Betriebs­über­gang in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Wird das Per­so­nal eines betriebs­mit­tel­ar­men Betriebs oder Betriebs­teils zum wesent­li­chen Teil von einem Unter­neh­men zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung ein­ge­stellt, so liegt auch dann kein Betriebs­über­gang auf die­ses Unter­neh­men vor, wenn die Arbeit­neh­mer anschlie­ßend an ein Toch­ter­un­ter­neh­men über­las­sen wer­den und von die­sem im Rah­men eines Werk­ver­tra­ges bei Ein­satz der bis­he­ri­gen Betriebs­mit­tel im bis­he­ri­gen Bereich beim frü­he­ren Auf­trag­ge­ber des bis­he­ri­gen Arbeit­ge­bers ein­ge­setzt wer­den. Es liegt auch kein Umge­hungs­tat­be­stand vor, da von einem Betriebs­über­gang auf das Toch­ter­un­ter­neh­men aus­zu­ge­hen ist.

Betriebs­über­gang in der Arbeit­neh­mer­über­las­sung

Geht ein Betrieb oder Betriebs­teil durch Rechts­ge­schäft auf einen ande­ren Inha­ber über, so tritt die­ser in die Rech­te und Pflich­ten aus den im Zeit­punkt des Über­gangs bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­sen ein, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Vor­schrift setzt den rechts­ge­schäft­li­chen Über­gang eines Betriebs oder Betriebs­teils auf einen ande­ren Inha­ber vor­aus. Erfor­der­lich ist für den Über­gang die Wah­rung der Iden­ti­tät der betref­fen­den wirt­schaft­li­chen Ein­heit. Der Begriff wirt­schaft­li­che Ein­heit bezieht sich hier­bei auf eine orga­ni­sa­to­ri­sche Gesamt­heit von Per­so­nen und/​oder Sachen zur auf Dau­er ange­leg­ten Aus­übung einer wirt­schaft­li­chen Tätig­keit mit eige­ner Ziel­set­zung. Bei der Prü­fung, ob eine sol­che Ein­heit über­ge­gan­gen ist, müs­sen sämt­li­che den betref­fen­den Vor­gang kenn­zeich­nen­den Tat­sa­chen berück­sich­tigt wer­den. Dazu gehö­ren als Teil­as­pek­te der Gesamt­wür­di­gung nament­lich die Art des betref­fen­den Unter­neh­mens oder Betriebs, der etwai­ge Über­gang der mate­ri­el­len Betriebs­mit­tel wie Gebäu­de oder beweg­li­che Güter, der Wert der imma­te­ri­el­len Akti­va im Zeit­punkt des Über­gangs, die etwai­ge Über­nah­me der Haupt­be­leg­schaft, der etwai­ge Über­gang der Kund­schaft sowie der Grad der Ähn­lich­keit zwi­schen den vor und nach dem Über­gang ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten und die Dau­er einer even­tu­el­len Unter­bre­chung die­ser Tätig­keit. Die Iden­ti­tät der Ein­heit kann sich auch aus ande­ren Merk­ma­len, wie z.B. ihrem Per­so­nal, ihren Füh­rungs­kräf­ten, ihrer Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on, ihren Betriebs­me­tho­den oder den ihr zur Ver­fü­gung ste­hen­den Betriebs­mit­teln erge­ben. Den für das Vor­lie­gen eines Über­gangs maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en kommt je nach der aus­ge­üb­ten Tätig­keit und je nach den Pro­duk­ti­ons- und Betriebs­me­tho­den unter­schied­li­ches Gewicht zu 1.

