Bewerbungsverfahrensanspruch im öffentlichen Dienst – und der Schadensersatzanspruch des übergangenen Stellenbewerbers

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der dadurch unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete Grundsatz der Bestenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Bestimmung dem berechtigten Interesse der Bediensteten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung. Sie begründet grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl.

Bewerbungsverfahrensanspruch im öffentlichen Dienst – und der Schadensersatzanspruch des übergangenen Stellenbewerbers

Bewerbern steht deshalb bei der Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher Bewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes Bewerbers auf chancengleiche Teilnahme am Bewerbungsverfahren1.

Öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt2.

Ein übergangener Bewerber kann Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung verlangen, wenn ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergibt, die bei ordnungsgemäßer Auswahl ihm hätte übertragen werden müssen, und der Bewerber es nicht unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwehren. Der Schadensersatzanspruch folgt – unabhängig vom Amtshaftungsanspruch nach § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG – aus § 280 Abs. 1 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG als Schutzgesetz3. Er richtet sich gemäß § 249 Abs. 1, § 251 Abs. 1 BGB auf Geldersatz4.

Für einen solchen Schadensersatzanspruch muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf auch bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die schadensersatzbegehrende Partei günstiger gewesen wäre. Dafür ist die Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs allein nicht ausreichend. Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur dann ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Deshalb hat der zurückgewiesene Bewerber nur in den Fällen Anspruch auf Ersatz seines Schadens, in denen ihm anstelle des Konkurrenten die Stelle hätte übertragen werden müssen. Die in diesem Zusammenhang erforderliche Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf null wiederum setzt voraus, dass der erfolglose Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber war5. Hierfür trägt grundsätzlich der abgelehnte Bewerber die Darlegungs- und Beweislast. Erleichterungen sind nur in den Fällen zu erwägen, in denen der Arbeitgeber zur Ermittlung des hypothetischen Kausalverlaufs nichts beiträgt, insbesondere, wenn er keine oder nicht aussagekräftige Unterlagen vorlegt6.

Grundlage für die Beurteilung der Bewerber um die ausgeschriebene Stelle ist das in der Ausschreibung mitgeteilte Anforderungsprofil, sofern es den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend Rechnung trägt7.

Erforderlich ist hierfür jedoch, dass der übergangene Stellenbewerber dargelegt, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bestgeeignete unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war.

Die Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG hat alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die für die Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung relevant sind. Neben der fachlichen und der physischen zählt hierzu auch die charakterliche Eignung des Bewerbers als Unterfall der persönlichen Eignung. Hierfür ist die prognostische Einschätzung entscheidend, inwieweit der Bewerber der von ihm zu fordernden Loyalität, Aufrichtigkeit, Zuverlässigkeit, Fähigkeit zur Zusammenarbeit und Dienstauffassung gerecht werden wird. Diese Beurteilung erfordert eine wertende Würdigung aller Aspekte des Verhaltens des Bewerbers, die Aufschluss über die für die charakterliche Eignung relevanten persönlichen Merkmale, wie etwa Loyalität, Aufrichtigkeit und Zuverlässigkeit, geben können8. Bei der Einstellung reichen dabei begründete Zweifel an der Eignung für die in Aussicht genommene Tätigkeit aus9. Solche Zweifel können sich – je nach Art und Inhalt der in Aussicht genommenen Tätigkeit – auch aus einem gegen den Bewerber geführten, nicht abgeschlossenen gerichtlichen Strafverfahren ergeben10. Dem steht die in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerte Unschuldsvermutung nicht entgegen. Diese bindet unmittelbar nur den Richter, der über die Begründetheit der Anklage zu entscheiden hat. Daraus ergibt sich nicht, dass aus einem anhängigen Strafverfahren für den Beschuldigten überhaupt keine Nachteile entstehen dürfen oder nachteilige Rechtsfolgen, die keinen Strafcharakter besitzen, geknüpft werden dürfen11.

Ein unzulässiger Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG liegt insoweit nicht vor. Das mögliche Maß an Freiheit der Berufswahl wird für Berufe, die „öffentlicher Dienst“ sind, für den Einzelnen durch den gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern bei gleicher Eignung (Art. 33 Abs. 2 GG) gewährleistet12.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 5. Juni 2025 – 8 AZR 117/24

  1. vgl. BVerfG 20.09.2016 – 2 BvR 2453/15, Rn. 18, BVerfGE 143, 22; BAG 29.02.2024 – 8 AZR 187/23, Rn. 16 mwN[↩]
  2. vgl. BVerfG 8.11.2016 – 1 BvR 2317/15, Rn. 8; BAG 29.02.2024 – 8 AZR 187/23 – aaO[↩]
  3. im Einzelnen dazu: BAG 27.07.2021 – 9 AZR 326/20, Rn. 22 mwN, BAGE 175, 281[↩]
  4. BAG 1.12.2020 – 9 AZR 192/20, Rn. 28 mwN[↩]
  5. BAG 28.01.2020 – 9 AZR 91/19, Rn. 36 mwN; 12.12.2017 – 9 AZR 152/17, Rn. 25, BAGE 161, 157[↩]
  6. vgl. BAG 28.01.2020 – 9 AZR 91/19, Rn. 37[↩]
  7. zu den Einzelheiten: vgl. BAG 28.01.2020 – 9 AZR 91/19, Rn. 30; 10.02.2015 – 9 AZR 554/13, Rn. 14 ff.[↩]
  8. vgl. BVerwG 20.07.2016 – 2 B 17.16, Rn. 26 mwN[↩]
  9. vgl. BAG 12.05.2011 – 2 AZR 479/09, Rn. 31 mwN; BVerwG 10.10.2024 – 2 C 15.23, Rn. 37, BVerwGE 183, 207[↩]
  10. vgl. zur Frage des Arbeitgebers nach laufenden Strafverfahren, die für die Eignungsbeurteilung von Bedeutung sind: BAG 15.11.2012 – 6 AZR 339/11, Rn. 23, BAGE 143, 343; 27.07.2005 – 7 AZR 508/04, zu I 1 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 296[↩]
  11. vgl. BAG 27.07.2005 – 7 AZR 508/04 – aaO, mwN; zur Zulässigkeit einer Verdachtskündigung vgl. BAG 31.01.2019 – 2 AZR 426/18, Rn. 25 mwN, BAGE 165, 255[↩]
  12. vgl. BVerfG 24.09.2003 – 2 BvR 1436/02, zu B II 1 a der Gründe, BVerfGE 108, 282; 22.05.1975 – 2 BvL 13/73, zu C III 4 a der Gründe, BVerfGE 39, 334; Burghart in Leibholz/Rinck Grundgesetz Kommentar 95. Lieferung 6/2025 Art. 33 GG Rn. 31; „ergänzende [Sonder-]Regelung“: Dürig/Herzog/Scholz/Badura Stand März 2025 GG Art. 33 Rn.19; Kaiser in Huber/Voßkuhle GG 8. Aufl. Art. 33 Rn. 13[↩]

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