak­tio­nen bestimmt Art. 1 Abs. 1 Satz 1 Bay­FraktG viel­mehr ledig­lich, dass die­se­mit eige­nen Rech­ten und Pflich­ten aus­ge­stat­te­te Ver­ei­ni­gun­gen im Baye­ri­schen Land­tag sind, zu denen sich Mit­glie­der des Baye­ri­schen Land­tags zusam­men­ge­schlos­sen haben, wobei Art. 1 Abs. 2 Satz 2 Bay­FraktG – wie unter Rn. 38 aus­ge­führt, zudem nega­tiv her­vor­hebt, dass die Frak­tio­nen des Baye­ri­schen Land­tags gera­de nicht Teil der öffent­li­chen Ver­wal­tung sind und kei­ne öffent­li­che Gewalt aus­üben.

§ 71 Abs. 3 Nr. 4 SGB IX aF ist auf die Land­tags­frak­ti­on als Frak­ti­on des baye­ri­schen Land­tags auch nicht ana­log anwend­bar.

Eine Ana­lo­gie ist nur zuläs­sig, wenn das Gesetz eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke ent­hält. Die Lücke muss sich dem­nach aus dem unbe­ab­sich­tig­ten Abwei­chen des Gesetz­ge­bers von sei­nem, dem kon­kre­ten Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­den Rege­lungs­plan erge­ben. Dabei muss die Plan­wid­rig­keit auf­grund kon­kre­ter Umstän­de posi­tiv fest­ge­stellt wer­den kön­nen. Andern­falls könn­te jedes Schwei­gen des Gesetz­ge­bers als plan­wid­ri­ge Lücke auf­ge­fasst und die­se im Wege der Ana­lo­gie von den Gerich­ten aus­ge­füllt wer­den. Dar­über hin­aus muss der zu beur­tei­len­de Sach­ver­halt in recht­li­cher Hin­sicht so weit mit dem vom Gesetz­ge­ber gere­gel­ten Tat­be­stand ver­gleich­bar sein, dass ange­nom­men wer­den kann, der Gesetz­ge­ber wäre bei einer Inter­es­sen­ab­wä­gung, bei der er sich von den glei­chen Grund­sät­zen hät­te lei­ten las­sen wie beim Erlass der her­an­ge­zo­ge­nen Norm, zum glei­chen Abwä­gungs­er­geb­nis gekom­men 14.

Dar­an gemes­sen kommt eine ana­lo­ge Anwen­dung von § 71 Abs. 3 SGB IX aF auf Land­tags­frak­tio­nen wie die Land­tags­frak­ti­on nicht in Betracht. Hier­für fehlt es bereits an der erfor­der­li­chen, posi­tiv fest­zu­stel­len­den plan­wid­ri­gen Rege­lungs­lü­cke. Die Auf­zäh­lung in § 71 Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 SGB IX aF ist abschlie­ßend. Das Gesetz ent­hält kei­ne For­mu­lie­rung wie "ins­be­son­de­re", "bei­spiels­wei­se" oder "etwa", die auf eine nur bei­spiel­haf­te und damit nicht abschlie­ßen­de Auf­zäh­lung hin­wei­sen wür­de. Der Gesetz­ge­ber hat mit die­ser Bestim­mung viel­mehr neben der Zusam­men­fas­sung von Dienst­stel­len erkenn­bar kon­kret regeln wol­len, wel­che Arbeit­ge­ber von Teil 2 des SGB IX aF erfasst wer­den sol­len; er hat kei­ne gene­ra­li­sie­ren­de Rege­lung unter Ver­wen­dung von Ober­be­grif­fen getrof­fen und ist auch nicht von einem all­ge­mei­nen Begriffs­ver­ständ­nis des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers aus­ge­gan­gen, son­dern hat ganz bestimm­te Ein­hei­ten – hier­von unab­hän­gig – aus­drück­lich als öffent­li­che Arbeit­ge­ber iSd. Teils 2 des SGB IX aF bestimmt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers folgt ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benach­tei­li­gung wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung auch nicht dar­aus, dass die Land­tags­frak­ti­on nicht die nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF vor­ge­schrie­be­ne Zahl schwer­be­hin­der­ter Men­schen beschäf­tig­te. Die­ser Umstand stellt für sich genom­men kein Indiz für eine Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer-)Behinderung dar. Zwar kann – wie unter Rn. 22 aus­ge­führt – aus einem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen Vor­schrif­ten, die Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen ent­hal­ten, grund­sätz­lich