Bei betriebs­mit­tel­ar­men und dienst­leis­tungs­ori­en­tier­ten Bran­chen und Arbeits­zwe­cken, bei denen es wesent­lich auf die mensch­li­che Arbeits­kraft ankommt, kann eine Gesamt­heit von Arbeit­neh­mern, die durch ihre gemein­sa­me Tätig­keit dau­er­haft ver­bun­den ist, eine wirt­schaft­li­che Ein­heit in die­sem Sin­ne dar­stel­len. Die Wah­rung der Iden­ti­tät der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ist anzu­neh­men, wenn der neue Betriebs­in­ha­ber nicht nur die betref­fen­de Tätig­keit wei­ter­führt, son­dern auch einen nach Zahl und Sach­kun­de wesent­li­chen Teil des Per­so­nals über­nimmt, das sein Vor­gän­ger gezielt bei die­ser Tätig­keit ein­ge­setzt hat. Die blo­ße Fort­füh­rung der Tätig­keit durch einen ande­ren Auf­trag­neh­mer (Funk­ti­ons­nach­fol­ge) stellt hin­ge­gen kei­nen Betriebs­über­gang dar. In betriebs­mit­tel­ge­präg­ten Betrie­ben kann ein Betriebs­über­gang auch ohne Über­nah­me von Per­so­nal vor­lie­gen 2.

Auch beim Erwerb eines Betriebs­teils ist es erfor­der­lich, dass die wirt­schaft­li­che Ein­heit ihre Iden­ti­tät wahrt. Die Teil­ein­heit des Betriebs muss bereits beim frü­he­ren Betriebs­in­ha­ber die Qua­li­tät eines Betriebs­teils gehabt haben. Schon beim bis­he­ri­gen Betriebs­in­ha­ber muss eine selb­stän­dig abtrenn­ba­re orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit gege­ben sein, mit der inner­halb des betrieb­li­chen Gesamt­zwecks ein Teil­zweck ver­folgt wird. Das Merk­mal des Teil­zwecks dient zur Abgren­zung der orga­ni­sa­to­ri­schen Ein­heit; im Teil­be­trieb müs­sen aber nicht anders­ar­ti­ge Zwe­cke als im übri­gen Betrieb ver­folgt wer­den. Ergibt die Gesamt­be­trach­tung eine iden­ti­fi­zier­ba­re wirt­schaft­li­che und orga­ni­sa­to­ri­sche Teil­ein­heit, so muss die­se beim Erwer­ber im Wesent­li­chen unver­än­dert fort­be­stehen. Der Arbeit­neh­mer muss die­sem Betriebs­teil zuzu­ord­nen sein. Im Rah­men der Gesamt­be­trach­tung kön­nen wesent­li­che Ände­run­gen in der Orga­ni­sa­ti­on, der Struk­tur und im Kon­zept einer iden­ti­täts­wah­ren­den Betriebs­fort­füh­rung ent­ge­gen­ste­hen. Aller­dings muss der über­tra­ge­ne Unter­neh­mens- oder Betriebs­teil sei­ne orga­ni­sa­to­ri­sche Selb­stän­dig­keit beim Betriebs­er­wer­ber nicht voll­stän­dig bewah­ren, es genügt, dass die­ser die funk­tio­nel­le Ver­knüp­fung zwi­schen den über­tra­ge­nen Pro­duk­ti­ons­fak­to­ren bei­be­hält und es ihm der­art ermög­licht wird, die­se Fak­to­ren zu nut­zen, um der­sel­ben oder einer gleich­ar­ti­gen wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nach­zu­ge­hen 3.

Bei Zugrun­de­le­gung des Prü­fungs­maß­sta­bes steht unter Berück­sich­ti­gung der Dar­le­gungs- und Beweis­last, die für das Vor­lie­gen der Betriebs­über­gangs­vor­aus­set­zun­gen bei dem­je­ni­gen liegt, der die Rechts­fol­gen des § 613 a BGB für sich in Anspruch nimmt, ein Betriebs­über­gang auf die Beklag­te nicht fest. Es fehlt bei der Beklag­ten an der erfor­der­li­chen Bei­be­hal­tung des Funk­ti­ons- und Zweck­zu­sam­men­hangs.

Es ist mit der Klä­ge­rin davon aus­zu­ge­hen, dass es sich bei den Arbeit­neh­mern, die für die D. beim Kun­den S. AG im Bereich der Indus­trie­rei­ni­gung und der Logis­tik tätig waren, zumin­dest um einen Betriebs­teil der D. gehan­delt hat, der als selbst­stän­dig abtret­ba­re orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit bestand. Damit kommt grund­sätz­lich der Über­gang als Betrieb oder als Teil­be­trieb in Betracht.

Aus­gangs­punkt der Prü­fung ist dabei die wirt­schaft­li­che Tätig­keit von D. beim Kun­den S. AG. Die D. war im Rah­men eines Werk­ver­tra­ges tätig im Bereich der Indus­trie­rei­ni­gung im gesam­ten Werks­ge­län­de. Arbeits­mit­tel wur­den inso­weit nicht vom Kun­den gestellt. Soweit spe­zi­el­le Rei­ni­gungs­ma­schi­nen erfor­der­lich waren, waren die­se im Eigen­tum von D.. Eine wei­te­re Tätig­keit war im Rah­men des Werk­ver­tra­ges die Logis­tik ein­schließ­lich Ver­pa­ckung und Sor­tie­rung. Hier waren die Arbeit­neh­mer in abgrenz­ba­ren Räum­lich­kei­ten des Kun­den an Maschi­nen tätig, die vom Kun­den gestellt waren. Dies gilt nach den Erör­te­run­gen in der Beru­fungs­ver­hand­lung wohl auch für Gabel­stap­ler, die für den Trans­port erfor­der­lich waren. Neben die­sen Tätig­kei­ten im Rah­men eines Werk­ver­tra­ges gab es den Ein­satz von Leih­ar­beit­neh­mern beim Kun­den S. AG in ande­ren Tätig­keits­be­rei­chen auf Grund von Ver­trä­gen, die ent­we­der von der D. oder einem ande­ren Unter­neh­men der D. Grup­pe mit S. AG abge­schlos­sen wur­den.

Los­ge­löst davon, ob es sich um betriebs­mit­tel­ge­präg­te oder betriebs­mit­tel­ar­me Tätig­kei­ten han­delt, wobei hier mög­li­cher­wei­se zwi­schen der Tätig­keit im Bereich Ver­sand­ar­bei­ten Logis­tik und der Indus­trie­rei­ni­gung zu tren­nen wäre, hat das Arbeits­ge­richt zu Recht ange­nom­men, dass der wesent­li­che Funk­ti­ons­zu­sam­men­hang der ein­ge­setz­ten Fak­to­ren, wor­auf auch die Beklag­te abge­stellt hat, zer­ris­sen sind. Die Beklag­te hat kei­ne bei der D. bestehen­de wirt­schaft­li­che Ein­heit im Wesent­li­chen unver­än­dert fort­ge­führt und auch nicht ihre wirt­schaft­li­che Ein­heit gewahrt. Es ist auch nach dem Vor­trag des Klä­gers nicht fest­stell­bar, dass die Beklag­te die wirt­schaft­li­che Tätig­keit im Wesent­li­chen unver­än­dert fort­ge­führt hat. Auch wenn man, wofür alles spricht, davon aus­geht, dass die Beklag­te frü­her bei der D. beschäf­tig­te und bei dem Kun­den S. AG ein­ge­setz­te Arbeit­neh­mer zum wesent­li­chen Teil ein­ge­stellt hat und ins­be­son­de­re auch die Objekt­lei­te­rin (wenn auch unter ande­rer Bezeich­nung), ist ent­schei­dend, dass die Beklag­te die­se Arbeit­neh­mer zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung ein­ge­stellt hat.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in einer Ent­schei­dung vom 21.05.2008 4 aus­ge­führt, dass eine über­nom­me­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit nicht im Wesent­li­chen unver­än­dert fort­ge­führt wird und die wirt­schaft­li­che Ein­heit nicht gewahrt ist, wenn über­nom­me­ne Arbeit­neh­mer mit dem Ziel ein­ge­stellt wer­den, nicht nur im Rah­men der frü­he­ren Tätig­keit ein­ge­setzt, viel­mehr auch zur Über­las­sung an ande­re Unter­neh­men (Ent­lei­her) vor­ge­se­hen sind. In dem zu ent­schei­den­den Fall hat­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt jedoch für die Annah­me der wirt­schaft­li­chen Ein­heit ent­schei­dend dar­auf abge­stellt, dass nach dem Gesell­schafts­ver­trag des Ver­leih­un­ter­neh­mens allei­ni­ger Betriebs­zweck war, Ser­vice­leis­tun­gen für den frü­he­ren Arbeit­ge­ber der Arbeit­neh­mer oder des­sen Toch­ter­un­ter­neh­men zu erbrin­gen. In die­sem Fall hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt einen Betriebs­über­gang bejaht, weil sowohl die tat­säch­li­che als auch die ver­trag­li­che Aus­ge­stal­tung der Bezie­hun­gen der­ge­stalt war, dass mit den glei­chen Rei­ni­gungs­kräf­ten Rei­ni­gungs­ar­bei­ten wie bis­her fort­ge­führt wur­den. Vor­lie­gend mag bei Auf­nah­me der Tätig­keit für die Beklag­te tat­säch­lich davon aus­zu­ge­hen sein, dass die Nie­der­las­sung W. zunächst allein wegen der Mög­lich­keit gegrün­det wur­de, um den Bedarf an Arbeit­neh­mern durch Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu decken, der durch den Abschluss des Werks­ver­tra­ges mit dem Kun­den S. von der T. GmbH benö­tigt wer­den. Der Unter­schied zu dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­zo­ge­nen Fal­les ist jedoch, dass eine ver­trag­li­che Bin­dung und Beschrän­kung auf die­sen Ein­satz nicht bestand und nicht besteht, und im Rah­men unter­neh­me­ri­scher Tätig­keit in der Nie­der­las­sung W. die Beklag­te wei­te­re Kun­den gewin­nen kann.