die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung abge­lei­tet wer­den. § 71 Abs. 1 SGB IX aF bestimmt jedoch kei­ne Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen in die­sem Sin­ne. Rechts­fol­ge der Nicht­er­fül­lung der Beschäf­ti­gungs­pflicht­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF ist ledig­lich die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers zur Zah­lung einer Aus­gleichs­ab­ga­be gemäß § 77 SGB IX aF, die von der Land­tags­frak­ti­on unstrei­tig erfüllt wird. Bei der Ver­pflich­tung nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF han­delt es sich nur um eine öffent­lich-recht­li­che Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers gegen­über dem Staat mit dem Inhalt, im Rah­men der fest­ge­leg­ten Pflicht­zahl Schwer­be­hin­der­te auf einem ent­spre­chen­den Arbeits­platz ein­zu­stel­len und zu beschäf­ti­gen. Die­se Ver­pflich­tung besteht hin­ge­gen nicht den ein­zel­nen Schwer­be­hin­der­ten gegen­über 15. Dar­über hin­aus kann das Nicht­er­fül­len der Quo­te auf den unter­schied­lichs­ten Grün­den beru­hen, dar­un­ter auch auf sol­chen, auf die der Arbeit­ge­ber kei­nen Ein­fluss hat­te und die daher kei­nen Rück­schluss auf eine etwai­ge ableh­nen­de Hal­tung des Arbeit­ge­bers gegen­über der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen zulas­sen. So kann der Umstand, dass der Arbeit­ge­ber die Beschäf­ti­gungs­pflicht­quo­te nicht erfüllt, bei­spiels­wei­se dar­auf zurück­zu­füh­ren sein, dass sich auf vor­han­de­ne Stel­len kei­ne schwer­be­hin­der­ten Men­schen bewor­ben haben oder dass bis­her beschäf­tig­te schwer­be­hin­der­te Men­schen die Kün­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses erklärt haben oder in den Ruhe­stand getre­ten sind. Soweit das Gesetz an ande­rer Stel­le – wie bei­spiels­wei­se in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX aF – an das Nicht­er­fül­len der Beschäf­ti­gungs­pflicht­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF beson­de­re arbeits­recht­li­che Pflich­ten des Arbeit­ge­bers knüpft, führt dies zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Erst wenn der Arbeit­ge­ber gegen die­se Ver­pflich­tun­gen ver­stößt, kann sich hier­aus ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benach­tei­li­gung des Bewer­bers wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung ergeben.(Schwer-)Entgegen der Auf­fas­sung des Stel­len­be­wer­bers folgt ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benach­tei­li­gung wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung auch nicht dar­aus, dass die Land­tags­frak­ti­on nicht die nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF vor­ge­schrie­be­ne Zahl schwer­be­hin­der­ter Men­schen beschäf­tig­te. Die­ser Umstand stellt für sich genom­men kein Indiz für eine Benach­tei­li­gung wegen der (Schwer-)Behinderung dar. Zwar kann – wie unter Rn. 22 aus­ge­führt – aus einem Ver­stoß des Arbeit­ge­bers gegen Vor­schrif­ten, die Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen ent­hal­ten, grund­sätz­lich die Ver­mu­tung einer Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung abge­lei­tet wer­den. § 71 Abs. 1 SGB IX aF bestimmt jedoch kei­ne Ver­fah­rens- und/​oder För­der­pflich­ten zuguns­ten schwer­be­hin­der­ter Men­schen in die­sem Sin­ne. Rechts­fol­ge der Nicht­er­fül­lung der Beschäf­ti­gungs­pflicht­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF ist ledig­lich die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers zur Zah­lung einer Aus­gleichs­ab­ga­be gemäß § 77 SGB IX aF, die von der Land­tags­frak­ti­on