In einem wei­te­ren Fall vom 28.04.2011 5 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bei Insol­venz eines betriebs­mit­tel­ge­präg­ten Betrie­bes fest­ge­stellt, dass ein Arbeit­neh­mer­über­las­ser nicht Betriebs­über­neh­mer im Sin­ne des § 613 a BGB ist, wenn er das Per­so­nal eines Pro­duk­ti­ons­be­trie­bes über­nimmt und ande­re Unter­neh­men, die die Pro­duk­ti­ons­mit­tel über­nom­men haben, die Geschäfts­tä­tig­keit mit die­sem Per­so­nal fort­füh­ren. Dabei hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch dar­auf abge­stellt, dass kein iden­ti­täts­wah­ren­der Über­gang vor­lie­ge, da Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Insol­venz­schuld­ne­rin der betriebs­mit­tel­ge­präg­te Her­stel­lung und Ver­trieb von Maschi­nen und Maschi­nen­tei­len gewe­sen sei, der Unter­neh­mens­ge­gen­stand der Arbeit­neh­mer­über­las­sung jedoch Per­so­nal­dienst­leis­tung sei. Nicht zu prü­fen hat­te dabei das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge, ob ein Betriebs­über­gang auf eines der neu gegrün­de­ten Pro­duk­ti­ons­un­ter­neh­men vor­lag 6.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 29. Febru­ar 2012 – 10 Sa 99/​11
[nicht rechts­kräf­tig, Revi­si­on ein­ge­legt zum Bun­des­ar­beits­ge­richt – 8 AZR 586/​12]

  1. st. Rspr., vgl.z.B. BAG 21.05.2008 – 8 AZR 481/​07- AP BGB § 613a Nr. 354[]
  2. BAG 21.05.2008 – 8 AZR 481/​07, AP BGB § 613a Nr. 354[]
  3. EuGH 12.02.2009 – C466/​07 – [Kla­ren­berg] Slg.2009, I803; in Fol­ge BAG v.07.04.2011 – 8 AZR 730/​09NZA 2011, 1231 mit wei­te­ren Nach­wei­sen zur Recht­spre­chung[]
  4. BAG 21.05.2008 – 8 AZR 481/​07, NZA 2009, 144[]
  5. 8 AZR 709/​09[]
  6. vgl. hier­zu Hamann juris PRArbR 1/​2010 Anmer­kung 3[]