unstrei­tig erfüllt wird. Bei der Ver­pflich­tung nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF han­delt es sich nur um eine öffent­lich-recht­li­che Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers gegen­über dem Staat mit dem Inhalt, im Rah­men der fest­ge­leg­ten Pflicht­zahl Schwer­be­hin­der­te auf einem ent­spre­chen­den Arbeits­platz ein­zu­stel­len und zu beschäf­ti­gen. Die­se Ver­pflich­tung besteht hin­ge­gen nicht den ein­zel­nen Schwer­be­hin­der­ten gegen­über 15. Dar­über hin­aus kann das Nicht­er­fül­len der Quo­te auf den unter­schied­lichs­ten Grün­den beru­hen, dar­un­ter auch auf sol­chen, auf die der Arbeit­ge­ber kei­nen Ein­fluss hat­te und die daher kei­nen Rück­schluss auf eine etwai­ge ableh­nen­de Hal­tung des Arbeit­ge­bers gegen­über der Beschäf­ti­gung schwer­be­hin­der­ter Men­schen zulas­sen. So kann der Umstand, dass der Arbeit­ge­ber die Beschäf­ti­gungs­pflicht­quo­te nicht erfüllt, bei­spiels­wei­se dar­auf zurück­zu­füh­ren sein, dass sich auf vor­han­de­ne Stel­len kei­ne schwer­be­hin­der­ten Men­schen bewor­ben haben oder dass bis­her beschäf­tig­te schwer­be­hin­der­te Men­schen die Kün­di­gung ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses erklärt haben oder in den Ruhe­stand getre­ten sind. Soweit das Gesetz an ande­rer Stel­le – wie bei­spiels­wei­se in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX aF – an das Nicht­er­fül­len der Beschäf­ti­gungs­pflicht­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX aF beson­de­re arbeits­recht­li­che Pflich­ten des Arbeit­ge­bers knüpft, führt dies zu kei­ner ande­ren Bewer­tung. Erst wenn der Arbeit­ge­ber gegen die­se Ver­pflich­tun­gen ver­stößt, kann sich hier­aus ein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benach­tei­li­gung des Bewer­bers wegen sei­ner (Schwer-)Behinderung erge­ben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Mai 2019 – 8 AZR 315/​18

  1. LAG Mün­chen 11.04.2018 – 10 Sa 820/​17[]
  2. BAG 23.11.2017 – 8 AZR 372/​16, Rn.20 mwN[]
  3. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 51[]
  4. BAG 25.10.2018 – 8 AZR 501/​14, Rn. 52 mwN[]
  5. vgl. EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­pre­dele­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Asocia?ia Accept] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 32; BAG 11.08.2016 – 8 AZR 375/​15, Rn. 24 mwN, BAGE 156, 107; 19.05.2016 – 8 AZR 470/​14, Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149[]
  6. vgl. etwa BAG 26.01.2017 – 8 AZR 73/​16, Rn. 26 mwN[]
  7. BAG 28.09.2017 – 8 AZR 492/​16, Rn. 26 mwN[]
  8. vgl. BAG 25.04.2013 – 8 AZR 287/​08, Rn. 35[]
  9. vgl. EuGH 16.07.2015 – C‑83/​14 – [CHEZ Raz­pre­dele­nie Bul­ga­ria] Rn. 85; 25.04.2013 – C‑81/​12 – [Aso­cia­tia Accept] Rn. 55 mwN; 10.07.2008 – C‑54/​07 – [Feryn] Rn. 30 f.[]
  10. vgl. EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 – [Meis­ter] Rn. 40[]
  11. BAG 28.09.2017 – 8 AZR 492/​16, Rn. 29 ff. mwN[]
  12. zur Fra­ge, ob eine Bun­des­tags­frak­ti­on öffent­li­cher Arbeit­ge­ber iSv. § 71 Abs. 3 SGB IX aF ist, vgl. LSG Ber­lin-Bran­den­burg 22.05.2014 – L 8 AL 62/​13, Rn. 25[]
  13. Maurer/​Waldhoff All­ge­mei­nes Ver­wal­tungs­recht 19. Aufl. § 23 Rn. 43; Forst­hoff Lehr­buch des Ver­wal­tungs­rechts Bd. I All­ge­mei­ner Teil 10. Aufl. S. 491; vgl. auch BayVGH 9.03.1988 – 4 B 86.03226, zu 3 a der Grün­de[]
  14. vgl. etwa BAG 25.01.2018 – 8 AZR 309/​16, Rn. 64 mwN, BAGE 161, 378[]
  15. vgl. BAG 1.08.1985 – 2 AZR 101/​83, zu II 3 c der Grün­de, BAGE 49, 214 zur Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 5 SchwbG[][]